【案情】
被告人刘某于2008年12月承租白竺乡上村的白竺鞭炮厂，但一直未生产。因无钱运转烟花生意，便想利用白竺鞭炮厂的名义骗些烟花原材料，然后转卖成现金或换成烟花成品销售。2008年12月5日，被告人刘某以白竺鞭炮厂生产需要的名义向高坑纸厂的邱某订购5吨普红鞭炮纸，约定货到付款（口头约定）。被害人邱某按约定将货运到厂里后，刘某谎称到萍乡付款，将被害人邱雪文骗离厂区，后刘某拒不见面且不付款，不久将该批货物转卖。经鉴定，该批货物价值人民币12100元。被告人刘某又以相同方式诈骗陆某、陈某等五人，诈骗金额共计为人民币114314元。

【分岐】

以口头合同进行诈骗是否属构成合同诈骗罪？

第一种意见认为，被告人刘某的行为构成诈骗罪。口头合同不能够成为合同诈骗罪中的合同形式。被告人刘某以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额巨大的财物，其行为构成诈骗罪。

第二种意见认为，被告人刘某的行为构成合同诈骗罪。被告人刘某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，应当以合同诈骗罪追究刑事责任。

【管析】

笔者同意第二种意见，理由如下：

合同诈骗罪与一般诈骗罪同属诈骗犯罪的范畴。在逻辑关系上，两者是特殊与一般的关系，因而两者有着许多共同之处。但是，由于修订后的刑法将合同诈骗行为从一般诈骗罪中分解出来，独立成罪，所以实践中应注意区分两者。

1、两者侵犯的客体不同。合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，1997年《刑法》将合同诈骗罪中分离出来，并置于刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中的第八节“扰乱市场秩序罪”一节内，其目的应主要是为了保护市场序。因此，合同诈骗罪侵犯是复杂客体，即不仅侵犯了公私财物所有权，而且破坏了社会正常的市场交易秩序，一般诈骗罪侵犯的是简单客体，即公私财物的所权。本案中，被告人刘某与被害人虽未签订书面合同，但双方就购买的货物名称、数量、价格、付款方式等款项均达成合议。按照《合同法》第十条、第三十六条的规定，口头合同是合同的一种形式，其效力等同于书面合同。本案被告人的行为不仅侵犯了被害人的财产所有权，而且侵犯了社会正常的市场交易秩序，符合合同诈骗罪的客体要件。

2、两者客观表现形式有所不同。合同诈骗罪在客观方面的表现必须与合同有关，即行为人实施诈骗行为必须发生在签订、履行合同的过程中，而一般诈骗罪在客观方面的表现则没有这样的限制。按照《刑法》第二百二十四条的规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，构成合同诈骗罪。该条款未明确在客观上是否需要签订书面合同。从立法者的本意应理解为诈骗行为必须发生在签订、履行合同过程中，就应认定为构成合同诈骗罪。

3、合同诈骗罪中的合同不应局限于书面合同。利用口头形式以及利用邮购、电子商务等非书面合同形式实施诈骗犯罪与利用书面合同一样，所侵犯的客体都是他人财产所有权以及正常的市场经济秩序。在当前经济交往活动中实际存在着大量的非书面形式的合同，利用这些合同形式实施诈骗犯罪的现象也并不少见。口头合同应该是法律的保护范畴，将利用在签订、履行具有合同性质的口头协议过程中进行诈骗他人财物的行为，定为合同诈骗罪，有利于维护社会主义市场经济秩序；反之，如将其一概排除在合同诈骗罪之外，不仅与现实情况脱节，也有悖于新刑法确立合同诈骗这一罪名的立法。

综上，本案应定合同诈骗罪。

作者：萍乡市湘东区人民法院 林建华