【案情】

原告张某的父亲张金水被某建筑公司雇用。2010年4月，张金水在上班途中遭遇车祸后死亡。2010年6月，张某向某区劳社局提出工伤认定申请，要求该劳社局认定其父张金水为工伤。某区劳社局经审查认为，张金水已达到法定退休年龄，张某所申请的事项不适用《劳动法》调整，作出了《不予受理通知书》。张某不服，在2010年7月以该区劳社局为被告，向某区人民法院提起行政诉讼，请求法院依法撤销被告作出的《不予受理通知书》，并责令被告受理原告张某的工伤认定申请。

【分歧】

对于超龄职工在上班途中遇车祸能否认定为工伤？

第一种意见认为，张金水已超出法定退休年龄，其与用工单位形成劳务关系，不属《劳动法》调整范围，不能依照《工伤保险条例》享受工伤保险待遇。故被告作出的《不予受理通知书》符合法律规定。

第二种意见认为，张金水虽超出法定退休年龄，但其与某建筑公司已经形成了真实、合法的劳动关系，应适用《劳动法》和《工伤保险条例》，因此被告作出的《不予受理通知书》缺乏法律依据，应予撤销。

【管析】

笔者同意第二种意见。

目前针对超龄职工在工作中受伤是否认定为工伤，各地做法并不相同，大致有三种情况：明确规定不予受理；明确规定可以享受劳动保险；没有明确规定，但实践中多数采取不予受理的处理方式。

笔者认为，从保障劳动者合法权益角度而言，应当将超龄职工纳入工伤保护范围，理由如下：

首先，张金水与某建筑公司之间已经形成了劳动关系。《劳动法》第15条“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。”该条款并对劳动者年龄作出了上限规定，未将超过法定退休年龄的劳动者排除在劳动法调整范围之外。因此，双方之间形成的是劳动关系而非劳务关系，由此产生的纠纷应适用《劳动法》调整。

其次，超龄职工同样应适用《工伤保险条例》之规定进行工伤认定。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费；各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”该条款规定用人单位应当为本单位全体职工或雇工缴纳工伤保险，也未将超龄职工排除在其调整范围之外。因此，超龄职工在上班途中遇车祸受到伤亡的，应适用《工伤保险条例》进行工伤认定。

最后，根据最高人民法院的相关答复，超龄职工因工伤亡，应当适用《工伤保险条例》进行工伤认定。最高人民法院行政审判庭（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》中所表述的意见：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

笔者认为，原文作者对案件的关键事实查明不清，其在事实不清的基础上，得出“予以撤销”的结论是不严谨的。理由如下：

1、《劳动法》、《工伤保险条例》、最高法院行政庭（2010）行他字第10号以及最高法院法释（2010）12号都涉及劳动争议案件的法律，（2010）行他字第10号规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。该答复，仅仅对超龄务工农民进行工伤认定作出了规定，并未涉及其他人群。法释（2010）12号第七条规定用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该解释明确排除了已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用工单位的劳动关系，不能适用《劳动法》。

2、原文中，案情部分仅仅交代“原告张某的父亲张金水被某建筑公司雇用”以及“张金水已达到法定退休年龄”但对于张金水的身份并无交代，如果张金水是务工农民则可适用（2010）行他字第10号，如果不是务工农民，则不能适用，但其管析部分理由3直接适用了（2010）行他字第10号，存在事实不清，适用法律错误的嫌疑；同时也未查明张金水是否属于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，如果是，则应按劳务关系处理，不能适用劳动法，也就不能适用《工伤保险条例》。

综上，本案应该在查明受害人张金水的身份等案件关键事实的基础上，依法作出裁定撤销或判决维持。

作者：江西省安福县人民法院 鄂忠建 刘洪平