【案情】
2004年3月，黄某与杨某结婚。婚后四年黄某都没有怀孕，2008年，思子心切的杨某对黄某提出借腹生子的想法，在遭到黄某的拒绝后，杨某每天没精打彩，看到自己的丈夫抑郁不乐，黄某便与杨某达成了借腹生子的协议，杨某便与一女子签订了借腹协议，在2009年5月杨某通过借腹得到一女儿。现夫妻感情破裂判决离婚，黄某是否应该承担孩子的抚养费？

【分歧】

借腹生子所得孩子的抚养费由谁负责？黄某是否应承担抚养费？

第一种意见认为黄某应当承担孩子的抚养费，借腹生子是黄某与其妻杨某在事前达成了协议的，说明对此事杨某是同意的，其作为一个成年人，自愿作出的意思表示，就应当为自己的行为负责，来承担孩子的生活抚养费。

第二种意见认为黄某不需要承担孩子的抚养费。虽然黄某与其妻子杨某事前达成了借腹生子的协议，但因其违反了公序良俗原则，此协议无效，该所生女孩子与杨某无法法律上的权利义务关系。

【管析】

笔者同意第二种意见。

1、借腹生子涉及到一系列的法律问题，如代孕人或借种人处分其身体权是否符合公序良俗、代孕人能否自由终止妊娠、所生子女的法律地位是如何的、所生子女对出生事实是否享有知情权代孕妈妈的生育风险、不孕夫妇可能承担的孩子染病的风险等等。在本案中，杨某为实现生育子女的目的，在妻子黄某无生育可能的情况下，借他人之腹得子，借腹生子行为虽事先得到妻子黄某的认可，但夫妻双方这一约定因违反法律而无效。

2、从法律上来看，此行为显然与现行法律及社会公序良俗格格不入，当事人所订立的借腹协议是无效的。而借腹人虽然没有自己生育子女的合意，但其应该认识到自己的行为所产生的后果。但在法律地位上，其仍然是孩子的生父母，应承担父亲或母亲的抚育责任。而同意借腹生子的妻子，则与小孩无法律上的权利义务关系.我国明文禁止代孕。法律规定人身及其组成部分不能成为商品。卫生部在2001年2月20日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》中明确规定，任何医疗机构及医务人员不得实施任何形式的代孕。这意味着代孕行为不合法，代孕的协议也不受法律保护。同时《合同法》也有明确规定，凡规避国家法律的协议都是无效协议。像他们这样私下达成的“借腹”协议，虽然当时双方都是自愿的，也属无效协议，黄某与杨某已经离婚，与孩子没有权利义务关系，所以黄某并不承担对孩子的抚养义务。

作者：南丰县人民法院 彭微 刘燕红