甲夫妇婚后多年未生育孩子，经医院检查，该夫妇的精子卵子情况正常，但由于甲女子宫发育不良，无法怀孕。为此，夫妻感情出现波折。后经人介绍撮合，他们与乙夫妇达成一项协议。协议约定，由乙女替甲女怀孕，孩子生下来后，甲夫妇付给乙夫妇10万元，孩子归甲夫妇。在医院的帮助下，甲夫妇的受精卵被植入乙女子宫，胎儿孕育成长。甲夫妇如约将5万元付给乙夫妇，剩下5万元待孩子生下后一次付清。在怀孕期间，乙女对其肚中的孩子产生了母子感情，欲将钱退还，要求孩子归属自己。双方为此发生纠纷，甲夫妇将乙夫妇诉至法院，请求法院按协议判决孩子归属自己。

    对于本案中的孩子到底归属谁？

    一种意见认为，孩子应归属于甲夫妇。理由是双方事前在平等自愿的基础上达成了协议，我国法律也未明文禁止，按照法无明文规定不违法的原则，协议应该是有效的，双方均应遵守。而且孕育胎儿的精子卵子均来自甲夫妇，从血缘关系上讲，甲夫妇就是婴儿的生身父母。因此，孩子应归属甲夫妇。

    一种意见认为，孩子应归属于乙夫妇。理由是从社会习俗和传统伦理上讲，“十月怀胎，一朝分娩”，在没有符合法律规定的特殊条件下，这是一个女人取得做母亲资格的惟一途径，也是产生母子感情的基础。甲女既没有生育婴儿，也没有与婴儿形成法律上的抚养关系，当事人通过合同的形式来确认婴儿的归属，严重违背了我国婚姻法和收养法的规定。因此，孩子应归属于生育他的乙夫妇。

    本案涉及到一个当前十分敏感的法律问题，即人工生育子女的法律地位。人工生育子女，是指利用人工生育技术受胎而出生的子女。千百年来，人类以男女两性结合的自然生殖方式进行自身繁衍，提供精子和卵子的男女双方与所生的子女形成具有血缘关系的父母子女关系。人工生育技术不通过自然的性行为而受孕生育子女，这不仅切断了生育与性行为之间的联系，而且也打破了生育关系与遗传关系合为一体的生育规律，传统的父母子女关系的分类已不能涵盖人工生育的亲子关系。如何协调由此引发的伦理道德、婚姻家庭、血统以及法律等领域的冲突，已为世人关注。

    人工生育分为母体内受孕（人工授精）和母体外受精（试管婴儿）。人工授精又分为同源授精和异源授精。同源授精取夫妻双方的精卵子用人工方法授精生育子女，夫妻与所生子女具有血缘关系，其与自然血亲的父母子女关系完全相同。异源授精是用第三人提供的精子对妻子进行人工授精的方法。异源授精出生的子女，其与生母的丈夫无任何血缘关系。体外授精是指用人工方法取卵，将卵子和精子在试管中形成胚胎后再植入子宫内妊娠的生殖技术。其又因精子和卵子的供体不同分为：（1）采用夫妻的精子和卵子在体外授精，再植入子宫内妊娠，其与同源授精一样，子女均与父母双方有着自然的血亲关系。（2）采用妻子的卵子与第三人提供的精子在体外授精，再植入妻子的子宫内妊娠，其与异源授精相同，子女有生物学上即供精者和法律上即养育者两个父亲。（3）采用第三人的卵子与丈夫的精子在体外授精，再植入妻子的子宫内妊娠，这时子女则有一个生物学上的母亲和一个孕育自己的生身母亲。同源授精和（1）情况下生育的子女与父母双方均有着自然的血亲关系，其法律地位与婚生子女一样。异源授精和（2）（3）情况下生育的子女只与父母一方有着血缘关系，其法律地位可以比照最高人民法院1991年7月8日《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》（下称《复函》）来处理。《复函》指出：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女间权利义务关系，适用婚姻法的有关规定。”这三种情况之所以可以比照《复函》处理，是因为它们在本质上是一致的，即所生子女与父母中的一方有着自然血缘关系，且母亲亲身生育了子女。
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    本案属于人们所说的“代孕”，其与上述几种情况又不同。甲夫妇提供精子卵子在体外授精，在试管内形成胚胎后植入子宫提供者乙女的子宫内妊娠生育。这样胎儿存在着一个生物学上的父亲即精子提供者和一个社会学上的父亲，以及一个生物学上的母亲即卵子提供者、一个妊娠生育母亲即子宫提供者。目前尚无法律法规和司法解释对此作出规定，给本案的处理带来了一定的难度。如果单从生物学或社会学角度来考虑本案，我们无法确定孩子应该归属谁，因为双方都有理由说自己是孩子的父母。笔者认为，“代孕”在本质上说是一种委托关系，虽然法律没有作出明文规定，但它的出现还是有一定进步意义。它帮助一部分自身无法妊娠怀孕妇女解决了获得子女的难题，使他们圆了“父母梦”，享受到正常人的天伦之乐，对家庭的稳定和睦是有益的。因此，正当的“代孕”应受到法律保护，这里必须符合几个要求：第一，委托方必须是已婚不孕夫妇；第二，接受委托方应是已婚妇女，并要征得丈夫同意；第三，接受委托方不得以营利为目的，但接受一定的合理费用是应该的；第四，双方应签订协议，约定孩子出生后归委托方抚养。这四个条件主要是防止和避免代孕人工生育的滥用，以及孩子抚养权发生纠纷。

    从本案案情看，甲乙双方签订的代孕协议符合平等、自愿的原则，虽然在妊娠期间乙夫妇反悔，但基于契约保护的原则，在协议无法终止履行的情况下，法律应当支持协议的完全有效履行。因此，乙女虽然是孩子的生育之母，但她们夫妇有义务按协议约定把孩子交给甲夫妇抚养，甲夫妇享有对孩子的抚养权。