摘要：军事秩序和现代法治是我国军事法价值构成的两个主要要素，二者基于一定的政治基础、法律属性、历史渊源及互补作用而相互统一，又因相异的理论范畴、思维方式和法文化冲突而对立。对上述价值要素及联系的充分认识和正确把握，是军事法学形成合理价值取向的基础。
关键词：军事法；军事秩序；现代法治；对立统一
价值取向的直接任务，就是在几种互不相同而又关联的价值内容之间作出选择或扬弃。军事法学要作出正确的价值选择，形成科学、明确的价值取向，就不能不先对军事法领域所存在的主要价值构成要素进行考察，并藉此推寻其内部固有的必然联系，这是一项基础性工作。
一
利益和需要是一切价值存在的基础，以此界定军事领域内的价值内涵，其实质是国家军事利益与军队建设需要的内化和升华。军事利益和需要的全方位、多层次特性，又给军事领域注入各种纷繁复杂的具体的价值内容，诸如军事价值、政治价值、经济价值、外交价值、科技价值、法治价值、审美价值和公共关系等等，都成为军事领域的内部运动及其与外部社会联系而产生的、与军事利益和需要相关的各种矛盾关系的价值折射。同样道理，军事法制的价值内容与意义也相当丰富，如巩固军队的稳定和提高战斗力、降低军事建设的经济成本、提高军事建设的法治化水平、增强军事建设的效能和树立军队的良好社会形象等，涉及军事、经济、法律、美学等多元价值领域，这些价值要素同时却非平行地存在，发挥着各不相同的作用。浓缩到军事法层面，军事与法就成为其价值构成的两个主要方面，集中表现在军事秩序与现代法以特殊的联系而共存于军事法之中，决定了军事法主要价值构成的双重性。
一方面，军事秩序是军事法存在与发展的物质基础和动力源泉
军事秩序，可以简单地理解为军事领域内的人员和装备遵守统一的行为规则而形成稳定的、有条理的社会现象或情况。从运动和联系的观点看，军事秩序还应包括表面现象背后隐含的基本军事规律和各种具体军事制度及其运动等一系列综合因素。据此，作为社会现象或情况的“军事秩序”，正是在静态因素（规律和制度）与动态因素（规律和制度的运动）结合作用下产生、维持并外化为特殊的社会张力，从而影响和制约军事法的产生和发展，并占据军事法价值构成的主导地位。主要表现在：
军事法伴随军事秩序而产生。原始社会末期，私有制的出现导致部落之间频繁发生战争，这就需要一定的规则进行规范和调整日益复杂的军事社会关系，以维护军事领域内的特定秩序，奴隶制军事法应运而生。自此，军事法就深深地打上了军事秩序的烙印，任何类型或性质的军事法都以军事需要为存在基础、以军事利益为存在目的、以军事领域为存在空间。离开军事秩序，军事法将彻底失去其生存空间及意义。
军事秩序影响甚至决定军事法的发展。军事秩序对军事法的意义绝不仅仅限于为其提供一个生存与发展的空间，更重要的是通过自身所具有的制约和决定力量，影响和决定军事法的性质和发展。纵观军事法制发展史，军事法从奴隶社会的“临事制刑”到封建主义的军事法律体系，从传统军事法到现代军事法的转型，再从剥削阶级军事法到无产阶级军事法，每一次革命都无不受到不同军事制度的更迭的影响。虽然军事法对新与旧、先进与落后的军事秩序之间的更替，也能起到一定的推动作用，但这种作用并非来自军事法本身，其实质是反映和代表了相应新型、先进的军事秩序的要求，仍然源自军事秩序的变革。横看当今世界各国军事法，也无不与一国的基本军事需要、制度和实际相适应，深深地刻有本国军事秩序的印记。
军事法律制度是军事秩序的重要组成部分。统治阶级为了维护自己的军事利益、维持有利于自己的军事秩序，势必录求各种手段、设计各种制度，包括纪律制度、作战规则、领导体制等具体内容，它们在运动中所形成的系统的军事法律制度，也便成为军事秩序不可缺少的组成部分，进而以整体的合力在维护军事秩序方面发挥更大作用。
另一方面，法治精神是现代军事法固有的基本内容和内在品质
现代法治是一个涵义十分广泛的系统概念，包括立法、司法、行政等诸多方面的内容、标准和基本原则。它植根于社会分工的复杂化、社会利益的多样化、价值观念和思想意识的多元化，以社会权力结构的本质性变迁为基础，以权利本位为主导，以追求自由与保障人权为宗旨，崇尚正义，注重对社会个体权利的保护与个性的张扬。这些基本的精神程度不同地渗透于军事法之中：
法律属性是军事法的基本属性。尽管军事法与其他法律相比，在具体行为规范的内容和效力范围等方面存在明显的差别。但军事法本身在产生方式外在规范、内在逻辑、运行程序、效力根据以及对社会行为的调整作用等方面，均符合法律的一般性要求和特征，即军事法具有法律的基本属性。正因为如此，军事法才得以形成自己的一整套概念和规则体系，超越军事秩序的一般限制而相对独立于军事秩序的其他领域，成为一种独立的知识传统，并进一步发展为一门科学。
法治是现代军事法的内在品质。我国军队的全面建设是在社会主义法治背景下进行的，势必受到国家法治建设的影响，也必须符合依法治国的长远目标和内在要求。依法治国的基本方略，需要通过各种国家行为表现出来，反映到军事方面就是依法治军，通过依法治军来体现军事领域的法治，并以此来提高军队建设的水平。在依法治军过程中，法治的基本精神被贯彻于具体的军事法规范中，以特殊的调整方式和作用保障良好的军事秩序，维护军人的合法权益，成为军队建设的应然要求和内容。
军事法是现代法律体系的一个法律部门。在十几年的理论研究中，关于军事法的地位问题已经取得了学界的共识，即“军事法是一个独立的法律部门”。[1]（P48）因而，必然在其调整对象的选择、调整方法的扬弃及调整作用的实现等方面，遵循作为一个“法律部门”而非一般秩序体系所应具有的法治品格，不能脱离现代法治的基本要求另辟蹊径。
二
共存并不能掩盖矛盾：军事秩序毕竟不属于现代法治的范畴，其具体制度难以与现代法治的基本原则完全适应。现代法治也并不能全面实现军事秩序，有时甚至会干扰和影响军事秩序的正常运行。但冲突并不简单地阻碍军事法的发展，反而成为军事法突破军事秩序、现代法治绝对对等，实现理论创新的动力。退而言之，这种冲突又是军事法发展所不可避免的。因此，研究二者冲突的意义就显得相当重要。
（一）军事秩序与现代法治的思维方式迥异
“战争是迫使敌人服从我们意志的一种暴力行为”，它以“物质力量”为手段来实现“使敌人无力抵抗”的目标。[2]（P3-17）作为战争主要力量的军队，自然要服从这一根本要旨，实践“胜者王败者寇”思维逻辑和力量标准。其所带来的直接结果，往往是原有的制度遭到摧毁，取而代之以能够维护胜者统治和利益的新秩序。与此相反，现代法治则追求“法律面前人人平等”的基本精神，着力维护法律上既定的社会关系和运行模式。如果说战争不可避免地处于盲目的自然冲动、自由的精神活动和纯粹的理智行为三个引力点之间而具有突然性的话，法治则属于理想秩序的构建和理性思想的沉淀相结合而产生的稳定之物，按照既有的程序和模式运行，对社会个体利益的保护程度不依其力量大小、贫富贵贱而有所区别对待。
（二）军事秩序与现代法治的运行形式有所区别
从现代系统论分析，军事秩序在运行形式上属于一种官僚体制，纵向实行自上而下的一元权力格局，强调下级对上级的绝对服从，横向以军事指挥权为核心，其他诸如行政权、司法权等处于附属地位。这种官僚体制必然表现为公权对私权的过分压制和干预，使“军人的勇敢必须摆脱个人勇敢所固有的那种有受控制和随心所欲地显示力量的倾向，它必须服从更高的要求：服从命令、遵守纪律、遵循规则和方法”，[2]（P63）带来集体主义价值追求的一元性。现代法治则崇尚个性张扬与私权不可侵犯，社会个体在法律面前平等地享有权利和承担义务。公权也并不凌驾于私权之上，非经意思自治的自由契约，反对以社会正义、公共利益为借口对个人权利的过度限制和束缚。权力运行上表现为立法权、司法权和行政权的平行和分别独立行使，使其在相互制约中维持平衡。
（三）军事秩序与现代法治的法文化冲突无可避免
我国的军事秩序，是建立在其独特法文化传统之上的，主要包括两个方面：一是中华民族悠久的历史传统。中国军事法文化自夏、商周产生开始，前后相沿，绵延三千年从未间断，成就辉煌且特点鲜明：法律规范零散、权力高度集中、刑罚特别严厉、义务高于权利。[3]尽管这在人民军队建立后有了根本的改变，但五千年的文化传统作为积淀而成的历史文化力量，对人们思想潜移默化的影响甚至左右仍然不可避免，必然在现代军事领域中继续发生影响。而且，也只有保持自身独特的个性，中国军事法才具有赖以生存和演进的深厚基础。二是我军特有的历史传统。我军从产生之日起，就始终处于党的绝对领导之下，历史也一次又一次证明，坚持党对军队的绝对领导是保证部队战斗力和性质的核心，也是履行保卫国家主权、领土完整和国家安全，维护社会稳定重要职责的根本保证。我国的军事制度无论如何发展和变革，都必须维护党的领导以及与此相关的具体制度，这一点不容置疑。
现代法治则主要是源自西方发达资本主义国家，它意味着自由原则的确立和权利制度受到保障，其中法典化、权力分散化、刑罚人道化、权利本位化甚至军队非政治化的价值观念都与我国传统军事法思想存在先天性冲突，其思想意识多元化、超前化和推崇个性的张扬与保护，给我国军事领域集体主义价值一元性和一些具有中国特色的具体军事制度带来现实冲击。而且，“西方法制输入以后，往往被扭曲，法律的形式与精神之间呈现出分裂、背离的状态”，[4]从而形成现代法治的后天性“硬伤”，这种现象在军事法领域同样存在，表现为对法治一般理论和原则的简单套用或照搬，使其在为军事领域注入精神发展动力的同时，客观上又加剧了业已存在的法文化冲突。
三
需要肯定的是，军事秩序与现代法治并非天然排斥或者水火不能相容。军事秩序可以引入和利用现代法治的一些基本原则，现代法治某些原则又必然依赖军事秩序的需要得以在军事领域贯彻。军事法学理论研究和军事法制建设实践已经取得的成绩也正说明，军事秩序与现代法制具有共同存在于军事法领域并相互统一的理论和现实基础。
从政治基础方面分析，二者的基础是共同的。军队作为执行政治任务的武装集团，军事秩序自然不能摆脱政治因素的制约。现代法治亦然，法律的制定者、执行者、适用者都总是处在一定的政治环境之中，正如霍姆斯（OliverWendellHolms）所言：“所感知的时代的必需、盛行的道德理论和政治理论、对公共政策的直觉——不管是公开表明的还是下意识的——甚至法官们与其同胞所共有的偏见，在确定人们所应受治的规则方面，……所起的作用要大得多。”[5]（P1）一方面，军事秩序与现代法治同属我国上层建筑的重要组成部分，必然服从、服务和受制于现实的经济基础，促进和推动社会生产力的发展。尽管军事秩序不像法律那样发挥直接作用，但它通过维护国家安全稳定为经济建设提供基本保证和前提条件。另一方面，从纯粹的阶级性分析，二者都必须为统治阶级的利益服务，为维护其有效统治提供强有力的支持。在我国，军事秩序和现代法治都受无产阶级专政理论的指导：军事秩序正是对国家军事制度作出规定，从而保障无产阶级实行统治，没有人民的军队，就没有人民的一切；现代法治通过国家意志的形式，确立人民在社会活动中具有各项法律权利，维护良好的社会主义社会关系，同样是没有人民的法治就没有人民的一切。
从产生与渊源方面分析，二者有相通之处。在“刑起于兵”的古代法制史中，军事法与普通法本合于一体，并无特别区分，这种军事与法相统一的历史现象充分说明，军事秩序与现代法治存在共同的历史渊源，具备相互统一的历史基础。社会发展到今天，军事法与普通法之间也并未完全割裂，渊源同一的现象还大量存在，许多军事法规范就直接存在于普通法之中。而且，确立和维护军事秩序的各种军事法律、法规、规章等和普通法律规范，在制定产生的基本程序、反映国家意志的性质、具体规范的形式要件以及发挥调整作用的机理等方面，也都有相似甚至相同之处。
从价值目标方面分析，二者都追求基本的社会正义。正义，就是秩序与自由、义务与权利的平衡。军事秩序的正义属性正来自于对战争性质的区分。战争作为一种特殊的社会活动和现象，独有正义、非正义相对的两面性。某一具体战争中，一方的正义（如反侵略）与另一方面的非正义（如侵略）总是如影随行，追求正义也就成为战争发动的一个重要因由，军事力量建设必然以此正义目标为指导，形成有效的秩序体系和运行形式。我国《国防法》规定武装力量的任务是：“巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，全心全意为人民服务。”这就从法律上确定了我国军事活动的根本性质，正义性在我国军事秩序中必然居于主导地位。现代法治对正义的追求，则主要通过三种途径来实现：一是界定正义的内涵和外延，通过国家立法活动将正义的精神和要求寓于明确的法律规范之中，使正义从社会道德的范畴上升至法律层面，表现为合法即正义、非法即非正义。二是维护正义，通过有效的制度及其运行来引导、激励人们充分履行法律义务，保障权利的正当行使和合法利益的实现，从而实现权利和义务的相对平衡。三是否定非正义行为，运用执法手段对违法行为施以消极的法律后果，尽量避免非法获利或逃避义务现象抑制破坏正义行为的发生。当然，法治对非正义的否定本身即是对正义的特殊维护，二者密不可分。
从相互作用方面分析，二者互相作用互为补充。需要同样作为对共同社会行为的规范和约束，军事秩序与现代法治又存在着相互补充的关系。一方面，军事秩序的意义不仅仅在于维护权力的极至地位，而是巩固和促进军队战斗力的生成。军事秩序的集体利益离不开个体的努力，如果完全忽略秩序中个体利益的存在，则“建立在完全无私的理论基础之上的规则不可能不使法律和正在发挥作用的信念之间发生断裂”，[5]（P44）达不到预期目标。现代法治有助于避免军事秩序脱离基本正义目标，以致陷入极度专制的权力误区而沦为少数人摧毁正义的工具。因此，军事秩序应该充分利用法治的功能，在维护军事权力实施的同时，有效保护军事领域中个体成员的合法权益，限制权力的极度膨胀。例如法治通过中立、公正的军事司法实践，“可以在军队中形成稳定、有序的法治环境，从而为军事统帅权顺畅、高效运作提供有力的军事司法保障。”[6]另一方面，现代法治的实现需要军事秩序的支撑。法律的生命在于实施，法治的首要任务是确保作为国家意志体现的法律和法规具有所有社会成员共同遵行的效力。为保证法律的严格实施，国家以强制力为后盾对守法行为予以肯定，对违法行为进行制裁。军队作为暴力属性的武装集团，为国家强制力提供了最有力的物质基础，而良好的军事秩序又为保障军队战斗力所必需。
以上对军事秩序与现代法治两种价值关系的分析表明，二者的对立使价值选择成为必要，二者的统一又为价值选择提供了可能，军事法的理论和实践正是在这种矛盾运动中得以不断发展。如果说理性的分析是抽象和概括的，那么法制的实践则是对理论分析的生动注解。军事与法治的对立和统一，可以说伴随了军事法从古到今的整个历史发展过程，无论国内或国外均无例外。即使在现代军事法制中，他们的这种矛盾关系也是随处可见，几乎在每一个军事法制建设的实际问题中都得到反映。例如军队政治工作法制化的问题，党依据自己制定的《政治工作条例》开展政治工作、保证对军队的绝对领导与政党不能制定法律、不能自我设定行为规范等一般法治理论是对立的，但在保证军队无产阶级性质不变、促进军队政治工作制度化、正规化方面又是统一的；再如战时军事刑事诉讼特别程序的问题，根据作战需要、突破平时司法程序从严从快惩治战时军人犯罪与严格遵守法定程序、保障诉讼案件当事人合法权益的法治精神是对立的，但在惩治战时犯罪、维护国家军事利益上又能够相互统一。其它诸如义务兵犯罪适用罚金刑的争论、军事法院是否应当审理军内民事、经济案件等问题，也无不折射着军事秩序与现代法治的矛盾关系。历史已经说明二者必须共存，而现实问题又必须解决。它们在实证了军事秩序与现代法治对立统一关系的同时，无疑也对军事法的理论提出了新的要求。那么，理论研究的任务就是，突破纯粹的军事思维或法治视角，充分尊重矛盾运动规律和军事法制实践，作出理性的价值抉择并促使二者良性互动，形成科学、明确的军事法学价值取向，从而指导军事法制建设实践处理好军事秩序与现代法治的关系，实现军事领域的根本建设目标和固有价值。
参考文献：
[1]陈学会。中国军事法教程[M].西安：陕西人民出版社，1994.
[2]克劳塞维茨。战争论（删节本）[M].北京：中国人民解放军战士出版社，1978.
[3]余子明。中国军事法制史的基本规律和特征[J].西安政治学院学报，2001（3）。
[4]公丕祥。全球化与中国法制现代化[J].法学研究，2000（6）。
[5]OliverWendellHolms，Thecommonlaw，DoverPubications，Inc.（NewYork，1991）。
赵会平
