【案情】
2007年4月，余某向魏某借款人民币46000元，借款期限是10个月，月息按1%计算，逾期自愿承担五倍罚息。汪某承担连带清偿责任，并在借条上签名。借款到期后，余某未归还借款。直至2010年9月，余某归还了7200元。2010年12月，魏某向法院起诉，要求余某归还剩余的38800元，并要求汪某承担连带责任。在本案审理过程中，被告余小亿、汪勇兵均未提出诉讼时效期间届满的抗辩。那么，债务人自愿履行诉讼时效已届满的部分债务，是否仅视为债务人放弃了该部分债务的时效抗辩权，而不及于未履行之部分债务？此案法院应该如何处理？

【分歧】

第一种意见：不应及于全部债务。因为该笔债权已过诉讼时效。余某在诉讼时效期间届满后归还了7200元，只能视为其放弃了自愿履行部分的诉讼时效抗辩权，但不能将据此认定全部债务的诉讼时效抗辩权已被放弃。

第二种意见：应及于全部债务。因为余某在诉讼时效届满后又自愿履行债务的行为应当视为其对债务的重新或再次确认，即债务人存在自愿履行部分债务之事实行为，其法律后果是债务人放弃了所有的时效抗辩权。除非债务人在作出部分履行时，明确表示只愿意履行该部分之债务故应当偿还剩余债务。

第三种意见：应当视债务人行使抗辩权的情况而定。如果其在诉讼过程中行使了诉讼时效抗辩权，那么法院应当予以支持，债权人丧失胜诉权，未履行部分债权沦为自然债权。倘若没有行使，则可认定为债务人以默示的方式对债务进行重新确认，应当偿还剩余债务。

【评析】

笔者同意第三种意见，理由如下：

首先，诉讼时效抗辩权属于当事人在诉讼中的实体权利，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条之规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。故诉讼时效的抗辩权行使应当由当事人自行选择。法官在办理该类案件时不宜进行释明。倘若涉及到了程序上的权利，法官则有进行释明的义务。

其次，如果债务人行使诉讼时效抗辩权，除非有其它证据予以佐证债务人已放弃诉讼时效期间已过的全部债务的诉讼时效抗辩权，否则不能只根据债务人的部分履行行为认定其放弃全部债务的诉讼时效抗辩权，而只能认定其只放弃已履行部分债务的诉讼时效抗辩权。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条之规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予以支持。因此，本案中若债务人余某以诉讼时效期间届满为由要求债权人返还已经自愿履行的部分债务的，人民法院不应予以支持。

最后，若债务人未就诉讼时效期间届满进行抗辩的，人民法院应当认定其在诉讼阶段以行为方式默示放弃了对全部债务的诉讼时效抗辩权。对于连带保证人汪某是否仍应承担连带担保责任，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条之规定，主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。故保证人在本案中是否应当继续承担保证责任，应视其是否行使保证期间届满或诉讼时效期间届满的抗辩权而进行确认。

作者：宜春市中级人民法院 胡劲松 周璇