【案情】

2011年3月10日，刘某坐公交车到站后，突然堵在车门口说自己手机不见了，不让人下车，众哗然。这时有人建议说打下他自己的手机，看在谁身上响谁就是贼，于是站在刘某旁边的曾某主动将一款价值2500元的诺基亚手机借给刘某拨号。这时，靠近车门的男子方某突然挤下车拔腿就跑，刘某见状忙跑下去追，没把手机还给曾某，转眼就都不见了，曾某这才意识到自己被骗了，报案至当地公安局，不久刘某被抓获。

【分歧】

第一种意见认为，刘某的行为构成抢夺罪。理由是：刘某在取得手机后，趁曾某不在意时突然跑下车追小偷，最终取得手机，该行为以非法占有为目的，乘人不备，公开夺取数额较大的公私财物的行为，故而应认定为是抢夺罪。（黎川县人民法院付润琴、涂国华持此种观点）

第二种意见认为，刘某的行为构成盗窃罪。（崇仁县人民法院吴凰行、涂讯和奉新县人民法院费晖持此种观点）

第三种意见认为，刘某的行为构成诈骗罪。理由是：行为人刘某的欺诈行为使被害人曾某产生错误认识，被害人曾某陷入错误认识之后自愿作出财产处分,被害人自愿将手机交与行为人刘某，使得刘某诈骗财产目的得逞，本案客观方面符合诈骗罪的犯罪特征。（黎川县人民法院甘传荣持此种观点）

【管析】

本文笔者仍认为刘某构成盗窃罪，不构成抢劫罪、抢夺罪和诈骗罪，至于不构成抢劫罪和抢夺罪的观点理由笔者曾于6月7日、6月9日在江西法院网上先后著文对此作过详细阐述，在此不重复累述。此后8月5日黎川县人民法院甘传荣同志对本案又提出了刘某行为构成诈骗罪的新观点，笔者认为有待商榷，认为刘某的行为不宜定诈骗罪而符合盗窃罪的特征，本文主要从传统通说的观点来具体阐述盗窃罪和诈骗罪的区别，本案涉及的法律问题实质是关于诈骗罪和盗窃罪的界限，二者主观上都有将他人财物据为己有的目的，侵害的客体都是公私财物所有权。不同之处在于犯罪的客观方面——获取占有人财物的手段有明显差异，主要表现在两个方面：

一是行为人是否采取了欺骗方法。盗窃犯罪一般表现为以秘密窃取的方法，将公私财物直接转移到自己的控制之下。其行为的核心是秘密窃取。诈骗犯罪是通过实施欺骗手段，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使财物的所有人或者持有人隐于错误认识而上当受骗，把财物“自愿”处分给行骗人，其行为的核心是欺诈。这也是区别盗窃罪与诈骗罪最本质的法律标准。

二是从财物占有人的角度出发，在财物占有人是否有处分其所占有财物的意志上有所不同。盗窃犯罪中，财物占有人无转移其所占有财物的直接意思表示，行为人占有财物是直接违背占有人意志的；而诈骗犯罪中，财物占有人则出于自己有瑕疵的处分意志作出处分财物的行为，即行为人占有财物从表面上看是基于占有人的自我意愿而主动交付的。如果行为人虽然实施了欺骗手段，但财产所有人或者持有人并没有处分财产的意思和行为，行为人得到财产，主要是窃取手段获得的，仍应定盗窃而不能定诈骗。

本案中刘某虽然以事先设计的欺骗手段骗取曾某的信任，以借用的假象暂时持有了曾某的手机，但是曾某将手机交给其使用的行为并不是对其手机的一种法律意义上的处分，其只是将手机临时借给刘某使用，在当时的情况下，手机仍然在其控制的范围之内，刘某假装追小偷，趁曾某不备而逃之夭夭，这时被害人曾某才完全失去了对手机的控制权。由此可以看出，刘某的欺骗行为只是携机逃跑的条件，其行为的本质仍属于秘密窃取。综上，刘某的行为构成盗窃罪。

作者：崇仁县人民法院 吴凰行