【案情】

原告李某诉称：2010年5月2日，被告肖某驾驶其所有的小型普通客车未确保行车安全，致使该车发生侧翻，造成原告等乘客不同程度受伤的交通事故。该事故经交警部门认定，被告肖某负事故全部责任，原告不负事故责任。被告某保险公司系肇事货车交强险的保险人。现诉求两被告赔偿原告因交通事故受伤所造成的医疗费、误工费、护理费、伙食费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金和财产损失共计106855.46元。

被告肖某辩称其驾驶的货车已经向保险公司投保了交强险，对原告的实际损失应当先由被告保险公司先承担赔偿责任，超过或不足部分再由其承担赔偿责任。

被告保险公司辩称对于责任认定没有意见，对原告提出的赔偿请求也没有意见，但根据交强险条例的规定，保险公司不承担诉讼费用。

【分歧】

保险公司是否需要承担诉讼费用有两种观点？

第一种观点认为，该规定系格式条款，并且系保险合同免责条款，根据特别法优先于普通法适用的原则，应适用《保险法》第18条的规定，审查保险公司是否已就该条款进行明确说明，如保险公司已对该条款进行明确说明则有效，反之无效；

第二种观点认为,根据《合同法》第39条、第40条的规定，保险公司在其提供的免除自己责任的格式条款中未遵循公平原则确定双方权利义务，即使其按照《保险法》第18规定进行了明确说明，也应认定为无效。

【管析】

黄旻 同志同意第二种意见，笔者认为第一种观点正确，理由如下：

一、我国保险法第六十六条规定：“ 责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”根据该条规定，我们不难理解，在保险合同中，诉讼费是可以约定承担的。而诉讼费交纳办法规定由败诉方承担诉讼费仅是一项原则性的规定，而不是强行性规范，且诉讼费交纳办法是法规，而保险法是法律，根据法律适用“上位法优于下位法的原则”，应适用保险法。因此，黄旻同志认为“保险人事先对诉讼费用的负担作出约定的行为超越了司法权，其约定有违法律规定”的观点似乎欠妥。

二、我国《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。”可见，格式条款无效主要包括如下情形：第1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规强制性规定。具有这些情形的，格式条款无效。第2、免责条款免除造成对方人身伤害的责任。或者免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任，该格式条款无效。第3、格式条款免除了条款制订人的责任，或者加重了相对人的责任。我国《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”从表面上看，我国《合同法》第三十九与第四十条之间似乎存在矛盾之处，但实质上并不矛盾。我国《合同法》第三十九条规定格式的免责条款须提请注意，是因格式条款完全由一方制定，免责条款只是对未来可能发生的责任予以免除；而我国《合同法》第四十条所提到的免除，是指条款制订人在格式条款中已经不全理的、不正当地免除其应当承担的责任。而且是免除的不是未来的责任，而是现在所应当所承担的责任。因此，这两条所规定的免除责任的情况是不一样的，是不矛盾的。单纯的免责条款是有效的，但免责条款制订人应当提请对方注意。而条款制订人在格式条款中不合理的、不正当地免除其现在应当说承担的责任，则该条款是无效的。保险合同中免除诉讼费的承担是可能发生的，也可能不发生的责任，是未来的责任，因此，依法是可以约定免除的。黄旻同志文中认为，保险合同中约定兔除诉讼费的承担系“霸王条款”，是无效的观点似难成立。

三、黄旻 同志文中认为“这种约定不利于纠纷协调解决。笔者通过审判实践发现，涉及保险人参与诉讼的案件调解率很低。导致该情况的主要原因就是在保险合同中约定诉讼费用由被保险人承担。”似过武断。笔者也长期从事审判实践，涉及保险人参与诉讼的案件调解率不高是事实，导致该情况的主要原因有很多，笔者认为主要原因还是免责条款是否尽到明确说明的义务，而非诉讼费用由那方承担。

四、我国《保险法》第二十三条规定：“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿被保险人或者受益人因此受到的损失。”该规定系强行性规定，且相对于《保险法》第六十六条规定系特别条款，根据特别条款优于一般条款适用原则，如果保险公司怠于履行合同约定的理赔义务，则被保险人或者受益人提起诉讼或仲裁，诉讼费用或仲裁费用是被保险人或者受益人因些受到的损失，人民法院或者仲裁机构完全可以判决或者裁定由保险人承担。因此，黄旻同志“这种约定会将诉讼风险全部转嫁到被保险人头上，致使保险公司怠于履行合同约定的理赔义务。保险事故发生后，保险人往往按自己内部规定的标准计算赔偿金，按此规定计算出的赔偿金一般都低于法律规定的标准。保险人大可不管被保险人愿意不愿意，愿意就领比法定标准更低的赔偿金，不愿意就上法院，无论官司输赢，保险公司都不用承担诉讼费用的风险。 ”这种担心完全是多余的。

作者：乐平市人法院　吴浩润　查小东