【出处】《中央民族大学学报》（哲学社会科学版）2011年第4期
【摘要】随着软法理论的不断发展，软法的研究逐渐渗入到诸多传统公法领域专题之中。但是，目前以软法视角审视《民族区域自治法》的研究成果仍尚付阙如。事实上，《民族区域自治法》中存在着大量的软法性条款，它们在民族区域自治制度的发展过程中扮演着重要的角色，却也在当前遭遇到了前所未有的实施困境。深入剖析软法的基本理论以及《民族区域自治法》中软法现象的表现、成因、实施现状和障碍，将为有关软法性条款效力的充分发挥乃至民族区域自治制度的进一步完善产生巨大的推动作用。
【英文摘要】With the rapid development of soft law, this kind of research is gradually penetrating into many subjects of fields in traditional public law. At the same time, nowadays, there have not been a production yet which scans Law of the People's Republic of China on Regional National Autonomy in the visual angle of soft law. In fact, there a lot of soft-law-items in this code. Such items play key roles in the developing course of the system of regional national autonomy, but now they are facing strange implementary puzzledom. It will full exert the efficacity of the soft-law-items and push the system of regional national autonomy fuither development if we deeply analysize the basic theory of soft law and its embodiment, cause of formation, applanation actuality and the obstacle in the code mentioned above.
【关键词】民族区域自治；软法；实施；分析；完善
【英文关键词】Regional National Autonomy;Soft Law;Application;Analysis;Perfection
【写作年份】2010年
【中图分类号】921.8
【文献标识码】A
【文献编号】1005-8575(2011)04-0005-08


【正文】

　　一、软法的一般原理

　　（一）初步描述--软法是什么

　　软法（softlaw）的概念源于西方，《布莱克法律词典》对“软法”一词的解释有二：“①指那些不具有严格的法律拘束力但又非完全缺乏法律意义的规则；②在国际法中指确立行为准则但又不具有法律约束力的指导原则、政策宣言或法典。[1]”软法滥觞于国际法，但在当前的语境中却已更多地体现出国内规范的特征。因此第一种解释可以视为西方对于软法概念的代表性诠释。类似地，法国学者Francis Snyder也认为：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。[2]”

　　对于软法的概念，学界长期以来莫衷一是，其观点主要可归结为如下几类。第一，泛软法主义（热狗亦狗），这类学者将硬法以外的所有规则都指称为软法。例如陈安教授就认为“软法是指趋向于形成而尚未形成的规则和原则”[3]。第二，无软法主义（白马非马），这种观点概括而言就是“软法非法”，认为软法只不过是一种规则，根本算不上法，甚至认为软法有违于现代法治的理念，是一种危险的理论[4]。第三，软法不可定义论。在类似的形式之下又可以分为两种观点。其一，“特洛伊木马”论。一位西方法学评论家曾将软法比喻成特洛伊木马，认为软法通常不过是学者们或立法倡导者在促进某一立法时所用的缓兵之计，尽管在它出现时还没有被采纳为具有法律约束力的规范，但是假以时日，它一定会摇身一变成为硬法或至少成为一些积极推动者们认为的有法律拘束力的规范[5]。这种观点的实质是将软法看成硬法的早期形态或过渡形态，是缺乏相对稳定性的规范形态。其二，软法概念只可描述而不可归纳。这种观点干脆不对“软法”进行概括性的界定，而是从特征、内涵、外延等不同角度对软法的基本面目加以描述，从而达到认知、识别、诠释软法的目的[6]。

　　笔者兹将软法定义为：不具有国家直接强制力或因某种原因无法直接依靠国家强制力而实施，但是对人的社会行为能够起到规制作用的规范的总称。

　　（二）深化分析--对若干问题的回应

　　第一，软法是否包括国家制定法？有观点认为，软法范畴的确立意味着与当前国家制定法的“划界而治”，是完全排除国家制定法因素的。如有学者借用罗曼系统论的观点将“法”的概念扩大，并从管制和治理两个视角对国家制定法和软法进行界分[7]，而软法研究的主要倡导者罗豪才教授的定义也持排斥“国家制定性”的态度。但也有观点认为，软法的范畴是包括一部分国家制定法的[8]。笔者认为，这一交叉区域是客观存在的--虽然具有国家制定法的背景，但是由于缺乏具体的罚则，导致这部分所谓的属于传统“硬法”的制定法条款根本无法像真正的硬法条款一样依靠国家强制力加以实施，因此遵循“透过现象看本质”的方法论，应当将其纳入实质软法的范畴比较妥当。有学者就曾对我国现行的主要法律规范进行分类梳理，将“硬法中的软法”条款做了精确的统计与分析[9]。

　　第二，软法排斥的是强制力还是拘束力？虽然许多软法论者对于软法的实施机制的特征都有“非自愿”之类的描述，但是软法所排斥的究竟是强制力还是拘束力，理解上却各有不同，盖认为两者在内涵上相类似，故予以简单的混用[10]。实质上，两者是具有细微的差别的：强制力更多地强调外在的作用，其实现机制多以外来的压力为主，如熟人社会的压力、舆论的压力、监督体制的压力等；而拘束力的范围更广，除了外在的作用，也兼具内在的作用范式，如趋利的本性、罪感文化、道德传统等。因此，更确切地说，软法所排斥的应当是强制力，而且主要排斥直接来自作为传统硬法实施保障的国家暴力机关的强制力。

　　第三，软法是一个终极形态还是一个过渡形态？上文的“特洛伊木马论”就呈现了这样一个命题。笔者认为，其答案决非简单的“二选一”。从静态的独立性和稳定性角度而言，软法应单是一种终极的、稳定的形态，其与硬法相对独立又相互配合；但是从动态的互动交流机制角度而言，软法中的部分规范却又处于一种过渡形态。一方面，从软法的角度来说，仍以硬法中的软法规范为例，或许制定之初的某种不规定罚则的依据已经随着实践的发展而消失，那么就有必要考虑以罚则的形式确保该条文在新形势下能够实现。因此就有了软法向硬法过渡的空间和可能性。另一方面，从软法与硬法有机互动的角度来说，软法价值更多地体现在缓解硬法规范固有的“瑞士奶酪效应”导致的同构性缺陷[11]，因此软法需要同硬法在某些维度上形成接合点，这些接合点就为软法与硬法的形式互转提供了必要的平台。

　　第四，软法依靠什么实施？传统观念中法的权威性似乎完全来自于国家强制力的保障。那么剥离了国家强制力的软法又依靠什么实施呢？理查德·A·波斯纳认为有四个因素：①自我实施（self-enforcing），以软法规范实现纳什均衡为前提；②依靠他人情绪化行为而实施，基于对他人非理性的激情报复行为的恐惧；③由社会认可、讥讽、驱逐、信誉等执行，基于既定社会规则产生的心理压力；④内化为个人道德，出于负罪感、羞耻感而遵守[12]。笔者认为，中国语境下的软法实施机制主要有如下几种。其一，仰仗于硬法的实施。一方面，软法规范通过硬法的确认、授权甚至竞合而获得一定的权威性，如作为软法的公司章程因为得到了作为硬法的《公司法》的承认而得以实施；另一方面，软法通过保持向硬法转变的现实可能性加以实施，如无罚则条款完全可以在实践需要时通过制定罚则实现向硬法的转变，这种转变可能性的存在本身就具有一定的威慑内涵。其二，仰仗于软法自身的机制实施。一方面，软法中虽然欠缺违背之后的不利后果，但实际上来自于社会舆论的压力正是典型的“不利后果”之一；另一方面，来自于其他有关部门的压力也能够在一定情况下促成软法的实施，如人大、执政党等。值得一提的是，“熟人社会”的压力也正在形成为一种确保软法实施的重要作用力：人们生活在社会共同体中，很容易获知于彼此相关的各种信息，从而使得社会个体对于某软法规则的认可度大大提高--否则，其他社会成员在得知某社会成员违背规则的行为之后，将会轻而易举地将其排斥出共同体制外，对“出局”的恐惧直接确保了软法规则不被轻易违背[13]。从这个意义上讲，现代发达的网络、通信时段使得熟人社会对于软法实施的保障作用进一步加强了。

　　二、《民族区域自治法》中的软法现象分析

　　由上，笔者发现《民族区域自治法》中存在大量的软法现象--既体现为条文本身表述的“软”，也体现为缺乏专章法律责任的设计。

　　（一）《民族区域自治法》中的软法现象

　　首先，《民族区域自治法》的序言部分是典型的软法。序言共六段，主要内容集中在对我国民族区域自治制度的总体介绍。将序言理解成软法规范，主要是从如下三个层面切入的。第一，序言是不是规范？一方面，序言是《民族区域自治法》不可或缺的组成部分，因此在形式上具备规范的特征。另一方面，序言的第四段使用了大量的“必须”、“要”等具有一定强烈主观色彩的表述，在第五段又对于各族人民一同建设国家提出了明确具体的要求，因此在实质上，序言也具备了规范的要素。因此，序言应当可认定为规范。第二，序言对相关主体的行为有无实质效力？一方面，序言中对民族区域自治制度的定位、对民族区域自治制度的原则、对实行民族区域自治制度的要求、对《民族区域自治法》的定位等，都无疑具有现实的效力。另一方面，就序言这种立法形式而言，与民族区域自治法相类似的宪法序言是否具有法律效力虽然尚存在争议，但国家领导人的讲话中却曾经在明确了其法律效力。如某领导人曾针对“资产阶级自由化”现象指出，违法了四项基本原则就是违宪的[14]。因此，从类比参照的逻辑看来，可以初步认定序言具有实质的效力。第三，序言是否依靠国家强制力而实现？从表述上看来，序言既没有明确特定的权利义务主体，又没有规定相应的法律责任，是故实际上无法依靠国家强制力来确保实施。综上，《民族区域自治法》的序言部分符合软法的基本特征，属于典型的软法现象。

　　其次，《民族区域自治法》中非强制性的软法规范。这类规范是指《民族区域自治法》中那些在表述本身就不具有严格强制性的条款。一般说来，立法规定的语言有“可以”和“应当”之别，前者多指非强制性的规定，即义务人具有一定的选择自主性；而后者多指那些义务人不具有任何选择性的权利而必须遵守的条款。《民族区域自治法》中非强制性的软法规范主要有如下几种。第一，《民族区域自治法》中有许多条款就以“可以”的范式传达了非强制性的信息。如第21条：“同时适用几种通用的语言文字执行职务的，可以以实行区域自治的民族语言文字为主。”第二，虽然没有“可以”的字眼，但却以“有权”、“根据需要（当地实际情况）”、“自主”等表述方式彰显条文的软法性质，至于是否作为、如何作为、具体作为的程序怎样等问题，义务主体（主要是自治地方的自治机关）有一定程度的选择权。如第19条：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。”这里对是否必须制定自治条例和单行条例、具体内容为何等均无强制性规定[15]。又如第35条：“民族自治地方根据本地方经济和社会发展的需要，可以依照法律规定设立地方商业银行和城乡信用合作社组织。”再如第39条：“民族自治地方的自治机关自主地决定本地方的科学技术发展规划，普及科学技术知识。”第三，条文中没有任何标志性的形式特征，但是从内容上来看明显属于软法性质。如第40条第三款：“民族自治地方的自治机关加强对传染病、地方病的预防控制工作和妇幼卫生保健，改善医疗卫生的条件。”这里对于“加强”、“改善”的标准、实施程度、不依照实施如何处罚等均无规定，属于典型的软法规范。

　　最后，《民族区域自治法中》具有强制性表象的软法规范。这些规范虽然具备强制性的表象，但由于缺乏相应的罚则，只能归入软法的范畴。所谓强制性的表象，主要是指条文中存在“不得”、“应当”、“禁止”、“严禁”、“必须”等具有强烈主观色彩的词语的使用。如第14条第二款：“民族自治地方一经建立，未经法定程序，不得撤销或者合并。”又如第16条第三款：“民族自治地方的人民代表大会常务委员会中应当有实行区域自治的民族的公民担任主任或者副主任。”再如第27条第二款：“禁止任何组织或者个人利用各种手段破坏草原和森林。严禁在草原和森林毁草毁林开垦耕地。”需要指出的是，《民族区域自治法》中部分条款虽然也体现出上述特点，但是由于其内容与相关硬法的规范竞合，因此不宜归入软法的范畴。典型的例子是第二章“民族自治地方的建立和自治机关的组成”中，有一些关于人民代表大会、各级地方政府的组成、上下级关系等，同《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的部分内容竞合，因此这些条款由于硬法竞合式的介入而丧失[16]了软法的本质特征。又如第71条对民族高等教育发展的规定，也由于同《高等教育法》[17]第8条、第9条竞合而丧失了软法的属性。

　　（二）在《民族区域自治法》中存在软法规范的原因

　　规定了国家的基本政治制度，却又存在大量的软法规范，看上去似乎是《民族区域自治法》内部所体现出的巨大矛盾。原因何在？

　　首先，《民族区域自治法》部分内容更多地强调宣示性以及法律对某一事项的正式确认，具体的实施并非立法的侧重点所在，由此产生了部分的软法规范。如前言中对民族区域自治制度的定位、诠释以及重要性的描述，就是一种对宣示意义的强调，很难说其目的是为了规范特定的行为，但这也并不能否认其作为规范存在的本质。又如第25条的目的在于强调民族自治地方的自治机关享有地方性经济自主权，至于具体如何行使，则不是其核心的立法意图所在。还如第69条在表述上更加贴近于一种政策目标的宣示，虽然为“国家和上级人民政府”设定了相关的义务，但由于缺乏具体操作性，故也应理解为以宣示为主要立法目的。

　　其次，《民族区域自治法》部分内容在客观上只能以软法的形式出现。这类条文也可以分为以下两种。第一，由于各民族自治地方实际情况不同而导致无法制定统一的硬法规范。如第43条只能针对那些流动人口问题比较突出的民族自治地方发生指导性的作用，而有的民族自治地方本身地处偏僻，流动人口较少，自然就没有必要浪费宝贵的立法成本来制定管理流动人口的办法。因此本条不可能以全国上下“一刀切”的形式呈现，客观上只能体现为软法形态。类似的条文还有第31条、第35条、第44条等。第二，由于事项具有抽象性、广泛性、难以穷尽性等特征，导致无法制定相应的硬法规范。如第42条对民族自治地方对外进行经济、文化、教育等交流自主权的规定，由于牵涉范围甚广，很难逐一作出具体的规制。类似的条文还有第48条、第50条、第52条等。

　　再次，《民族区域自治法》中的部分事项依靠软法的自身功能就可以确保实现，因此没有必要再制定硬法规范。比如，制度传统和惯性作为软法实施机制的重要组成部分之一，在《民族区域自治法》部分条文内容的实现上就具有良好的促进作用。如第16条规定民自治地方人民代表大会常务委员会的主任或副主任须由实行区域自治的民族的公民担任，即并不要求一定为正职。但在实践中，绝大多数民族自治地方人民代表大会常务委员会的主任也都是由实行区域自治的民族的公民担任的，这种甚至已经超越了《民族区域自治法》要求程度的实践业已形成了制度惯性，使得该条文即使以软法的形式出现也能够体现出良好的实施性。又如，第51条规定的处理民族问题时的协商原则，虽然也是软法性条款，但是若在处理民族问题过程中忽视了协商的重要性，就可能造成民族关系的紧张、诱发敏感纠纷。因此虽然没有相关责任条款与之相配合，该条文仍在民族区域自治制度的实践中得到了较好的贯彻和实施，利益诱导机制和经验性总结是确保该条文得以被良好遵守的基石。

　　最后，《民族区域自治法》在许多问题上其立法目的就在于确立民族区域自治制度的法律框架、体系，而非对较强的微观适用价值的追求，而框架、体系的构建本身就倾向于以软法的形态体现出来。对于这一立法意图，《民族区域自治法》自身就已经给出了很好的注脚。第73条即明确指出了《民族区域自治法》并无意规定具体的实施措施和办法，这些内容需要由下位立法解决。

　　（三）《民族区域自治法》中软法规范的实施机制是什么？

　　首先，依靠上下级国家机关之间内部的“命令--服从”、“监督--被监督”关系实施。根据《民族区域自治法》的有关规定，我国实施民族区域自治的自治机关主要包括人民代表大会和人民政府两类。第一，就人民代表大会内部体制而言，倘若自治地方的人民代表大会不履行《民族区域自治法》或者为违反《民族区域自治法》之行为，其上级人民代表大会有权通过行使监督权的形式加以纠正。第二，就各级人民政府内部体制而言，上下级人民政府之间是领导与被领导的关系，下级人民政府接受上级人民政府的领导、对上级人民政府负责。而《民族区域自治法》第4条又规定了民族自治地方的人民政府作为自治机关兼有宪法第三章第五节规定的一般地方人民政府的权力和实施区域自治的权力，因此，当作为义务主体的民族自治地方人民政府违背《民族区域自治法》的有关规定时，其上级人民政府（不论是否具有自治机关的性质）都有权通过内部行政命令的形式加以纠正。可见，上下级国家机关之间的内部关系式实施《民族区域自治法》部分软法条款的重要保障机制之一。

　　其次，依靠国家机关之间的监督机制实施，这主要是以民族自治地方的人民政府及其组成个部门为监督对象的，又可以细分为两个方面。第一，国家权力机关对同级或下级民族自治地方的人民政府的监督。根据《全国人民代表大会组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定，包括全国人民代表大会在内的各级人民代表大会有权对于同级或下级的民族自治地方的人民政府遵守《民族区域自治法》的情况进行监督，并通过法定程序对后者违反《民族区域自治法》的行为予以及时纠正。第二，国家行政监察机关有权对于同级人民政府个组成部门和下级人民政府遵守《民族区域自治法》的情况依法进行监察。《行政监察法》第17条和第18条对该职权作了明确的规定。对于有关主体违反《民族区域自治法》的行为，相应的行政监察机关有权依照《行政监察法》的规定以提出监察建议等方式进行纠正。

　　再次，依靠相关政策手段的辅助实施。对于作为与法律并列为调整社会关系主要手段的政策手段而言，其在《民族区域自治法》的实施过程中也起到了举足轻重的作用。如2009年3月国家民委印发了《国家民委关于加强民族法规和民族政策执行情况监督检查工作的意见》，对民族法规和民族政策在全国各地的落实起到了极大的推动作用，其中自然也就包括了对《民族区域自治法》有关条文实施的督促和深化。又如，主要以民族地区为受益对象的西部大开发政策极大加强了国家及各级国家机关依照《民族区域自治法》的规定对包括民族自治地方在内的的广大西部门族地区的帮扶力度。

　　复次，依靠执政党的推动和监督实施。民族区域自治制度是中国共产党在长期民族工作实践中创立起来的，其实施和发展的全过程都不能与共产党的影响相割离。在《民族区域自治法》颁布之后，中国共产党也充分利用执政党的地位，积极推动《民族区域自治法》的实施与实现[18]。这种推动作用主要通过党内和党外两种途径实现。就党内途径而言，主要是中国共产党利用党内的组织制度，对于在民族自治地方担任领导职务的党员干部进行影响，以推动《民族区域自治法》的实施与实现。就党外途径而言，主要是中国共产党各级委员会（尤其是民族自治地方的委员会）利用全面领导当地各方面工作的权力对有关国家机关的行为加以引导、干预、监督、纠正，最终实现《民族区域自治法》部分条文的实现。

　　最后，依靠软法自身特有的实施机制。笔者认为，舆论压力和制度惯性是《民族区域自治法》中软法条款得以自行实施的两大主要原因。第一，舆论的压力。熟人社会的形成和通信、网络技术的极大发展是舆论压力逐渐成为《民族区域自治法》软法规范实施促进机制的主要动力来源。这种压力又源于两个方面。其一，公众舆论的压力。随着我国公民意识、权利意识的不断觉醒以及市民社会的不断发育，公众舆论已经成为监督法律实施、促进法治进程的重要力量。有关国家机关、组织甚至个人倘若违背《民族区域自治法》的有关规定，虽然很难得到直接源于法律的制裁，但势必将面临巨大的公众舆论压力，这种压力无疑极大提高了违法的成本，从反面推动了《民族区域自治法》的实施。其二，同类主体的压力。例如，当其他相关国家机关均遵守《民族区域自治法》的某一规定，而只有某一机关例外时，其过于凸显的作为将转化成以后总来自于“同类一致”的无形压力，从而对相关规定的实施提供了强大动力。第二，制度的惯性。当一些制度设计演变为惯例（甚至在《民族区域自治法》颁布之前就已经形成惯例）时，即使法律规定的仅仅是软法条款（甚至于不作规定），该制度也会继续平稳地运行下去。这种实施机制类似于在实际中获得广泛承诺与认可的习惯法规范，是依靠一种由内而外的主观意识推动实现的。

　　三、《民族区域自治法》中软法规范的实施现状及其原因

　　（一）实施现状

　　《民族区域自治法》中的软法规范主要集中在相关制度的宣示、民族自治地方享有的自治权的明确、国家及上级国家机关对民族自治地方各方面发展的帮扶义务等方面。从当前的实施状况来看，随着《民族区域自治法》实施的进一步深化，我国民族区域自治制度主要在如下取得了令世人瞩目的成果。①民族自治地方经济快速增长；②民族自治地方人民生活水平显著提高；③民族自治地方基础设施明显改善；④少数传统文化得到保护和弘扬；⑤民族自治地方教育水平显著提高；⑥民族自治地方医疗卫生事业持续进步；⑦民族自治地方对外贸易和旅游业迅速发展[19]。从此可知，虽然充斥着大量的软法规则，但是《民族区域自治法》仍在民族区域自治制度的发展和我国民族问题的解决等方面发挥了至关重要的作用。

　　然而，在民族区域自治制度的实践过程中，却也体现出了《民族区域自治法》中的硬法规范的实施情况要明显优于软法规范的特点。一方面，《民族区域自治法》中关于国家机关构成、职权等相对较“硬”的条文得到了较好的贯彻，各类各级民族自治地方都已经按照法律的要求建立了规范的组织机构体系和相关制度，体现出制度层面和执行层面极大的规范性和一致性。另一方面，《民族区域自治法》以鼓励、宣示、引导为代表的软法性条文却在实施过程中遭遇到了一定的阻力，这种现象在全国范围内也较为普遍。如国家对于特定民族自治地方的定向扶持资金被层层截流，上级国家机关对民族自治地方的倾斜、帮扶承诺兑现有限，《民族区域自治法》所要求的针对重要问题的相应地方立法迟迟难产等等。这在很大程度上延滞了民族区域自治制度的实施和发展，降低了《民族区域自治法》的实施程度和效率。

　　（二）造成当前相关软法规范实施现状的原因

　　同处于一部法律之中，为何软法与硬法的实施效果差距如此之大？究其原因，概有四点。

　　首先，这是由软法规范的本质特征所决定的。法律的根本性特征之一是依靠国家强制力来确保实施，这是通常意义上法律的权威性得以建立的基本前提。但是，软法却以完全排斥直接的国家强制力的姿态出现，并将其视为自己与传统法律之间的本质区别所在。虽然这种特征能否足以反驳“软法非法”的诘难尚有争议，但实际情况却是，软法的非国家强制性在一定程度上确实削弱了其权威性。这一点在国家制定法中的软规范上体现得尤为突出。实质上，国家制定法中的软法规范虽然是软法范畴的应然构成要素，但却一直处于被边缘化的状态，甚至不被一些软法论者所承认。其本质原因就在于，软法的非国家强制力和制定法的国家法背景很难在它们的主要交集--“制定法中的软法规范”上真正实现有机地协调与并存。因此，《民族区域自治法》中软法规范的实施状况欠佳，很大程度上是由软法自身的性质所导致的。

　　其次，客观条件的限制是软法规范失灵的诱因之一。通过分析我们不难发现，《民族区域自治法》中的软法规范一般集中在民族自治地方社会、经济、文化教育、医疗卫生等方面的发展上，而硬法规范则集中在民族自治地方国家机关结构、体制的问题上，这就使得两类规范的实施基础体现出巨大的差异--相比较硬法规范的领域而言，软法规范在实施层面上要极大受制于相应民族自治地方自身基础、条件等客观因素的作用。事实上，我国绝大多数民族自治地方处于发展基础薄弱、发展条件有限的状态，而这些不利情形又是《民族区域自治法》中相当一部分软法条款实施的重要前提。因此，客观条件的限制极大滞后了《民族区域自治法》中软法条款的整体实施程度。

　　再次，必要监督机制相对失灵纵容了对软法规范的僭越。前文提及的国家机关之间的监督机制对《民族区域自治法》软法条款顺利实施具有保障作用，但实践效果却不尽如人意。第一，国家权力机关的相对疲软，削弱了其对于同级级下级自治地方人民政府的监督作用。诱发这种现象的原因主要有二。其一，我国国家权力机关似乎一直保有“谦抑”的传统，这种传统体现为适用宪法、解释法律等多方面的消极主义倾向，当然也包括对于同级或下级行政机关有意无意的“纵容”。这就使得国家权力机关应当履行的监督同级或下级自治地方行政机关遵守《民族区域自治法》软法规范的职责未能很好地实现。其二，全球范围内行政权膨胀趋势在我国也有一定程度的体现，这导致行政机关与立法机关权能、实际地位对比关系发生微妙的变化，从而加大了国家权力机关顺利实现监督与制约作用的难度。第二，行政监察制度一定程度上的规制失灵。《行政监察法》虽然初步构建了我国行政监察法律制度的基本框架，但是由于诸多复杂因素制约，很难对自治地方行政机关实施切实有效的监察。

　　最后，反向利益诱导加剧了软法规范的窘境。所谓反向利益诱导，是指在《民族区域自治法》中软法规范的对立面形成了对守法义务主体的利益性诱导作用，导致相应的软法规范由于缺乏制裁力而被义务主体肆意违背的情形。例如，《民族区域自治法》规定有关的国家机关应当对民族自治地方的经济、社会、文化发展给予倾斜性的关照与重点扶持，但是由于民族自治地方普遍基础薄弱、发展环境较差，因此其“投入--产出”比根本无法与许多非民族自治地方相媲美，亦即同样的成本投入放到非民族自治地方可能会比放到民族自治地方收到更多的直接回报。因此，在这种“以GDP为形象、以增长率为面子”的改革发展大潮中，反向利益诱导极大削弱了有关机关对于民族自治地方进行扶持与照顾的积极性，而从法条本身的规定来看，这种积极性的降低却不用付出任何违法的成本，于是《民族区域自治法》中的相关软法条款自然也就轻易被违背了。

　　四、《民族区域自治法》中软法规范的完善进路

　　当我们直面软法规范在《民族区域自治法》中所面临的窘境的时候，如何完善的问题就自然被提上了议程。首先，改还是不改？这点毋庸置疑，因为虽然取得了一定的效果，但是这些软法规范在更多情况下所体现出的却是面对践踏自身的行为的苍白与乏力。因此，对于这些条文的修改势在必行。其次，改哪些方面？是不是《民族区域自治法》中所有的软法条款都需要改？这就值得深入探讨。笔者认为，一方面，应当区别每个软法条款的立法目的和功能定位进行区别对待。对于那些本身就以宣示、明确某一立场、原则或者制度为己任的软法条款，没有必要去费时费力；另一方面，对于那些跟其他硬法相竞合、在现实中能够确保顺利实施的软法条款，也不必大做文章。而剩下的那部分软法规范，才是我们所谓的“完善进路”所应当着眼的焦点所在。最后，如何去改？从软法实施机制理论来看，主要进路有二，一是软法实施机制自身的完善，二是依赖于软法实施机制之外其他因素的优化。具体说来，可从如下四点展开。

　　首先，提高政策手段在《民族区域自治法》实施过程中的促进与辅助作用。当法的调整在某种程度上失灵的时候，我们完全可以利用政策手段的补充优势将这种失灵所产生的负面影响尽量降到最低。事实上，民族区域自治制度发展至今取得了令世人瞩目的成就，除了《民族区域自治法》功不可没之外，长期以来灵活多变、层级分明、配合良好的各种政策手段的补充、辅助作用的发挥也扮演了极为重要的角色。民族问题、民族关系具有多变性本质，因此除了一些根本性、原则性问题的规定必须仰仗于法律的稳定与权威之外，许多常态的调谐更多地倾向于适用灵活政策的手段进行。此外，我国当前民族区域自治立法体系还很不完善，许多重要的、具体的法律制度构建尚付阙如，这也需要在一段时期内充分发挥政策手段的调谐作用，暂时降低法律规范缺位产生的消极影响，在一定程度上对《民族区域自治法》“软条款过软、硬条款不硬”的缺陷进行必要的修正。

　　其次，在适宜的情况下将部分软法规范转化为硬法规范，赋予其完全的、直接的国家强制力--“让软法硬起来”。第一，虽然软法确实具有自带的实施机制，但是至少从目前《民族区域自治法》有关实践来看，这些实施机制并未产生预计的良好作用，从而导致《民族区域自治法》中相当一部分软法条款的实施现状差强人意甚至令人失望。因此，在“自救无门”的情况下，就不能再一味排斥向硬法规范的转化。第二，前文已经指出，《民族区域自治法》中的软法条款属于“国家制定法中的软条款”，这种软法种类在整个软法范畴中并不是主要的构成类型，甚至至今仍未被一些主流的软法论者所接受。由于其定位上的相对特殊，一般的软法实施机制的作用也会在这一领域发生异化、削弱甚至部分失灵，故而向硬法转化是解决这一问题最为彻底的手段。第三，《民族区域自治法》中的有些软法条款关系到民族区域自治制度实施重要的基础性问题，本就不大适宜以“软法”的形式出现，但是在立法之初由于立法目的、立法技术等方面的综合作用，未能以硬法的形式呈现出来。随着立法环境的变化、立法技术的提高以及立法需求的转变，这些软法条款已经具备向硬法转化的客观基础，可以考虑以修法的形式加以实现。

　　再次，完善软法自身的实施机制。从《民族区域自治法》实施的情况来看，舆论压力和制度惯例仍然是两个主要的完善方向。第一，加强舆论监督的力度，形成良性的、适度的舆论压力场，促使有关义务主体遵守《民族区域自治法》的相关软法条款。市民社会的觉醒、法治意识的张扬、信息技术的发展、国家制度的优化，这一切都为作为舆论监督基础的“熟人社会”的进一步建立起到了积极的促进作用。第二，有意识地引导相关软法条款所针对的制度发育成惯例，从根本上增强这类规范的实施效果。当然，惯例的产形成绝非一朝一夕之事，而其本身的合法性也需要有关法律的明确认定。

　　最后，进一步加深对软法的研究，真正实现科学理论对实践的有效指引。当前，对于软法的研究虽然初具规模，但是仍在许多方面尚待深入。第一，软法一些重要的根本性问题尚存极大争议，直接阻碍了理论的发展和相关制度的初步形成。除了本文开篇呈现的对软法内涵认识的分歧外，学界对于软法的渊源、功能、原则、地位、分类等最为基本的问题目前均莫衷一是，浅近的研究程度可见一斑。第二，目前软法的研究进路主要集中在对当前既有的软法规范进行归纳、总结的维度，尚未向指导实践的层面推进。纵观当前软法论者的研究进路，往往是在提出对软法的见解之后，纷纷致力于论证“软法现象的存在由来已久”、“软法现象的具体表现为何”等问题，亦即相对集中在对当前软法规范进行归纳、总结的层面，而尚未向指导实践的层面推进。第三，目前以软法视角审视《民族区域自治法》的研究成果几为空白，遑论以科学的理论研究指导民族区域自治制度的实践。





【作者简介】
熊文钊，单位为中央民族大学。郑毅，单位为中央民族大学。


【注释】
[1]转引自毕雁英：《社会公法中的软法责任——一种软法及其责任形式的研究》，载罗豪才等著《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第259页，注释[3]。
[2]转引自罗豪才、毕洪海：《通过软法的治理》，载《法学家》2006年第1期，第1页。
[3]陈安：《国际经济法专论》(上编)，高等教育出版社2002年版，第170页。
[4]莫丽燕：《论软法的要素及其概念》，载《唯实》2008年第8-9期，第108页。
[5]参见伊迪丝·布朗·韦丝：《国际环境法律与政策》（案例教程与影印系列），中信出版社2003年版，第193页。
[6]姜明安：《软法的兴起与软法之治》，载《中国法学》2006年第2期，第25-30页。
[7]翟小波：《“软法”概念何以成立——卢曼系统论视野内的软法》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2007年第3期，第40-42页。
[8]参见姜明安：《软法的兴起与软法之治》，载《中国法学》2006年第2期，第26页。
[9]参见罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第446-505页。
[10]这种强制力与拘束力混用的逻辑由来已久，影响甚广。在行政行为效力内容的研究中也大量存在。
[11]参见罗豪才、宋功德：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，第383页。
[12]毕雁英：《社会公法中的软法责任——一种软法及其责任形式的研究》，载罗豪才等著《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第265页.
[13]牟效波：《软法在什么条件下靠得住？——从软法的实施机制切入》，载罗豪才等著《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第236-237页。
[14]参见蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第124页。
[15]事实上，迄今为止，我国五大自治区仍未出台一部自治区一级的自治条例，这可以从一个侧面印证本条的“软法”性质。
[16]之所以用“丧失”来表述，是因为在民族区域自治法成立之后到《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》实施之前，这些条款和《民族区域自治法》其他强制性的软法规范在本质上并无不同，但是由于1992年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的实施，使其失去了软法的性质而成为了具有硬法特征的条文。
[17]本法于1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务第委员会第四次会议通过，由1998年8月29日中华人民共和国主席令第7号公布，自1999年1月1日起施行。
[18]关于中国共产党与民族区域自治制度的关系，可参见中共新疆维吾尔自治区委员会党史研究室编：《中国共产党与民族区域自治制度的建立与发展》一书（上下册），概述由中共党史出版社2000年出版。
[19]参见国务院新闻办公室于2005年2月28日发表的《<中国的民族区域自治>白皮书》，中国新闻网//www.chinanews.com.cn/news/2005/2005-02-28/26/544401.shtml，2010年3月28日访问。