【案情】

2011年3月10日，刘某坐公交车到站后，突然堵在车门口说自己手机不见了，不让人下车，众哗然。这时有人建议说打下他自己的手机，看在谁身上响谁就是贼，于是站在刘某旁边的曾某主动将一款价值2500元的诺基亚手机借给刘某拨号。这时，靠近车门的男子方某突然挤下车拔腿就跑，刘某见状忙跑下去追，没把手机还给曾某，转眼就都不见了，曾某这才意识到自己被骗了，报案至当地公安局，不久刘某被抓获。

【分歧】

第一种意见认为，刘某的行为构成诈骗罪。本案中刘某和方某属于有预谋的团伙诈骗，采用里应外合的方式，先由刘某故意在车上说自己手机丢了，使出于同情的曾某将自己手机借给其使用，之后方某假装自己是小偷让刘某下车抓小偷去追自己，这样便“合理”躲过了不及时返还手机这一关，通过多次施骗从而达到彻底取得财产的目的，符合诈骗罪的犯罪特征，依法应当构成诈骗罪。

第二种意见认为，刘某的行为构成抢劫罪。抢劫罪是以非法占有为目的，对财物的所有人或者保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。本案中刘某使用的就是“其他方法”，使得被害人曾某不知反抗或无法反抗，而当场劫取财物的行为。曾某将手机借给刘某是为了让他拨号，并没有想到刘某会不还手机就跑了，从开始的不知反抗到后来的无法反抗，使刘某最后取得财物的目的得以实现，符合抢劫罪的犯罪特征，因而刘某的行为构成抢劫罪。

第三种意见认为，刘某的行为构成抢夺罪。刘某通过欺骗行为使曾某产生错误认识，因而将手机借给刘某拨号，但是曾某在给付手机的时候并没有处分手机所有权的意思，而且刘某在取得手机后，趁曾某不在意时突然跑下车追小偷，最终取得手机，该行为以非法占有为目的，乘人不备，公开夺取数额较大的公私财物的行为，故而应认定为是抢夺罪。

【管析】

原文作者赞成第三种意见，认为刘某的行为构成抢夺罪，其理由如下：

1、诈骗罪是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而“自愿”处分财产，处分财产时被害人的心态是此罪与其他相关罪名相区别的关键所在。本案中，曾某将手机转借给刘某拨号时并没有将该手机的所有权做出转移的意思表示，而仅仅是出于同情借给刘某暂时使用的，故手机占有关系的改变不是因为曾某陷于错误认识而“自愿”交付给刘某，而是在被害人曾某没有防备的情况下，被刘某假借追赶小偷而拿走的，因而不符合诈骗罪的犯罪特征。

2、抢劫罪，是指以非法占有为目的，对财物的所有人或者保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。无论犯罪嫌疑人是否取得财物，也不论被抢财物价值的大小，只要是以非法占有为目的、当场采取暴力或暴力相威胁的手段，就构成本罪，显然该罪的主要特征是使用暴力、胁迫或者其他方法。此所谓的其他方法，是指与使用暴力、胁迫以外的同等效力的方法，使得被害人不知反抗或无法反抗，而当场劫取财物的行为。本案中，曾某看着手机被骗，从开始的不知反抗到后来的无法反抗并不是因为刘某对其采用了其他方法所致，而是曾某自己出于同情所为的，故而也不符合抢劫罪的犯罪特征。

3、抢夺罪是指以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取数额较大的公私财物的行为。本罪在客观方面表现为乘人不备，出其不意，公然对财物行使有形力，使他人来不及抗拒，而取得数额较大的财物的行为，抢夺行为的动机是直接夺取财物，即直接对财物实施暴力而不直接对人的身体行使暴力。本案中，被害人曾某将手机借给刘某拨号形成了一种借用关系，而并不是对手机的所有权作出实质处分的意思表示，而被告人刘某在占有手机当时是合法的借用占有，是受法律保护的，之后见方某下车逃走，在被害人曾某没有任何心里和行动上防备的情况下，突然跑下车追方某，不将手机返还给曾某，因而达到实质上支配与控制该手机的目的。其中，方某假装自己是小偷突然下车逃跑，目的是使曾某分散注意力，从而为刘某跑走创造了条件。刘某的行为符合抢夺罪的犯罪构成特征，应认定为抢夺罪。

本文笔者虽赞同原文作者刘某的行为不构成诈骗罪、抢劫罪的观点，其理由不再累述，但不赞同原文作者认为本案构成抢夺罪的观点，笔者认为本案宜定盗窃罪。

关于刘某设局取得他人手机后又假装追赶小偷方某携机乘机跑掉的行为如何评价？

笔者认为，抢夺是介于盗窃与抢劫之间的行为。盗窃罪的手段行为是平和的，盗窃行为本身不可能致人伤亡。但抢劫罪的暴力、胁迫等手段行为可能致人伤亡。根据“抢夺”本身词意的基本解释为“以暴力强取”或“争夺”， 所以也应要求介于盗窃与抢劫之间的抢夺行为，具有致人伤亡的可能性。但与抢劫不同的是，抢劫是对人的暴力可能致人伤亡，而抢夺是对物的暴力可能致人伤亡。如果非法取得财物的行为完全不可能造成被害人伤亡，则不能成立抢夺罪。

盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有。因此盗窃行为客观上不必具有秘密性，换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。所以秘密与否并不影响盗窃罪的成立。从实践看，公开盗窃的情形现实中也大量存在。秘密性与公开性的区别非盗窃与抢夺的本质区别。例如，被害人害怕受到更大的伤害，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张，窃取行为很难说是秘密进行的，但仍应认定为盗窃罪。

刑法专家张明楷教授也认为，盗窃是以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为，盗窃行为既可以具有秘密性，也可以具有公开性；以对物暴力的方式强夺他人紧密占有的财物，具有致人伤亡可能性的行为，才构成抢夺罪；笔者对此持相同观点，因此盗窃与抢夺的区别在于：对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。换言之构成抢夺罪必须同时具备两个条件：其一，行为人所夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物。即必须是被害人提在手上、背在肩上、装在口袋等与人的身体紧密联结在一起的财物；其二，行为人必须对财物使用了非平和的手段，即可以评价为对物暴力的强夺行为。反之，如果仅具备上述条件之一的，宜认定为盗窃罪。如，在他人手提或身背提包时，行为人突然使用强力夺取提包的，由于可能导致他人摔倒进而造成伤亡，故应认定为抢夺罪。但如果只是单纯转移他人视线，采取平和手段，乘机取得财物的，宜认定为盗窃罪。例如，在扒窃等场合，虽然行为人针对的是被害人紧密占有的财物，但由于其行为十分平和，而不是迅速瞬间性的对物暴力，所以也不可能致人伤亡。因而只能认定为盗窃，而不能评价为抢夺。又如，被害人乙手拿钱包去银行取款的途中，因为不小心被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在离其身边3米多远的地上。此时，尽管乙眼看着自己的钱包，但由于其脚摔伤不能行走，不能捡回钱包。看到这一情形的甲拾起钱包后逃走。乙的钱包已经离开了乙的身体，不管甲的行为如何迅速、如何有力，都不可能造成乙的伤亡，故甲的行为不成立抢夺罪，宜认定为盗窃罪。

本案刘某设局谎称自己手机被小偷偷了堵在车门口不让其他旅客下车，经他人提议，从而顺利取得曾某借用给其拨号的手机，此该即在被害人曾某与刘某之间形成了一种形式上的借用关系（对刘某而言为恶意的非法占有），虽手机仍在机主曾某的注视和监控范围内，但该手机已暂时脱离机主曾某之手被刘某恶意占有，此时已不再属于是被害人曾某紧密占有的财物。此后刘某为脱离被害人的监控范围最终支配控制财物，与同伙方某共同上演了一出戏，采取假装追赶小偷方某的欺骗手段作掩护，分散被害人注意力，携机乘机跑掉达到非法控制财物的目的。刘某的整个实行行为过程中都不存在对物暴力的强夺行为，从暂时取得财物到最终有效控制财物采取的均是比较平和的手段，并不具有致人伤亡可能性。不符合抢夺罪“夺取的财物必须是被害人紧密占有的财物”及“可以评价为使用了非平和的手段对物暴力强夺行为”的二个本质特征，因此不成立抢夺罪，刘某是以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，窃取他人财物，符合盗窃罪的本质特征，构成盗窃罪。

作者：崇仁县人民法院 吴凰行