【出处】《甘肃社会科学》2008年第1期
【摘要】我国掀起了一股商标圈地运动的不良风气：以申请商标注册的方式圈占大量有市场潜力的商标，以达到高价出售或阻碍他人使用的目的。商标圈地运动违背了保护商标权的机理，浪费了社会资源，阻碍了正常的经济秩序，是我国商标注册实践中的一个恶性肿瘤。商标圈地运动的制度根源，在于我国现行商标制度中对商标注册的偏好和对商标使用行为的忽视。为了防范商标圈地运动，我国应当在维持注册是取得商标权基本方式的基础上，强调商标的使用，并重构我国商标注册条件和商标使用要件，更新商标救济理念。
【关键词】商标注册；商标圈地运动；商标使用；商标救济
【写作年份】2008年


【正文】

　　15世纪末期至19世纪，西欧新兴资产阶级和新封建贵族为了追求利润最大化，使用篱笆、栅栏、壕沟把强占的农民份地以及公有地圈占起来，变成私有的大牧场、大农场，该运动被称之为羊吃人的“圈地运动”。我国商标注册实践中也普遍存在类似的“圈地运动”：为了高价出售商标或者阻碍他人使用，将处于社会公有领域的词汇或者他人已经使用的商标，通过申请商标注册的方式据为己有。由于商标“圈地”行为，其目的不是为了自己使用，而是将它作为财产储存起来，待价而沽或用于阻碍他人使用，它违背了商标法理论，严重地阻碍了社会经济的发展，成为我国商标注册实践中的一个恶性肿瘤，必须采取有效措施加以防范。正值我国筹备第三次修订《商标法》之际，本文试就商标圈地运动的成因和防范对策作初浅分析，并以此就教于各位同仁。

　　一、商标圈地运动的表现及其危害

　　从世界各国的规定来看，商标注册已成为取得商标权的主要方式甚至是唯一方式。[1]商标圈地行为和正当的商标注册行为，都具有注册并取得商标权的表象，但两者的注册目的存在本质差别：一般的商标权人自己使用该注册商标，并通过商标注册而防止自己的商誉被不正当地侵害；而商标圈地行为则将商标注册作为抢占他人或社会公共资源的有效手段，商标注册的目的不在于自己使用，而是为了高价出售该商标或阻碍他人使用该商标。商标圈地运动主要表现为以下情形：

　　第一，为高价转让而抢注他人使用的未注册商标。这种情形非常普遍，例如20世纪90年代初，彭山县祝威集团一下子注册了几百件商标，1995年杭州泰龙贸易公司自己不生产产品，却申请注册了其他企业的81件商标，1998年中国（深圳）对外贸易中心有限公司在不同类别商品上抢注其他企业的200多件商标。我国商标，尤其是驰名商标，在境外被抢注的情形非常多，据《法制早报》报道，中国商标每年在海外遭抢注的案件超过一百起，其中绝大多数为中国知名商标，尤其是中华老字号商标。例如，加拿大多伦多有一家“中华老字号抢注公司”，将“王致和”、“狗不理”、“少林寺”、“桂发祥”、“冠生园”、“六必居”、“陈麻婆”、“赖汤圆”、“露露”、“洽洽”等抢注为商标。德国欧凯公司在德国抢注了“老干妈”、“洽洽”、“王致和”等驰名商标。[2]2006年，媒体又报道有128个内地知名商标在香港被某公司抢注。[3]这种有组织、有计划的大规模抢注行为纯粹是为了“敛财”，抢注者往往不是为了自己使用而注册这些商标，而是抢注他人未注册商标后再将该商标“转卖”给被抢注者，通过这种“注册商标－转让商标”的方式获取利益。[4]

　　第二，为高价转让而注册具有市场潜力的商标。在产品上使用一个好商标，犹如一个人拥有一张漂亮的脸，让人爽心悦目而倍感亲切。然而具有亲和力的商标数量有限，当然其市场价值也就较高。如果通过注册而圈占这种商标，它被转让出去的可能性较大且价格较高，因此，抢先注册具有市场潜力的商标成为商标圈地运动的重要方面。中央电视台“财富故事”栏目曾报道了浙商章鹏飞成功圈占“现代”商标的传奇故事。章鹏飞意识到“现代”商标所具有的市场潜力，在20世纪90年代将“现代”注册在了几乎所有的商品类别上，以至于韩国现代集团在2002年成立北京现代汽车公司时，以现代汽车在浙江省的总经销权为代价才换回“现代”汽车商标，而仅仅这一个商标就给章鹏飞每年带来几千万的收入。[5]“现代”商标的传奇故事反映了将抢注商标作为发家致富捷径的现实写照，近些年来，商标抢注已经越演越烈，甚至成为一种新型职业――“职业注标人”或“商标炒家”。他们精心选择商标，注册后不是为了让自己使用，而是待价而沽，等待合适的买家。据统计，2004年深圳成功注册的1.3万件商标中，有3成是自然人注册的商标，成都则达到了50％。[6]在诸多商标炒家中有不乏成功人士，如郑州的王建强先生在近7年的时间内注册商标200多个，其中“老鼠爱大米”商标标价3000万，“我能”标价1000万。[7]商标储存现象的繁荣催生了一种新型的市场――“商标超市”，由它们将这些只注册而不使用的商标在市场上集中销售。“商标超市”从2004年开始出现，到2007年5月全国至少不少于2000家这种“超市”，在Google上用“商标交易网”关键词进行搜索，竟然得到近400万个结果。

　　第三，为了阻碍他人使用相同或近似的商标，注册联合商标或防御商标。联合商标是在相同的商品或服务上注册的相似商标，防御商标是在类似的商品或服务上注册相同的商标。虽然联合商标和防御商标逐渐被废止，[8]但在商标注册实践中，几乎都会注册防御商标。例如，即使某企业只想在药酒上使用某商标，它在注册该商标时，肯定会将该商标指定在医用化学药品、中成药等十项商品上，因为它们都属同一类别（第5类），注册时只需办理一份手续、缴纳一份基本费用即可，在没有增加任何成本的情况下，商标申请人当然会尽量扩大商标权的使用范围，即便这种扩大申请的商品自己肯定不会生产或经营。

　　商标圈地运动的兴起，极大地提高了我国的商标申请量，表面上繁荣了我国的商标事业，但实质上却违背了保护商标权的机理，浪费了社会资源，阻碍了正常的经济秩序，成为我国商标注册实践中的一个恶性肿瘤。

　　从商标法理论上来说，商标是消费者用来区别不同经营者提供的商品或服务之识别性标志，消费者之所以挑选特定品牌的商品，其重要原因在于该商标代表了商品的质量水平，该商标已经成为商标权人商业信誉的象征，“商标是他（商标权人）最可信的图章，商标权人通过它来保证附着该商标的商品，它传递着商标权人或好或坏的名声”，“名声就像脸一样，是其拥有者及其信誉的象征”，[9]禁止他人使用商标标识就在于防止他人侵占商标权人的商誉，“只有从商标权人继续享有该商标的良好商业名声和商誉，并免受他人不正当干涉这个角度来说，商标权是一项财产权”。[10]因此，保护商标不是为了禁止他人使用该标志，而在于保护该标志所代表的商标权人的商誉和名声，商标注册行为并不会赋予商标以商业信誉。商标圈地行为仅仅采取了申请注册这种圈占行为，没有通过使用而赋予商标以商誉，这种注册商标只具有获得商标注册之商标权“外形”，而不具有商标代表特定商誉之商标权“精神”，从理论理论上来说根本不值得保护。

　　商标圈地行为不仅不值得保护，而且还严重地危及到了社会正常的经济秩序：首先，商标圈地行为造成了资源的闲置与浪费。商标标识是一种有限的社会资源，商标圈地行为并不实际使用该商标标识，且阻碍他人对该标识的使用，浪费了社会资源。据调查，“所有在日本注册的商标（大约130万件）中，有31.8%的商标从来就没有被使用过，而且在将来也不会被使用。”[11]我国没有进行相应的调查，但没有理由相信我国的情况会比日本好。其次，商标圈地行为无谓地增加了商标审查成本。商标注册需要经过形式审查和实质性审查，还可能涉及到商标异议和撤销等程序，需要耗费相当的审查成本。商标圈地运动耗费了审查成本却不产生社会效益，造成社会资源的浪费。[12]如果能够采取措施尽量限制商标圈地运动，将大大减少商标审查总成本，缩短商标审查周期。最后，商标圈地行为不必要地增加了他人商标侵权的风险。商标抢注行为往往以他人已经使用而未注册的商标为目标，商标注册的目的在于高价转让。他们在取得注册商标后，先与对方联系和谈判，谈判不成则凭借着商标权高举打“假”的大旗，向对方索取高额的“侵权损害赔偿费”，迫使对方签订城下之盟。虽然我国2001年修订《商标法》时在第31条中增加了对未注册商标的保护条款，然而道高一尺，魔高一丈，他们不抢注与他人未注册商标相同的商标，而是抢注与他人未注册商标相似的商标，一旦拿到商标注册证，便根据《商标法》第52条的规定，向工商部门举报对方侵权，基本上一告一个准。[13]

　　商标圈地运动违背了保护商标的初衷，浪费了社会资源，阻碍了他人对商标的正当利用，而且呈恶性发展的趋势。如果不采取有效措施加以制止，商标圈地运动将会愈演愈烈，甚至不排除出现这种情形的可能：获准注册的商标中大多数都是用作储存的商标，而真正需要使用商标的人却因为“商标丛林”而申请不了，而且使用任何商标都可能“侵害”他人圈占的注册商标。

　　二、商标圈地运动滥觞的制度根源

　　我国商标圈地运动呈愈演愈烈之势，其制度根源在于我国商标权授权模式和商标权保护模式中，过于强调商标注册行为而忽视了商标使用行为。

　　根据我国《商标法》的规定，注册是取得商标权的唯一方式，而且商标注册不需要以商标的实际使用为前提，这种商标注册模式为商标圈地行为留下了可乘之机。社会上精明的人选取具有较高市场潜在价值的标志申请注册为商标，取得商标权后再等待时机高价出售或许可他人使用，他们将商标注册视为投资，以少量的商标注册申请费换取高额的商标转让费和许可使用费，从而获得非生产性利润。

　　商标圈地行为之所以盛行，最重要的原因在于这种通过商标注册圈占的商标能得到法律保护。根据我国《商标法》的规定，只要是注册商标，不管它是否被实际使用，都应当受到保护，而且损害赔偿和停止侵害等商标侵权责任都不需要以商标的实际使用为前提。例如在 “家家”商标侵权案中，原告取得“家家”注册商标后从未使用过，被告使用“家家酒”名称上市。法院认为：“使用商标并不必然产生商标专用权利，商标只有经注册方可受到保护”，判定被告侵犯商标权，除停止侵权外，还需赔偿侵权期间凭自己诚实劳动所获得的800余万元利润。[14]2005年9月12日，广东佛山市中院作出一审判决，判定云南红河光明股份有限公司以“红河红”作为其啤酒商标，侵害了山东省济南红河饮料制剂经营部的“红河”商标，赔偿原告1000万元，而原告实际上从未生产过啤酒，更未在啤酒上使用“红河”商标。有些法院甚至还认为，即使连续三年停止使用而应被撤销的注册商标，在被行政机关撤销之前还应当获得保护。[15]学界也有观点认为这种未使用的注册商标仅仅是形式意义上的商标，原告就其注册商标所享有的权利为形式意义上的商标权，但形式意义上的商标在未经法定程序撤销之前仍为有效注册商标，应当受到法律保护，商标权人仍然享有侵害排除请求权、侵害防止请求权、以“合理开支”为内容的损害赔偿请求权、不当得利请求权。[16]

　　商标圈地行为者，就是利用我国商标注册和商标保护都不需要以商标的实际使用为前提条件，以非常便宜的注册成本，大量储备注册商标，并将储存的注册商标作为“敲诈”或阻碍其他诚实经营者的工具。这种行为一方面危及到了其他诚实经营者的权益，另一方面也危害了消费者的利益。商标的实际使用是让商标成为消费者识别商品或服务来源之工具的唯一方法，[17]商标在注册后不使用就不可能让消费者将该商标标识与该商标注册人相联系，而商标注册人禁止其他诚实经营者对该标识的使用，使得该经营者丧失了利用该标识推销自己产品的工具，消费者也不能再利用该商标来选购商品，只好重新比较各类商品以确定购买对象，增加了消费者搜索成本，从而危及到了消费者的利益。因此，这种不被实际使用的注册商标是一具仅具有商标躯壳的僵尸，人民法院在处理这种商标纠纷时，应当抓住问题要害，去伪存真，杀伐决断，直接宣判这种商标的死刑，这样既节约行政资源，又节约司法资源；既提高了效率，又有效地保护了无辜经营者的合法权益，何乐而不为？！社会实践需要人民法院运用民事立法的体系化机制，综合人类各方面智慧成果，调动全部法律体系的功能，统驾司法活动，以便使法律能动地服务于社会生活。[18]

　　可惜的是，我国司法实践中在保护商标权时，只考虑是否获得注册而不关心是否被实际使用。李琛博士将这种保护根本不具有信誉的注册商标称为“符号崇拜”，指出我国的商标保护已蜕变为“符号保护”。[19]我国这种商标权保护模式无形中暗示那些商标圈地者：“你们可放心大胆地多申请商标注册，即使注册后不使用我们也给予充分地保护，只要逮住一条大鱼，就足可享用一辈子”，这无异于变相地鼓励了商标圈地运动。反过来，如果被储存的商标由于未被使用而不能获得保护，或者获得很小的保护力度，圈占商标成为赔本生意，不法人士就不再对商标圈占趋之若骛，从而极大地提高注册商标的效用，缩短商标审查周期，节约了社会资源。

　　三、商标圈地运动的防范对策

　　商标圈地运动是商标注册制度下的一个恶性肿瘤，许多国家和地区都采取了各种措施以防止该现象。既然商标圈地运动的制度根源在于我国现行商标制度中对商标注册的偏好和对商标使用行为的忽视，那么防范商标圈占行为就应当适当强调商标使用行为的意义。在这方面，美国《兰哈姆法》的规定值得借鉴。

　　美国在1988年修订《兰哈姆法》时，增加了“意图使用”之规定，实现了从使用取得模式向注册取得模式的转化。为了避免“意图使用”被滥用，防止仅仅因为声称将来有意使用就通过注册而圈占大量商标，它们对商标注册作了严格地限制：

　　首先，申请注册未实际使用的商标时，须基于善意的使用意图，并提交使用的声明。《兰哈姆法》第1条第（b）款规定：“有真诚的意图在商业上使用一商标的人，在表明其诚意的情况下，可依本法申请在本法建立的主注册簿上注册其商标：（1）向专利商标局提交――（A）一份申请书，按照局长规定的格式，经由申请人或申请单位的官员签署作证，写明申请人的住址和公民身份、申请人拟在商业中使用该商标的真诚意图、申请人真诚意图使用该商标的有关商品和使用方式，并包括作证人的声明，证明确信其本人或其所代表的公司或机构有权在商业中使用该商标，并且据其所知和相信，无他人有权在商业中使用与该商标相同或相似的商标，以致该他人在所述有关商品上的使用可能引起混淆、误认或欺骗的情况；然而，除按照第44条提交的申请外，在申请人满足本条下述（d）款的规定前，商标不会予以注册。”

　　其次，经过审查、公告和异议等程序后，专利商标局颁发“准许通知书”（a notice of allowance），而非注册证书，申请人须于特定期限内举证证明已被实际使用，才可注册并颁发注册证。《兰哈姆法》第1条第（d）款规定：“（1）在依照本法第13条（b）（2）款规定对本条（b）款规定的申请人发出关于其商标的准许通知书之日起6个月内，该申请人应向专利商标局提交局长所要求的一定份数的该正在商业中使用的商标的样品或精确复制品以及应交的费用，同时提交一份经证实的关于该商标在商业中使用的声明，说明申请人第一次在商业中使用该商标的日期、该准许通知书中所制定的在商业中使用该商标的有关商品或服务、以及在所述有关商品或服务上使用该商标的方式方法。该使用声明须经审查接受后，该商标才得以在专利商标局注册，按照该使用声明中所列该商标有权注册的商品或服务发予注册证，并在专利商标局的官方公报中发布注册公告。”考虑到在实际生活中，6个月的期限可能太短，《兰哈姆法》还规定了延期程序，申请人最多可以在获得“准许通知书”后36个月时间内向专利商标局提出真实使用的声明。如果申请人没有按规定期限提交经证实的使用声明，该申请将以放弃告终，如果申请人提交的使用声明不被认可，则驳回申请。

　　最后，在实际使用之前，申请中的商标不得移转。《兰哈姆法》第10条规定：“一件已经注册或已经申请注册的商标可以连同使用该标志的商业信誉，或连同与使用该标志有关的并由该标志所象征的商业信誉部分一并转让。然而，按照第1条（b）款提交的商标注册申请在按第1条（d）款规定提交的经证实的使用声明之前不得转让，除非转让给该商标所属申请人商号的继承人，或该商号一部分的继承人，如果该商标所属商号仍在营业和存在。……”

　　按照《兰哈姆法》的规定，商标的实际使用不是申请商标注册的前提条件，却是取得商标注册和转让商标的前提条件。美国的这种立法商标权取得模式，既吸收了注册取得商标权模式的优点，又兼顾了使用取得商标权的长处：有关使用意图的规定，使得商标重复的可能性降到了最小；商标注册要求（最终的）使用，消除了商标圈占的可能性，保证了注册商标的实用性。[20]

　　从我国目前情况来看，商标圈地运动的危害及其防范还未得到应有的重视。笔者建议我国在第三次修改《商标法》时，在坚持商标权注册取得的基本前提下，加强商标使用之规定，以防止商标圈地运动：

　　第一，重塑我国商标注册程序。建议借鉴美国的做法，未实际使用的商标可以申请注册，但在实际使用之前不能获准注册，且处于申请过程中的商标，在被实际使用前不得转移。这种商标注册模式坚持了商标权可以通过注册取得，又可以最大限度地避免了商标圈地运动。

　　第二，应重构商标使用要件。根据我国《商标法实施条例》第3条的规定，只要将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，就构成商标使用行为，从而可构成商标侵权，或避免注册商标因连续三年停止使用而被撤销。这种规定的合理性值得推敲，从世界主流的商标法立法例和商标法理论来看，将商标侵权之商标使用行为与维持商标权之商标使用行为区别对待，已成为通行做法。商标侵权的使用行为，是在商业上将特定标识作为识别商品或服务来源的标识使用；维持商标权之商标使用行为，则需构成商业上的真诚使用。对此，美国《兰哈姆法》第45条规定“在商业上使用”是指在普通贸易过程中对一个商标的真诚使用，而不是仅仅为保留商标权而使用。如果仅仅是象征性的使用，如少量地、秘密地使用，不足以确立商标所有权。例如，在Paramount Pictures Corp. v. White案中，法院判定将商标附着于由三页纸构成的游戏中，并为宣传乐队的目的而散发，不构成在普通贸易过程中的真诚使用。[21]《欧共体商标条例》第15条和《欧共体商标指令》第10条也规定，商标注册人有将商标真正使用于注册的商品或服务上的义务，欧盟法院认为只有达到让该商标实现其本质功能（例如识别功能）的程度，才能称之为商标使用。如果商标的使用行为不公开，或不是出于揭示该商标所标识商品或服务的商业来源之特殊目的，就不构成商标使用行为。[22]仅仅在商标权人的工厂内使用（例如，仅仅将该商标粘贴在商品上和储藏这些商品，而没有将这些它们投放市场的后续行为），不能视为真正的商标使用行为。[23]对于维持商标权之使用行为，笔者赞同曾陈明汝教授的观点，应从严解释，以免投机取巧，徒增商标申请案而妨碍商标制度之正规运作。[24]

　　第三，应更新商标救济理念。侵害未实际使用的注册商标之行为，只需停止侵害，勿需赔偿损失，因为对未实际使用的商标注册人而言，他人的使用行为不但没有造成商标注册人商誉损失，反而将该商标上积累的商誉全部无偿的转移给了商标注册人。对于连续三年停止使用的注册商标，司法机关应当直接判定不构成侵权。注册商标因为未使用而被撤销，这是各国商标法的共识。注册商标连续三年停止使用，意味着该注册商标已经死亡，对注册商标的宣告，不像专利一样涉及专业技术问题，自然可由法院直接宣告，这是美国和欧盟司法实践的一贯做法，值得我国借鉴。




【作者简介】
邓宏光，西南政法大学副教授。


【注释】
[1]德国商标法中规定，除注册外，使用和驰名都是取得商标权的方式之一；我国商标法规定，注册是取得商标权的唯一方式。
[2]王烨捷.海外商标抢注：国内企业说不出的痛[N].中国青年报，2007-2-16.
[3]王小莉.128个知名商标在香港被抢注[J].中华商标，2006(3).
[4]张玉敏.商标保护法律实务[M].北京:中国检察出版社，2004,218.
[5]参见中央电视台第二台2005年12月19日“财富故事会”之“现代”商标传奇。
[6]王立嘉.商标暴利催生职业炒家[EB/OL].//www.people.com.cn/GB/paper53/2006-7-10.
[7]游晓鹏.老鼠爱大米被抢注商标，抢注人商标超市价格不菲[N].郑州晚报，2005-2-6.
[8]张玉敏.知识产权法[M].北京:法律出版社.2005，360.
[9]Yale Electric Corp. v. Robertson, 26 F. 2d 972(2d Cir. 1928).
[10]Hanover Milling Company v. Metcalf, 240 US 403,412-13(1916).
[11]Masaya Suzuki.The Trademark Registration System in Japan: A Firsthand Review and Exposition. Marquette Intellectual Property Law Review ,2001(5): 148-149.
[12]David Wilkinson. Broad Trade Mark Specifications. E.I.P.R. 2002, 24(4): 227-228.
[13]周详.商标热的冷思考[J].电子知识产权,2005(3).
[14]“山西省方山县老传统食品公司诉山西杏花村汾酒厂股份有限公司”案一审判决书（山西吕梁地区中院（2002）吕民二初字第17号民事判决书）.
[15]北京中农科技术开发公司诉中国农业生产资料集团公司商标侵权案（（2004）海民初字第8212号民事判决书）.
[16]汪泽.未使用注册商标的民事救济与限制[J].知识产权，2006(3).
[17]Graeme B. Dinwoodie & Mark D. Janis. Trademarks and Unfair Competition: Law and Policy. New York :Aspen Publishers, 2004. 231.
[18]刘春田.司法对《反不正当竞争法》的补充和整合[J].法律适用，2005(4).
[19]李琛.名教与商标保护[J].电子知识产权，2005(5).
[20][美]威廉•M•兰德斯，查理德•A•波斯纳，金勇军译.知识产权法的经济结构[M].北京：北京大学出版社.2005，234.
[21]Paramount Pictures Corp. v. White 31 U.S.P.Q. 2d 1768,1772-73(Trademark Tr. & App.Bd.1994).
[22]Federica Santonocito. Italy: Trade Marks – Non Use. E.I.P.R. 2004, 26(9), 154.
[23]Riccardo Fruscalzo. Italy: Trade Marks –Revocation for Non Use. E.I.P.R. 2006, 28(1), 6-7.
[24]曾陈明汝.商标法原理[M].北京：中国人民大学出版社.2003，349.