【出处】中国法学网
【摘要】文章首先介绍举证责任在大陆法系和英美法系中的不同含义，然后通过争端解决案例和相关世界贸易组织协议规定分析世界贸易组织争端解决机制举证责任的一般规则（包括举证责任分配原则、证明标准以及证明内容）和特殊规则（包括例外条款和特殊条款下的特殊举证责任规则）。本文对该举证责任进行探究，以期能对推动我国积极参加世界贸易组织争端解决、维护我国利益有所裨益。
【关键词】世界贸易组织；争端解决机制；举证责任
【写作年份】2011年


【正文】

　　自世界贸易组织（以下简称“WTO”）成立以来，其争端解决机制有效地处理了各种贸易争端，被誉为“多边贸易体制的主要支柱，是WTO对全球经济稳定做出的最独特的贡献”。[1]在WTO争端解决机制中，举证责任规则直接关系到争端解决的结果，重要性不言而喻。然而作为WTO争端解决程序法的《关于争端解决规则和程序谅解书》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes, 以下简称“DSU”）并没有对举证责任进行明确的规定，现有的举证责任规则是由专家组和上诉机构在争端实践中逐步形成的。

　　一、举证责任的不同含义

　　“举证责任”一词源于拉丁语“Onus Probandi”，在英美法系中表述为“Burden of proof”，在典型的大陆法系国家德国的诉讼法术语中表述为“Beweislast”，法文为“la charge de la preuve”。我国于19世纪末从日本引进该词语，将其译为“举证责任”或“证明责任”。

　　英美法系的证据法中，举证责任具有双重含义：一是说服责任（Burden of persuasion）。这是一种实体上的责任，即当事人有责任去说服陪审团认定其所主张的案件事实；二是提供证据责任（Burden of producing evidence）。这是一种程序上的责任，即当事人有义务提供足够证据初步证明案件“事实”的存在，使法官相信案件确需继续审理，并交由陪审团进行事实认定。这种举证责任规则体现了英美法系中陪审团和法官的分工协作，使举证责任在诉讼过程中可以在当事人之间来回转移。[2]

　　在大陆法系中，举证责任既包括由谁提供证据来证明案件事实的责任，也包括由谁承担不能提供证据证明案件事实的法律后果的责任，兼顾行为和结果两个不同层面的责任。[3]

　　两大法系中，“举证责任”含义的侧重点各有不同。英美法系强调当事人在实体和程序上不同层面的责任。大陆法系则强调当事人在行为和结果两个不同层面的责任。但两大法系也有共同之处：一是当事人均有对其主张提供证据进行证明的责任；二是负有举证责任一方在举证不能时承担败诉风险；三是举证责任的范围限于事实主张。WTO作为一个国际组织，已经拥有153个成员，其争端解决机制的相关规则应当综合考虑各成员方的利益，因此，其举证责任不应该仅仅是某一法系中的“举证责任”。

　　二、WTO争端解决机制举证责任的一般规则

　　（一）举证责任分配的原则--“谁主张，谁举证”原则

　　国际性司法机构中的举证责任是指各争端当事方根据可被接受的规则证明其主张，直至主张能为法庭所接受的义务。[4]WTO争端解决机制在争端解决实践中，通过援引其他国际性司法或准司法机构以及其他司法体制所适用的证据规则和证据法的一般法律原则，确定了举证责任分配的一个最基础的原则--“谁主张，谁举证”原则。关于这个原则最具代表性的论述是“美国--影响羊毛编织衫和外套进口的措施”一案上诉机构做出的：“在谈及这个问题时（哪一方必须首先证明存在着违反或不违反WTO协定的情况），我们认为，如果采取仅提出主张就等于证明这个做法，那么任何一个司法争端解决机制都将无法运作。因此，无怪乎包括海牙国际法院（International Court of Justice）在内的许多国际法庭（international tribunals），均普遍且一贯地采纳和适用如下证据规则：无论是申诉方还是抗辩方，主张特定事实的一方承担相应举证责任。此外，大陆法系、普通法系，以及事实上绝大多数司法体制都普遍接受这样一项证据法规则：无论是申诉方还是抗辩方，肯定特定主张或抗辩的一方承担举证责任。如果负举证责任一方提出的证据足以推定其主张为真，则举证责任转移至另一方。如果另一方没有提出充足的证据反驳该推定，则他将败诉。”[5]

　　根据以上论述，上诉机构表明了其关于举证责任的观点：（1）举证责任的承担者是控辩双方；（2）举证责任的证明对象是“主张”和“抗辩”的事实情形存在与否，不包括法律本身；（3）举证责任的分配规则是由提出肯定性主张或抗辩的一方承担；（4）举证责任指的是提供证据并证明的责任，即提供证据并说服审判机构的责任；（5）举证责任的运作方式是：一方提出的证据只要达到作出其主张是真实的推定，举证责任即转移给另一方，另一方不能提出充足证据来反驳则败诉。

　　显而易见，上诉机构的上述裁定明确了WTO争端解决机制举证责任中“谁主张，谁举证”原则的含义。此含义说明这个原则是大陆法系和英美法系关于举证责任含义的综合。“提出肯定性主张或抗辩的一方承担举证责任，并在证据不充足时败诉”体现了英美法系的实体法上的举证责任和大陆法系的行为意义上的举证责任及结果意义上的举证责任，而举证责任运作方式中的法律推定技术和举证责任转移体现了英美法系的程序法上的举证责任。

　　（二）举证责任的证明标准--“初步证据”标准

　　从“美国--影响羊毛编织衫和外套进口的措施”案上诉机构的论述可以看出，争端方的举证责任限于其所提供的证据足以推定其主张的真实性。这就是WTO争端解决机制中举证责任的证明标准--“初步证据”（prima facie case）标准，即“在缺乏抗辩方有效反驳的情形时，要求专家组作为法律事项做出有利于提出初步证据的申诉方的判决。”[6]该标准不要求举证方提供具有结论性的证据来完全证明其主张的真实性。这与某些国内制度中适用于民商事审判程序的“优势证据”（Preponderance of Evidence）标准不同。按照国内法中对举证责任的要求，举证责任是法定的，在诉讼过程中不发生转移，负有举证责任的一方只有提出满足“优势证据”标准的证据才能算是完成了举证责任。[7]

　　WTO争端解决中的“初步证据”标准的法律依据是DSU第3条第8款的规定：“如果违反有关协议所规定应承担的义务，该行为即被视为构成利益的丧失或损害的初步证据案件。这就意味着一种推定，即违反这些规则对有关协议的其他成员当事方造成不良影响，在此情况下，受指控的成员可决定是否驳回指控。”根据这条规定，启动WTO争端解决程序的举证责任在于申诉方。在申诉方建立一个被诉方的行为违反有关协议的初步证据案件后举证责任转移，由被诉方提供证据证明其行为符合WTO协议。然而，举证责任贯穿整个争端解决过程之中，DSU第3条第8款并没有对启动争端解决程序之后的举证责任进行规制。

　　WTO争端解决机构在实践中将DSU第3条第8款确定了“初步证据”标准延伸至整个争端解决程序的事实认定中，该标准不仅适用于申诉方，也适用于被诉方。因此，在争端解决过程中，控辩双方履行举证责任会是这样的动态过程：首先由申诉方建立初步证据案件，如果其举证达到“初步证据”标准，那么启动WTO争端解决程序，反之则无法启动；然后被诉方对申诉方的主张进行反驳，若提出肯定性抗辩则亦需举证达“初步证据”标准，若被诉方的反驳有效，则举证责任再次转移至申诉方，反之则申诉方的主张成立；接着申诉方再提供证据来反驳被诉方的主张，此举证也要达到“初步证据”标准才能使其主张成立；依此类推。最后，专家组在总体评估申诉方和被诉方的证据后做出双方是否满足举证责任要求的裁判。

　　以上关于控辩双方履行举证责任的动态过程似乎意味着WTO争端解决中举证责任的运作具有阶段性，即只有当举证一方提出符合“初步证据”标准的证据后才进入下一个阶段，一个案件可以被明显地划分为若干个阶段。但事实上并非如此。在“印度--对农产品、纺织品和工业产品进口的数量限制”案中，印度提出专家组在对国际货币基金组织（IMF）的观点并将举证责任转移给印度之前，没有判断美国是否已经建立初步证据案件。上诉机构认为，专家组确实没有明确美国已经建立初步证据案件，不过专家组在审理案件过程中无须明确表明初步证据案件已经建立。[8]在“韩国--对奶制品实施最终保障措施”案中，上诉机构进一步表示，在DSU或《保障措施协定》中均未发现要求专家组在审查被诉方的抗辩与证据之前，必须就申诉方是否建立初步证据案件作出明示裁定的规定。[9]由此可见，在争端解决程序中，并无明显的分割申诉方与被诉方举证责任的分界点。举证方是否履行举证责任是在整个审理程序结束后由审理机构根据总体的情况来判断的。

　　对于举证方履行举证责任是否达到“初步证据”标准的问题，WTO协议及其争端解决机构在实践中均未确立统一的标准。在“美国--影响羊毛编织衫和外套进口的措施”案中，上诉机构作出如下表述：“建立此种推定，究竟需要多少证据与何种证据，因措施、条款规定和案件的不同而不同。”[10]在特定情况下，仅提供措施文本，或在文本不够清楚时另外提交支持性材料，就完成了满足初步证据证明标准的举证责任。[11]因此，确定举证是否达“初步证据”标准属于专家组进行自由裁量的事项。

　　综上所述，WTO争端解决机制中举证责任的证明标准是“初步证据”标准。这一标准不要求当事方提供具有结论性的证据，只要举证方提出证据达到推定其主张为真，举证责任即发生转移，由对方来驳斥该推定。对于裁决者来说，“初步证据”标准是其在非结论性证据下用来评判证据的工具。裁决者在审理案件的最后阶段对整体证据进行评估并通过自由裁量来确定的。

　　（三）举证责任的证明内容--不同诉因下的举证责任

　　根据诉因不同，《GATT 1994》第23条第1款将当事方的申诉分为违反之诉、非违反之诉和其他情况之诉。根据该条款，违反之诉，是指控另一方未能履行WTO协议规定的义务的申诉；非违反之诉是指控另一方的行为损害申诉方依WTO协议所享有的正当利益，尽管其未违反协议规定的义务的申诉。[12]在WTO争端解决实践中，大部分争端是违反之诉，极少部分是非违反之诉。其他情况之诉目前没有发生过，故在此不作分析。

　　理论上来说，违反之诉中，申诉方承担的举证责任包括证明被诉方的行为违反WTO协议和造成申诉方享有的利益受损或丧失两个方面。然而，根据DSU第3条第8款的规定，只要申诉方初步证明被诉方的行为违反WTO协议，则可推定此行为导致申诉方的利益受损或丧失。实践中，该推定是一种不可被反驳的推定。所以，在违反之诉中，申诉方只需证明被诉方的行为违反WTO协议项下的义务，无需证明利益因此受损或丧失。相应地，违反之诉中的被诉方的举证责任在于证明被指控的行为符合WTO协定规定的义务，可以通过反驳申诉方的事实和法律依据以主张被控行为与WTO协定所规定义务的一致性，亦可以通过援引WTO协定的例外条款来完成举证责任。

　　非违反之诉中不存在违反有关WTO协议的情况。因此，违反之诉中申诉方证明某项行为违反WTO协议的举证责任在此并不适用。根据DSB第26条第1款，申诉方应提供详细的正当理由，以支持与有关协议并不相悖的某行为的申诉。实践中，申诉方必须提出证据以证明其根据WTO相关协议享有的直接或间接利益因被诉方的行为丧失或受损。专家组在“日本--影响消费胶卷和相纸的措施”案中表明，申诉方需要证明：（1）被诉方所采的措施；（2）申诉方根据WTO有关协议而生的利益；（3）被诉方措施的采取与申诉方利益的丧失或受损之间的因果关系。[13]由此可见，非违反之诉的举证责任要求高于违反之诉的举证责任，这是由非违反之诉作为一种例外救济手段决定的，在给予WTO成员国此种救济需要格外慎重。

　　根据以上分析，基于不同诉因的申诉下举证责任的不同仅在于举证责任的证明内容不同，并非举证责任的分配规则或证明标准不同。不论是违反之诉还是非违反之诉，当事方均要遵循“谁主张，谁举证”原则和“初步证据”标准。

　　三、WTO争端解决机制举证责任的特殊规则

　　（一）援引例外规则时的举证责任

　　WTO协定是一个复杂的规则体系，其重要的特点之一就是一般规则与例外规则交织，往往一项自由贸易规则的背后就是一项或多项允许进行贸易保护的例外规则。在WTO规则体系中，主要的例外规则有GATT 1994和GATS里规定的“一般例外”和 “安全例外”，GATT 1994的第11.2条“禁止数量限制”中的（c）款，第6条“反倾销反补贴税”和第19条“保障措施”，以及《动植物卫生检疫措施协定》（SPS）、《技术性贸易壁垒规定》（TBT）和《纺织品与服装协定》（ATC）的第6条“过渡期的保障条款”等。[14] 因此，在WTO争端解决中，被诉方既可以对申诉方所提出的事实和法律依据进行反驳，也可以援引例外规则进行抗辩。

　　有学者认为，在被诉方援引例外规则进行抗辩时，举证责任的分配方式发生了改变，由被诉方承担举证责任。但笔者认为该观点甚为不妥。被诉方援引例外规则进行抗辩之前，申诉方必须建立初步证据案件，即申诉方承担初步证明被诉方的行为违反WTO的相关规则的责任，这与其他情况下的举证责任分配方式相同。但此情况下，举证责任的证明内容发生了改变。被诉方应当证明其被控行为满足例外条款中规定的要求。例如在“美国--某些虾及虾产品进口限制”案中，美国引用了GATT第20条的一般例外条款进行抗辩。GATT第20条可分为两个部分。其一是对有关措施目的或内容的要求。其二是对有关措施具体使用方式的要求。该案中，由于美国的举证只满足第一部分的要求，未满足另一部分的要求，因而抗辩未成功。[15]

　　由于例外规则可以作为被诉方的抗辩理由，不同案件中，当事方往往会就某些规则能否定性为可被援引的例外规则而出现争论。例如在“印度--对农产品、纺织品和工业产品进口的数量限制”案[16]中，争端双方就《关税与贸易总协定》第18条第11款的但书是否构成例外条款产生争议；在“美国--对‘外国销售公司’的税收待遇”[17]案中，争端双方就《补贴与反补贴措施协定》附录一《出口补贴例示清单》第（e）项脚注59的第5句话是否为该协定第3.1（a）的例外产生争议等等。遗憾的是，专家组和上诉机构在争端解决实践中并没有确定统一的识别一项规定是否构成一项例外规则的标准，而是根据不同的个案来进行判断，具有较大的随意性。

　　（二）WTO多边协定中举证责任的特殊规则

　　除了被诉方援引WTO协定例外规则时会引起举证责任的内容改变之外，WTO体系中的一些多边协定中还存在一些纯程序性的举证责任规则，其对争端方的举证责任进行直接规定，改变了一般举证责任原则。以下将《农业协议》的第10条第3款来进行分析此类举证责任的特殊规则。

　　根据《农业协定》第3条第3款，成员国不得向提供超过承诺减让水平的农产品或产品组提供出口补贴。在该实体性规则下，若一成员国诉称另一成员国违反该条款提供出口补贴，则其举证责任的证明内容为：（1）被诉方超过承诺减让水平出口农产品或产品组；（2）被诉方对超出数量承诺部分提供出口补贴。只有在申诉方证明以上事实后，举证责任转移至被诉方。然而，《农业协定》第10条第3款规定，任何声称未对超过减让承诺水平的任何出口数量提供补贴的成员，必须证实未对所涉出口数量提供出口补贴，无论此种出口补贴是否列入第9条中。根据此规定，申诉方只需证明被诉方超过承诺减让水平出口农产品，当被诉方主张其未对超过的提供补贴，则由其证明此主张，而无需申诉方来证明被诉方对超出数量承诺部分提供出口补贴。此项特殊的举证责任规则在“加拿大--影响牛奶进口和奶制品出口的措施”案中上诉机构的报告中得到了运用。[18]

　　四、结语

　　通过以上对WTO争端解决机制中举证责任一般规则和特殊规则的分析可以看出，虽然WTO协议的条文中没有规定，但是，WTO争端解决机构通过实践中不同案例的裁决基本确定了举证责任的具体规则：“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则、“初步证据”证明标准、不同诉因下的证明内容以及援引例外规则和特殊规则时特殊的举证责任等。然而，同样可以看出，由于没有明文规则，WTO争端解决机制中的举证责任中的一些规则处于不确定中，例如如何确定举证方的举证满足“初步证据”证明标准、如何判断某条款是否构成另一条款的例外规则等。这给予了专家组和上诉机构较大的自由裁量权，所以争端方更加需要利用举证和说理来说服裁决者。

　　我国2001年加入WTO后，截至目前，已经涉诉108起案件。[19]因此，了解WTO争端解决机制运作中的举证责任对我国积极利用该机制解决与其他成员国间的贸易纠纷具有积极的意义。此外，作为一个新兴的贸易大国，我国只有在了解争端解决机制中已有的举证责任规则的基础上，才可以在以后的谈判中提议建立更为科学、系统和完善的举证责任规则，并使之在DSU等WTO正式法律文件中加以明确规定，从而积极促进WTO争端解决机制的继续发展。




【作者简介】
孙振，中国社会科学院2010级法律硕士（法学）（国际经济法方向）。


【注释】
[1]World Trade Organization, Trading into the Future, WTO Publication, 1998, p.68.
[2]符望：《WTO争端解决机制中的举证责任分析》，《世界贸易组织动态与研究》2000年第3期。
[3]陈界融：《证据法：证明负担原理与法则研究》，中国人民大学出版社2004年版。
[4]Mojtaba Kazazi, Burden of Proof and Related Issues: A Study on Evidence before International Tribunals, Kluwer Law International: The Hague, 1996, p.30. 转引自余敏友、席晶：《论WTO争端解决机制中的证据规则（下）》，《法学评论》2003年第6期。
[5]同上注，余敏友、席晶文；韩立余：《WTO争端解决程序中的举证责任》，《现代法学》2007年第3期；黄东黎：《国际贸易法学》，法律出版社2004年版，第111页以下。
[6]"It is also well to remember that a prima facie case is one which, in the absence of effective refutation by the defending party, requires a panel, as a matter of law, to rule in favor of the complaining party presenting the prima facie case." Appellate Body Report, EC -Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/AB/R, WT/DS48/AB/R, para. 104.
[7]叶自强：《举证责任的确定性》，《法学研究》2001年第3期。
[8]"A panel was not required to make an explicit statement that a prima facie case has been made." Appellate Body Report, India - Quantitative Restrictions on Imports of Agricultural, Textile and Industrial Products, WT/DS90/AB/R.
[9]"We found no provision in the DSU or in the Agreement on Safeguard that requires a panel to make an explicit ruling on whether the complaint has established a prima facie case of violation before a panel may proceed to examine the respondent's defence and evidence." Appellate Body Report, Korea - Definitive Safeguard Measure on Imports of Certain Dairy Products, WT/DS98/AB/R, para. 145.
[10]Appellate Body Report, United States - Measures Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses, WT/DS33/AB/R, p.14..
[11]Appellate Body Report, United States -Sunset Reviews of Anti-Dumping Measures on Oil Country Tubular Goods from Argentina, WT/DS268/AB/R, para. 257.
[12]分别规定于《关税及贸易总协定(General Agreement on Tariffs and Trade)》23.1（a），23.1（b）和23.1（c）。
[13]Panel Report, Japan - Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper, WT/DS44/R, para. 10.83-10.89.
[14]赵维田：《举证责任--WTO司法机制的证据规则》，《国际贸易》2003年第7期。
[15]Appellate Body Report， United States - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R, para. 119.1 - 119.4.
[16]即"India -Quantitative Restrictions on Imports of Agricultural, Textile and Industrial Products", 案件编号：DS90.
[17]即"United States - Tax Treatment for 'Foreign Sales Corporations'(Recourse to Article 21.5 of the DSU by the European Communities)", 案件编号：DS108.
[18]Appellate Body Report， Canada -Measures Affecting the Importation of Milk and the Exportation of Dairy Products, WT/DS103/AB/RW2, para. 66.
[19]根据WTO官方网站相关信息进行的统计，截至2011年9月25日，中国起诉的案件有8起，被诉案件有22起，作为第三方的案件有78起。网址：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_by_country_e.htm，2011年9月25日访问。