法定代表人风险防范
法定代表人的法律风险以及防范
按照我国现行法律制度所有有限责任公司都有两名以上股东，各股东根据出资数额占有公司股份，一般出资数额多的做法定代表人，但是无论谁做法定代表人都需要股东会选举通过（如何选举以及股东会决定哪些事项今天不再详述），法定代表人对股东会负责。现实中很多占股份多的法定代表人喜欢说公司是我，我说了算，我想怎么办就怎么办。但是，决策失误给公司造成损失，其他股东是可以起诉法定代表人要求他自己承担责任的。
案例：
宏盛矿业公司股东由原告王伟和被告张明亮等8人组成，其中王伟占公司12%的股份，张明亮占公司60%的股份，股东会议选举张明亮为公司董事长、法定代表人。宏盛煤业公司章程载明：董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。2007年1月7日，张明亮未经公司股东会、董事会同意，擅自将公司380万元借给其弟弟张明海担任法定代表人的某焦化公司。后焦化公司无力归还借款。随后，王伟向宏盛煤业公司监事会书面请求起诉张明亮，监事会拒绝了王伟的请求。2008年5月15日，原告王伟以被告张明亮私自借款给宏盛煤业公司造成380万元的巨大损失为由，向法院提起诉讼，要求被告张明亮赔偿宏盛煤业公司损失380万元。
有的可能要问了我是公司的法定代表人，即使我决策失误了我也不用承担责任，为了很好的分析本案我们将本案的事实分成两个问题来讨论：
（一）、王伟是否是本案适格的原告：本案中遭受财产损失的是宏盛煤业公司，而王伟只是该公司的小股东，与本案没有直接利害关系，是否符合我国民事诉讼法对原告的规定。王伟提起诉讼的依据是什么？
（二）、张明亮是否应对宏盛煤业公司承担赔偿责任：张明亮作为宏盛煤业公司的法定代表人，有权对公司的经营活动作出决策。决策失误造成的后果应由公司承担还是由法定代表人个人承担？
一、王伟起诉张明亮在法律上叫做股东代表诉讼制度，首先咱们讲一下什么是股东代表诉讼制度
市场经济体制推出了有限责任公司这种集资本、股东合作、摩擦、友情、管理于一体的经济活动主体，法律倡导股东地位的平等和单位股份所代表的股东权益的平等，但公司的实际支配者在意识上往往从 “官本位”的心理路径出发习惯地作出判断并形成决策。多数龙骨股东认为公司就是我自己的，吧公司财产当做自己家里的私有财产，控股股东更感兴趣的是建立公司内部各职能部门与自己之间的人身依附关系，觉得让他们绝对服从于自己比让他们按公司建立的规则办事更重要。
国家为了更好保护小股东的利益，维护小股东投资安全和投资信心，2006年初开始施行的新《中华人民共和国公司法》，在我国首次以法律的形式确认了股东代表诉讼制度，彰显了我国公司立法的进一步完善和提高，股东代表诉讼也为权益受到侵害的股东提供了新的和有效的权利保护途径。股东代表诉讼，是指当公司的正当权益遭受他人侵害，特别是受到控股股东、董事和其他管理人员的侵害时，如果公司怠于采取行动或提起诉讼，具备法定条件的股东可以代表公司，对侵害人提起诉讼。该制度是随着公司治理的不断完善而衍生出来的制御措施，目的是为限制控股股东等公司决策层的恣意妄为，从而保护公司利益，间接维护公司中小股东正当权益。
二、法律对小股东提起股东代表诉讼是有严格的规定的，咱们首先来看王伟有没有原告资格
股东代表诉讼的目的主要在于维护公司的利益，制止损害公司利益的行为。但由于股东是代表公司行使诉权，如果让股东滥用这一诉权，有可能出现股东利用该诉权谋取个人私利、破坏公司正常生产秩序或损坏公司商誉的行为发生。我国新《公司法》针对有限责任公司和股份有限公司作出了不同的规定，将提起代表诉讼的原告限定为：（一）有限责任公司的股东，其提起股东代表诉讼没有资格限制；（二）股份有限公司的股东有持股时间和持股数量的限制，只有连续180日以上单独或合计持有公司1％以上股份的股东才具有股东代表诉讼的原告资格。根据法律的规定王伟是宏盛矿业有限责任公司的股东，王伟具有起诉的资格。
三、提起股东代表诉讼的条件，“用尽公司内部救济”原则。
股东具备了提起代表诉讼的原告资格，并不等于股东在公司遭受不当行为侵害时可立即代表公司提起代表诉讼。我国〈公司法〉第152条规定股东代表诉讼的前置程序是：（一）原告股东需首先书面请求监事会或监事（有限责任公司不设监事会时）向人民法院提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事（有限责任公司不设董事会时）提出上述请求。（二）监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼时，才可提起股东代表诉讼。例外情形是“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时，股东可以不受前述前置条件的限制，直接提起代表诉讼。公司是社团法人，股东是代表公司行使诉权，原告股东必须最大限度地尊重公司人格。因此，股东欲提起代表诉讼，须在一定时间内向公司的机关——董事会、股东会或监理会提出书面的请求，要求公司追究董事的责任，使公司有机会考虑是否有必要提起诉讼。
四、股东代表诉讼是不是公司任何决策小股东都可以提起诉讼呢？很显然不是，下面讲一下股东代表诉讼的范围
对被告可诉行为的范围，我国新《公司法》第152条规定被告的可诉行为包括两种情形：（一）董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形；（二）他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的情形。可见，我国公司立法对可提起股东代表诉讼的行为的界定也是相当宽泛的，应理解为所有损害公司利益的行为，如董事等高级管理人员违反忠实义务、善管义务的行为，控股股东违反诚信义务的行为，第三人的侵害行为等。国内有学者对我国股东代表诉讼的范围概括为：（一）公司董事、监事、清算组成员、发起人、经理、及其他公司经营管理人员违反对公司应尽的善良管理人的注意义务和忠实义务而对公司承担的责任；（二）控制股东或大股东违反其对公司应尽的忠实义务而对公司承担的责任；（三）公司外第三人因债务不履行而对公司承担的责任；（四）行政机关对于公司所负的行政侵权责任；（五）公司依据公司法、证券法等民商法律和行政法律所享有的其他法律上的权利和利益。只有公司主要负责人违反上述法律规定的情形是，小股东才可以提起股东代表诉讼。
通过以上分析可以看出王伟
五、股东代表诉讼的被告
公司的利益是股东和债权人利益赖以实现的根本保障，因此，在公司的财产权益受到侵害时公司的机关应当及时行使公司的诉权，通过司法救济的途径回复公司的财产权益损失。但是在某些情形下，公司机关的组成人员本身，如控股股东、董事会成员，即是侵害公司利益的行为人，或者虽不是公司利益的侵权行为人，但与侵权人有各种利害关系拒绝提起诉讼，这就势必造成公司诉权行使之懈怠。股东代表诉讼，即是当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起诉讼的权利。
股东代表诉讼的被告是以不当行为侵害公司利益而应对公司承担赔偿责任的当事人。关于被告的范围，各国立法规定不一。以美国为代表的立法体例规定凡是侵害公司利益的人，不管是公司内部的人，还是公司外部的人，只要是公司有权对其提出诉讼请求权的人，都可以成为被告；而以日本和我国台湾地区为代表，将被告限定为特定的人，如公司董事、监事等。我国新《公司法》第152条对股东代表诉讼的适格被告表述为“董事、监事、高级管理人员”和“他人”。虽然此处对公司内部人员仅列举了3种，但公司的控股股东、其他股东、实际控制人等亦应解释为属于适格被告的范围，这些人均可包含在“他人”之中。因此，我国股东代表诉讼的适格被告不仅包括公司的内部人员，也包括公司之外的任意第三人，即凡是对公司实施了不正当行为而对公司负有民事责任的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为股东代表诉讼的被告。这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼制度的作用。
法院经过审理认为，原告王伟作为宏盛煤业公司的股东，在书面要求监事会起诉无果一个月后向法院起诉要求被告张明亮向宏盛煤业公司承担赔偿责任，符合我国《公司法》第152条之规定，于法有据。被告张明亮作为宏盛煤业公司的董事长，未经公司股东会或董事会同意，违反国家金融法规和公司章程，将本公司资金借贷给他人，给公司造成损失，应承担相应的赔偿责任。法院最终支持了原告王伟的诉讼请求。
该案系一起股东代表诉讼的典型案例。本文拟就案件所涉股东代表诉讼的相关问题进行分析，目的是对股东代表诉讼制度有更全面、更清晰的认识。以便在办理相关案件时不至于“雾失楼台，月迷津渡”。
七、 公司在股东代表诉讼中的法律地位
在股东代表诉讼中， 虽然法律赋予了股东以维护公司利益的诉讼权利，但由于公司具有独立的人格，实体权利义务的承受者仍然是公司，在案件事实的调查上也离不开公司的配合，因此公司参加诉讼是不可避免的。公司参加股东派生诉讼具有以下几个方面的重要意义：（一）、可以使判决结果直接及于公司，并使胜诉时的赔偿归属明确化。（二）、便于公司在诉讼进行中提出新的诉讼请求，更好地维护公司的利益。（三）、便于公司在原告股东撤诉时单独继续进行诉讼，以防止原告股东与被告董事通谋终结诉讼而损害公司的利益。（四）、便于法院将原告股东提出的诉讼请求与公司所提出的诉讼请求予以合并审理，从而避免对董事等人的有责行为的重复诉讼。
在公司参加股东代表诉讼的情况下， 确定公司的法律地位具有重要的意义，主要是由于公司在不同的代表诉讼中的法律地位不同，对实体权利义务的处理权限也各不相同。在我国诉讼法律框架下，关于公司在股东代表诉讼中的法律地位问题，有被告说、第三人说、原告说等多种观点。被告说主要是根据英美国家的立法惯例，主张可以将公司列为名义上的被告；第三人说和原告说则主要是从公司承受实体权利义务的角度出发，分别主张可以把公司列为第三人或者原告。所谓被告，是与原告利害关系对立的当事人，而在股东代表诉讼中，一般情况下，公司与作为股东的原告之间的利害关系是一致的，只是在公司怠于行使诉讼权利的情况下，由原告代位行使诉讼权利。因此将公司列为名义被告与被告本身的含义相左。如果将公司列为原告，则与原告积极主张权利的本身含义不符，也甚为不妥。目前，我国审判实践中作法不一，但一般趋向于将公司列为第三人。如某省高院《关于审理股东代表诉讼纠纷案件的若干意见》规定：人民法院审理股东代表诉讼案件，应当将公司列为第三人。另外，笔者认为，由于公司参加诉讼并没有提出独立的诉讼请求，它参加诉讼仅仅是为了防止诉讼产生对其不利的结果，应是无独立请求权的第三人。
八、股东代表诉讼中的其它几个程序性问题：
（一）管辖：
股东代表诉讼由哪个法院管辖，是提起代表诉讼遇到的第一个问题。股东代表诉讼的被告是侵害公司利益之人，一般是公司的内部人。如果按照民事诉讼“原告就被告”的一般原则，就会由侵害公司利益人的住所地法院管辖。但考虑到公司自身或其他股东都会参加到代表诉讼中，为了给这些人参加诉讼提供便利，同时也有利于法院查明事实，各国公司法都规定股东代表诉讼由公司住所地的法院管辖。我国目前对此没有统一而明确的规定，仅有部分地方法院出台的一些相关意见。如某省高院在案件审理指导意见中规定：股东依据公司法第一百五十二条之规定提起股东代表诉讼，由被告住所地或公司住所地人民法院管辖。
（二）案由
民事案件案由反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。我国原来没有关于股东代表诉讼案由的规定，使当事人立案及法院审理出现许多混乱。所幸，2008年4月1日开始施行的《民事案由规定》，对股东代表诉讼案由作出了明确规定。今后股东代表诉讼案由应该确定为：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷。
（三）关于股东代表诉讼费用担保
股东代表诉讼费用担保，是指原告股东提起代表诉讼时法院有权根据被告的申请而责令具备一定条件的原告向被告提供一定的金额担保，以便在原告股东败诉时，被告能在原告提供的担保金额中取得诉讼费用补偿的制度。代表诉讼费用担保是对股东代表诉讼的一种制约机制，以防止股东滥用代表诉讼权。如某省高院在案件审理指导意见中规定：股东以公司董事、监事或者高级管理人员为被告提起股东代表诉讼时，董事、监事或者高级管理人员在答辩期间内提供证据证明原告可能存在恶意诉讼情形，并申请原告提供诉讼费用担保的，人民法院应予准许，担保费用应相当于被告参加诉讼可能发生的合理诉讼费用。
（四）关于股东代表诉讼费用的承担。
包括两方面的问题：一是诉讼费用的算定，即法院按什么标准收取诉讼费用。如按一般的财产权诉讼计算诉讼费，则高昂的诉讼成本往往会影响股东代表诉权的行使。因此，各国股东代表诉讼的诉讼费通常按照非财产权诉讼标准计算。我国对此没有明确规定，实践中仍按争讼标的比例收取。二是原告的诉讼费用补偿权。因为原告股东是为了公司的利益提起代表诉讼，诉讼相关费用应当由公司承担。如某省高院在案件审理指导意见中规定：原告股东提起的股东代表诉讼，其诉讼请求成立的，人民法院应当判令被告直接向公司承担民事责任，并可依据原告股东的请求，判令公司对原告股东支出的合理诉讼费用予以补偿。
二、公司偷税，法定代表人的责任承担问题。
偷税罪，是指纳税人、扣缴义务人故意违反税收法规、采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证、在账簿上多列支出或者不列、少列收入、经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应缴纳税款，情节严重的行为。税收是国家无偿取得纳税财产的行为，具有强制性、不平等性。在过去刑法规定只要偷税达到一定数额和比例就按照刑法追究你纳税人的刑事责任。２００９年２月２８日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过刑法修正案（七），规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”根据该规定，只要是第一次被税务机关查处，按照处罚决定缴纳罚款，就不追究刑事责任。但是五年以内受过出发的除外。国家如此规定我认为主要是考虑到税收是国家强制取得纳税人财产，不具有公平性，纳税人偷税的主观恶性相对较小，社会危害性也较小，并且行政机关对其进行处罚，其自愿接受，国家没有遭受实际损失。目前。在中国几乎所有的纳税人都在逃税，一般企业如果不逃税就没有利润可言。结合案例谈谈在偷税罪中法定代表人的责任。
案例：
常先进是某市微联物贸有限公司原法定代表人，全面负责该公司的经营活动，包括确定纳税申报范围等。2004年9月至2005年10月，常先进陆续向刘勇购买20张伪造的“海关代征增值税专用缴款书”，虚构进口硝酸钾4000吨，并向某市国税局进行申报，非法抵扣应纳国家税款人民币2099717.93元。2005年6月，常先进预谋虚开增值税专用发票。后由牛凡林联系购货方（即上海信都、昕狮、宜鑫、光源等公司），并且将硝酸钾直接送到购货方，购货方将货款汇到蚌埠市微联物贸有限公司的银行帐户，常先进根据牛凡林和购货方确定的销售数量、价格、购货单位名称等，以微联物贸有限公司的名义开具增值税专用发票，并以每吨230元的单价提取开票费，再将剩余货款返汇到牛凡林指定的帐户。被告人常先进、牛凡林采取上述手段虚开增值税专用发票44份，虚开增值税税额人民币693444.28元。2005年10月24日，常先进收取开票费用，为山西省太原市年昌化工有限公司虚开销售硝酸钾的增值税专用发票3份，虚开增值税税额人民币40858.12元。
法院审理后认为检察机关指控的罪名成立，随判决被告人常先进犯偷税罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二百一十万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二百五十万元。
本案被告人的行为发生在刑法修正案七公布以前，按照当时的法律规定，常先进的行为构成偷税罪、虚开增值税发票罪，按照现行法律常先进的行为不构成偷税罪，只构成虚开增值税发票罪。虚开增值税发票罪和偷税罪是两个独立的罪名，常先进虚开增值税发票的行为虽然也是偷税行为，但是，其行为同时也构成虚开增值税发票罪，属于法律规定的想象竞合犯，法律规定对本案情况不适用数罪并罚，而是按其中法定刑最重的一个罪处罚。虚开增值税专用发票罪的最高刑高于偷税罪，所以按照虚开增值税发票罪对常先进进行处罚。
部分人认为我是单位的法定代表人，单位的大事小事我都说了算，殊不知在行使权利的同时也要承担责任，谁直接指示偷税行为，谁就构成犯罪。和偷税相近的另一个词组是避税，两者目的是一样的，都是为了少缴纳税款，两者手段不同，偷税采用的是非法手段，偷税行为受到法律的制裁。避税采用的是合法手段少交税款，各国虽不提倡，但是法律也不禁止。作为法定代表人应该尽可能的采用合理避税手段少交税款。
