一、引言

　　Internet又称因特网、互联网（以下简称因特网），是一些使用公共语言互相通信的计算机连接而成的全球网络。人们把由因特网所提供各种信息的活动场所，同时又相对独立的非物理空间称为“网络空间”（Cyberspace）。网络空间的形成与发展为人类的交流与生活空间的拓展提供了全新的媒介和载体，但其发展也引起了大量现实的冲突和矛盾：新技术产业的发展与传统社会秩序的维护的不平衡；传统的地缘上或政治上的国界的突破；不同文化观念间的冲突等等。这些冲突和矛盾体现在法律上，无疑对传统法律理论提出了严峻挑战。网络空间的突出特点是其具有显著的全球性，从而由网络引发的法律冲突与矛盾首先不可避免地呈现全球性，由此引起一系列的国际私法问题，而要通过法律途径解决这些冲突和矛盾又必须先确定案件司法管辖权，本文对此进行探讨。

　　二、传统管辖权的基础及网络对传统管辖权的冲击

　　国际私法中的管辖权（Jurisdiction）是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民事、商事案件的权限。[1]（P617）它所要解决的问题是一个具有涉外因素的民商事案件应该由哪一个国家法院来审理。在因特网兴起之际，有关管辖权的国际私法规则已形成了较完整的体系，以解决不同国家对同一案件的管辖权冲突。因特网由于自身特点使网络国际民事纠纷具有了新性质，传统的确定管辖权的规则受到动摇。

　　（一）以当事人国籍为基础的属人原则

　　以国籍作为管辖权的根据，通常被称之为“属人原则”，它是以当事人的国籍为连结点，认为不管当事人现在居住在境内还是境外，是原告还是被告，当事人的国籍国法院均对其享有管辖权。由于属人原则的目的在于保护本国当事人的利益，因而存在诸多的弊端：第一，有时使外国当事人处于不利地位而显失公平；第二，该当事人位于国外时一方面取证困难，另一方面也不方便诉讼；第三，现代社会人口流动频繁，有时国籍并不具有任何实质意义；第四，在遇到当事人国籍出现消极或积极冲突的情况下，容易发生管辖权冲突。

　　在网络空间，由于网络的不确定性，国籍作为管辖权基础与网址、行为地、住所等连结点与管辖法域的联系要弱得多，除了当事人从身份上隶属于该国外，诉因与法院地的联系极小，对外国当事人甚至居住于外国的本国当事人权益缺乏应有的保障，由此作出的判决也很难得到他国的承认与执行。[2]同时，网络空间是一种面向任何国家任何人开放的一种独立自主的空间，任何一台与因特网相连的计算机都能够从事所有的网络活动，因此国家与当事人之间的联系是相当弱的。可以说，以当事人国籍为管辖权的基础在网络空间意义不大，只是对于严重的刑事犯罪及某些特定类型的行为，本国才可以主张国籍管辖①，但这是一个国际公法领域的问题，不是本文所要探讨的。

　　（二）以地域为基础的属地原则

　　属地原则是指在法院管辖权的选择中，具有决定性意义的连结点，应该是诉讼中的案件事实和双方当事人与法院国的地域上的联系（如当事人的住所、诉讼标的所在地、执行地在法院国等）。[3]（P172）根据属地原则，一个国家可以对其主权范围内从事网络空间活动的人和行为行使管辖权，有权要求其遵守本国法。适用属地原则的最典型的案例是2000年5月22日判决的法国两个民间组织诉“雅虎”（yahoo）网络公司案。原告指责“雅虎”网站销售纳粹制服、旗帜等上百种宣扬纳粹的物品。巴黎高级法院判决：限定“雅虎”在7月24日以前采取技术措施，使法国的网民无法进入宣传纳粹物品的美国网站：“雅虎”在法国的分公司必须通知它的用户，在连接“雅虎”网站时，他们的司法权限得以改变，其行为也受到法国法律的管辖。此案一经宣判，立即引起轩然大波。[4]然而，属地原则又并非绝对的。因为网络空间活动的范围与影响具有全球性，难以有针对性地限定它的确切范围。正如“雅虎”案，作为“雅虎”网络公司在技术角度执行法国法院的判决存在一定的难度，以至只能撤销自己的某些站点以执行法院的判决，而这等于取消了全球所有用户进入该站点的通路。从而就产生了一个国家对因特网的司法干预的治外法权问题，这就违背了国际公法的基本原则，[5]易引发国家争端。而且根据属地原则，一国只可以对本国境内的网上行为进行管辖，而不能直接对外国相关活动实施管辖，否则是有违属地原则的立法本意的。

　　由此可见，因特网打破了地域和时间的限制并将全球作为一个整体连接在一起，我们不可能运用分割物理空间的方法将网络空间依据一定的标准予以分割、标明边界，从而借以作为管辖权的基础。也就是说某一法院无法确定自己对网络空间的哪一部分享有管辖权还是对网络空间的全部享有管辖权。②在网络空间，我们不可能找到网络活动者的住所、财产等客观因素，也不可能确定活动者的国籍和其登录的确定地点，也难以认别登陆者的身份，所以网络空间活动者的住所、国籍、财产等原来与物理空间密切联系的因素，在进入网络空间后已经失去其本身的意义。

　　（三）当事人意志（Intention of parties ）为基础的协议管辖根据

　　在现代国际社会中，由当事人意志决定某些案件管辖权的原则为许多国家所承认，这类管辖又称为协议管辖。它强调当事人在争议之前（诉前）共同选择管辖法院，这样可以使当事人对法院地国家的实体法和程序法有所了解，从而充分体现法律适用上的公平与平等。

　　因特网用户在网络空间活动的前提是同意并履行了ISP规则，③而ISP之间也是通过合意来统一和协调各自的规则和标准。根据TCP/IP协议，网络成员之间网络争议与纠纷由ISP以仲裁者的身份来协调解决（实际上，网络争议的当事人也有可能是非网络用户），最后的裁决结果也由ISP来执行。很显然，在这一过程中，法院的主管权丧失，法院的管辖权被否定，从而使得网络空间成为国家主权的空白地。所以对于一个主权国家而言，如何确定网络案件的管辖权就显得尤为重要。

　　可以说，在网络空间不论是使用者（网络用户）还是管理者（同时也是服务者、组织者，即ISP）的活动都充分体现意思自治原则，通过订立协议来解决绝大多数网络争议。也正是如此，有人才会提出网络空间是独立于物理空间和世俗法律的自律空间。考虑到这一因素，笔者认为在确定网络案件管辖权时应充分地考虑当事人的主观意志。这种以当事人意志为基础的管辖权完全符合网络空间的特点和要求，立法者所要做的是制定相应的限制性规定以防止体现国家主权的管辖权因此而旁落。至于为何选择协议管辖原则，笔者将在后文进行论述。

　　（四）以最低限度接触（Minimum Contacts）为基础的长臂管辖权（Long Arm Jurisdiction）

　　所谓最低限度接触（又称“最低联系”），是指与受诉地的任何联系，只要达到最低限度的接触也可以构成管辖权的根据。显然，这是一个十分灵活的根据，它可以包括上述的一切根据在内。它源于美国宪法的“适当程序”条款和联邦最高法院对此的解释④。联邦最高法院在国际鞋业公司诉华盛顿州（International Shoe CoV.Washington）一案指出，如果被告与法院地州有着一些“最低限度之接触”，并且该诉讼之进行并不违反“平等对待和实际公正的传统观念”，只要是在宪法“适当程序（Due Process）条款”的范围内，该地法院对其就具有管辖权。[6]（P122）从此以后，最低限度接触成为美国法院行使州际和国际管辖权的根据。各州据此纷纷制订“长臂法案（Long Arm Statutes）”，确立了“长臂管辖权”。



　　但从美国的实际判例情况来看，长臂管辖权的适用并不成功。以至于案情相似、依据的法律和原则也相同的史密斯（Smith）诉消闲公司（Hobby Lobby Stores）案和莫里茨公司（Marits Inc.）诉网金公司（Crbergold Inc.）案，阿肯色州法院和密苏里州法院做出了截然相反的判决。⑤

　　笔者认为这一管辖依据是美国为了扩大其司法管辖权而发展起来的，它因常常会侵犯他国的司法主权而受到有关国家的反对。这种管辖根据一旦适用于网络空间就会引起一系列问题：第一，由于网络活动的全球性、开放性，使得网络空间的所有活动都有可能与任何一个国家发生最低限度的接触，从而受到任何国家的司法管辖权约束；第二，网络活动者也会因此完全丧失对管辖的预测性。这一方面会发生管辖权冲突，另一方面对网络活动者也是不公平的。正如新型交通工具使“权力支配”理论显露缺陷一样，现代通讯工具-因特网也使“长臂管辖权”理论陷入困境。所以，笔者认为：从长远看，在网络空间适用这一管辖原则会引起混乱和冲突，应予以抛弃。

　　三、网络民商事案件管辖基础的选择

　　网络空间的全球性、不确定性和非中心化等特点动摇了传统管辖权基础，而国际立法和国内立法远不能适应网络高速发展的需要，使得网络民商事案件的司法管辖陷入困境，出现了大量管辖权的积极冲突和消极冲突。面对电子商务的迅猛发展和日益增多的网络民商事纠纷，各国及有关国际组织不得不寻找新的管辖基础。在这一方面，国内外有许多学者做了有益的探索，提出许多有借鉴意义和现实意义的观点，但是这些观点由于囿于传统管辖权理论，忽略了网络空间的自身特点，从而有难以克服的缺陷。

　　（一）管辖权相对论的摒弃

　　管辖权相对论主要观点是：任何国家都可以管辖任何网络空间活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。根据这一理论，一是发生网络空间争端和纠纷，案件当事人以通过网络参与诉讼，法院通过网络确定管辖权和审判权，并且法院的判决通过网络手段来执行，其执行的目标是运用网络过滤器（Filter）或清除器（cancelbot）来追踪和阻碍被执行对象以后发送同类信息。[7]

　　很显然，这种完全脱离现实的物理空间和传统管辖权原则的理论有着先天性的不足：

　　第一、脱离现实空间。管辖权相对论主张：“通过网络过滤器（Filter）或清除器（cancelbot）来执行判决”。其目的在于控制信息资源，但是网络案件并非仅仅限于信息共享，更多的争端涉及到双方当事人权利、义务与责任，而这些权利、义务和责任又必须在网络空间以外的现实空间才得以实现。对如侵权、合同等财产性案件，这种理论就显得无所适从了。同时，这种理论还必须与某一具体国家的法律规范相结合才能具有可操作性和强制力。否则，管辖相对论也只是和ISP协议一样仅是没有直接的国家强制力保障行业仲裁。

　　第二、有违国家平等原则。由于这一理论旨在通过国家对网络空间控制力来实现其管辖权的。其管辖权的大小完全取决于该国现有技术控制网络的范围和能力的大小，而各国网络技术发展水平上是不平衡的，这就造成了各国在网络管辖权享有上不平等。显而易见，这种理论是网络技术强国为扩大其在网络空间中的主权管辖范围的借口或托词。[2]因此，在确立网络案件管辖权时，我们应该抛弃管辖权相对论，而应立于现实的物理空间，结合网络空间的特点在传统管辖权理论的基础上研究如何确立网络案件的管辖权。

　　由此可见，如果我们试图在传统规则的框架内解决网络民商事纠纷，管辖权相对论首先应予抛弃。

　　（二）以网址作为管辖基础观点的抛弃

　　网址能否作为新的管辖基础是学者讨论的热点问题，但是目前没有形成一致的意见。归纳起来不外乎以下几种观点：[8]①区分论。这种观点通过考察美国有关判例，把网址分为被动型网址（Passive Web Sites）和互动型网址Interactive Web Sites），前者仅为访问者提供浏览信息，而后者还让访问者留下个人数据信息，以便为其提供相应的服务。所以互动型网址与法院地构成充足联系而可被作为管辖基础；②否定论。这种观点认为，仅有网址不能构成充足关联，因而网址不能作为管辖基础；同时这种可能造成管辖权冲突，而不利于问题的最终解决；③不确定论。此种观点认为网址虽具有相对的稳定性，并且与特定的地理空间形成一定的关联度，但这种关联是否充足，无法确定。故以网址作为管辖基础，尚无充分依据。

　　笔者认为，虽然美国有关州法院依据“长臂法案”对许多较有影响的网络案件作出了判决，但是这种司法实践于网络的发展而言是一种有害的尝试。一方面，承认网址的管辖基础地位，势必把其拥有者受制于一个他从未实际接触过的管辖区域，过分加重了网址拥有者的诉讼负担，这违反了法律的基本价值取向，而且，这种管辖权一般不易得到国际社会的承认，不利于纠纷的解决；另一方面，承认网址作为管辖基础的法律地位，就意味着“域外管辖权”的过分扩张，有损国家的司法主权，有损双方当事人的合法权益，甚至引起国际争端。总的来说，承认网址的管辖基础的法律地位，其结果只能是阻碍网络的进一步发展，有损人类的整体利益，应予以抛弃。

　　（三）协议管辖根据的选择与ISP法律地位的确定

　　如前文所述，网上行为充分体现网络活动者的主观意志，是一个自律程度较高的空间。所以笔者认为，网络案件的管辖应该更多地考虑当事人主观意志，从促进网络发展来看协议管辖将能很好地体现这一点。

　　协议管辖原则在解决网络民商事纠纷中具有明显的优越性。首先，协议管辖可以消除管辖权冲突。在国际民事诉讼中，由于各国确定管辖权的原则不同，同一个案件可能会出现若干个国家法院都有有管辖权的情况，而当事人之间的协议可以使法院管辖权得到进一步明确。其次，使当事人具有一定的预见性。在争议之前当事人共同选择了管辖法院，就可以使当事人对法院地国家的实体法和程序法有所了解，对当事人双方来说都能充分体现公平。再次，协议管辖也使判决的执行得到充分保障。

　　网络空间的自律性较高，多数网上行为都充分地体现了当事人的主观意志，所以当事人的主观意志可以成为确定管辖权的基础，笔者认为网络用户或网上行为与管辖法域连结点应选择ISP.原因在于：

　　首先，因特网服务提供商（ISP）是因特网服务的提供者，也是因特网访问的提供者。所有通过拨号终端对因特网进行访问的用户，都必须通过专门设备接入网络，而ISP则提供这种访问所需要的通过。目前ISP所扮演的角色正是网络的服务者、组织者和管理者，它无疑是与因特网案件具有最密切联系因素，是有现实基础的，[9]他们在因特网相应的管理机构注册有自己的域名，有着自己管理的域，所以不论在物理空间还是网络空间，ISP是确定的也是相当稳定的。其次，ISP的任务是提供连接服务，可以说它每时每刻都与用户相连接，同时也与世界范围内所有与其相连接的国家存在关联；ISP在网络的运行过程中，它时时刻刻都在向全球用户提供相关信息，从而与管辖区域之间存在消极或积极的关联。

　　在网络空间，ISP在接受网络协议（Internet Protocols）的基础上，选择某一国家的法律或将有关案件交由某一国法院审理，并将所选择的法律或管辖国家写进自己的协议中，而网络用户依其主观愿望和实际情况选择不同的ISP，所以最初的选择取决于网络用户，充分体现地意思自治原则。在网络案件中，当事人所有的与管辖区域相关联的因素中，最容易确定的就是当事人的ISP了，通过ISP进而可以指向ISP的住所地法以及它所选择的适用法律，这样也就很容易确定这一网络案件应属于哪一具体国家管辖了。而各个ISP之间可以通过明示的方式表明自己的住所和所选择的法律，从而也能使用户知晓自己所处的网上社区（Virtual Community）以及所需遵守的法律。

　　四、结束语

　　因特网是国际社会协作的产物，要真正有效地解决由此带来的一系列具有全球性的问题，最终也还是要回到起点-通过国际合作来解决。因此，网络立法就应突破“传统的以国家利益和国家内部的社会利益和个人利益为出发点的观念，转而寻求整个国际社会利益与不同国家利益及个人利益之间的平衡”。[10]但是，网络立法的国际合作并不代表要脱离物理空间和现实社会以及传统法律秩序，强调网络自治，也不是抛弃各国及国际社会现有法律秩序，转而一味地去营造所谓的“网络大同世界”。我们理论工作者和立法者所要做的研究是如何在现有的法律秩序和立法理念的指导下，结合网络空间的特点，发展传统理论和立法技术。这才是解决网络空间法律问题的根本出路。