【案情】

2011年3月10日，刘某坐公交车到站后，突然堵在车门口说自己手机不见了，不让人下车，众哗然。这时有人建议说打下他自己的手机，看在谁身上响谁就是贼，于是站在刘某旁边的曾某主动将一款价值2500元的诺基亚手机借给刘某拨号。这时，靠近车门的男子方某突然挤下车拔腿就跑，刘某见状忙跑下去追，没把手机还给曾某，转眼就都不见了，曾某这才意识到自己被骗了，报案至当地公安局，不久刘某被抓获。

【分歧】

第一种意见认为，刘某的行为构成抢夺罪。理由是：刘某在取得手机后，趁曾某不在意时突然跑下车追小偷，最终取得手机，该行为以非法占有为目的，乘人不备，公开夺取数额较大的公私财物的行为，故而应认定为是抢夺罪。（黎川县人民法院付润琴、涂国华持此种观点）

第二种意见认为，刘某的行为构成盗窃罪。理由是：刘某是以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，窃取他人财物，符合盗窃罪的本质特征，构成盗窃罪。（崇仁县人民法院吴凰行、涂讯持此种观点）

【管析】

法官审理案件应遵循大前提的确定、小前提的认定、结论的推导三段论的推理过程。我国刑法第263条对盗窃罪具体表述为盗窃公私财物，数额较大或多次盗窃的，……。刑法第267条对抢夺罪具体表述为抢夺公私财物，数额较大的，……。刑法对盗窃罪和抢夺罪虽有规定，却因过于“抽象”尚需加以具体解释。对盗窃和抢夺文义上理解的差异导致了同一行为定性的不同。无论何种情形，要找到可供适用的法律规则，都必须借助法官的价值判断。

笔者认为本案中区分盗窃罪与抢劫罪应注意以下几点。首先，盗窃罪与抢夺罪并非非此即彼的关系；其次、衡量刘某的行为是否构成犯罪或构成何种罪应先明确相关罪的构成要件，而不是认为刘某并非不构成犯罪，再去寻找刘某构成何种罪；第三，盗窃罪与抢夺罪的主要区别在于对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力【1】（参见张明楷.盗窃与抢夺的界限.载《法学家》2006年第2期，P119-P131）；第四、将盗窃的定义中的秘密方式方法替代为平和手段取得他人财物的行为解决了很多似是而非的行为；第五、只要夺取他人财物的行为可能致人伤亡时，才可定抢夺罪；不过，我们受传统盗窃含义影响导致了理解上的狭隘，对盗窃的含义宜从立法上予以明确（或做扩大解释）。案件中刘某的行为并未实施对物（即手机）的暴力或者说刘某对物的行为并未导致曾某的人身有伤害之虞。如果简单的套用抢夺罪乘人不备公开夺取公私财物的定义很容易将之定为抢夺罪，相反，盗窃罪一定程度上也存在乘人不备公开夺取公私财物。因此，乘人不备与公开并非两罪的区别标准。

综上，刘某的行为应构成盗窃罪。笔者同意第二种意见。

作者：奉新县人民法院 费晖