一、法治的意义追问

　　什么是法治？让我们从几个事例说起。

　　美国的“查尔斯河桥案”。1785年，一家公司在波士顿的查尔斯河上造了座桥，收取过桥费，1828年，另一家公司在查尔斯河上又造了一座桥，做同样的买卖。1831年，前者将后者诉之法院。1837年，美国联邦最高法院判决原告败诉，并由此得出一条规则：公司执照的合法性应严格地从是否有利于公众这一点来决定。

　　德国的“磨坊案”。德意志皇帝威廉一世（1797—1888年）在波茨坦修建了一座行宫，有一次这位皇帝登高远眺，视线却被紧挨宫殿的一座磨坊挡住了。于是派人前去与磨坊主人协商，希望能够买下这座磨坊。不料无论“钦差”出多高的价钱，这个磨坊主就是不卖，他认准一个理：这座磨坊是祖上传下来的，不能败在我手里。气急败坏的“钦差”就把磨坊拆了。磨坊主不服，要告皇帝，好心的邻居劝他不要告，告也白告。但是这个磨坊主说，我相信我们德国的法律是大于国王的。于是他将威廉一世告上法庭。地方法院居然受理了这状告本国君主的案子。判决结果居然是“威廉一世擅用王权，拆毁由私人拥有的房屋，违犯了帝国宪法第79条第6款，应立即重建一座磨坊，并赔偿损失费150塔勒。”皇帝只好执行，磨坊得以恢复原状。

　　物是人非。数十年后，磨坊主的儿子因经营不善而濒临破产，他写信给威廉二世，说要将磨坊卖给他。二世认为磨坊之事关系到国家的司法独立和审判公正的形象，它是一座丰碑，应当永远保留。于是便亲笔回信：“可爱的邻人，我怎么忍心让你丢掉这份产业？你应当竭力保住这份产业，并传之子孙，使其世世代代在你家主权之下。这件事与我们国家关系极大，这座磨坊应当长期保留下来，以作为我们国家司法独立和裁判公正的纪念。你现在很困难，我十分同情，今赠给你6000塔勒，供你偿还债务。你亲爱的邻人威廉复。”磨坊主的儿子收到威廉二世的信以后，再不提及出售磨坊这件事，并且教育其子孙珍惜这份祖产。现在，那个磨坊，德国司法独立的象征，仍然屹立在德国的土地上，每年都吸引不少观光者，特别是一些法律专业毕业的大学生，他们以观摩磨坊为自己从业的必经程序。

　　在1950年代的反右中，青海省某国有牧场有党员20多人，按照上面的规定有一个右派名额，于是组织党员讨论谁是右派，讨论了两天没有结果。最后一个老党员挺身而出，他说，现在党很困难，需要一个人去当右派，我去。结果，第二天他就被扫地出门，一切待遇（权利）都没有了。1966年，一个非政府的文件（5？16通知）就结束了所有法律的效力，造反派以暴力取代了大部分合法的国家机构，全国上下按照最高指示办事。依据1954宪法选举出的国家主席刘少奇被批斗，当刘少奇拿出宪法主张自己是合法的国家主席时，红卫兵将宪法扔在了地下。

　　清咸丰年间，天津附近的海河上历来有二个渡口：窑洼和堤头，二者间相距10里。一个姓崔的混混在两地间新开设一个渡口，与前二者抢生意。三家发生了争执。窑洼和堤头二帮人就在崔混混新设的渡口处架起了一个大油锅，将油烧滚，对姓崔的说，如果你敢跳进油锅，就可以永远开设这个渡口。崔听说后，立即纵向跳进油锅，当场烫死。后来，这个渡口就由崔的子孙永远开了下去。

　　通过上述正反两方面的例子可以看到，法治是什么？最直白的说法就是，纠纷最终由法官按照法律说了算，国家权力、尤其是最高权力必须在法律之下运作。在西语中，就是Rule of Law，法律的规制。Rule by Law不是法治，那是人治，人用法律来治他人。

　　二、法治的历史之源

　　法治观念源于古希腊，是古希腊思想家们关于法律与“哲人”在国家政治运行中的作用问题争论的产物。大约在公元前6世纪雅典国家形成初期，人们便遇到了建立什么样的国家这样一个问题。早期的雅典实际实行的是贵族制。知识界首先反对贵族制，提倡“优秀人”的统治，商人出生的毕达哥拉斯和贵族出身的赫拉克利特都是“优秀人统治”的倡导者。但他们同时都主张法律的统治，即精英们要依法统治。

　　“优秀人”的统治是针对贵族（以血缘为基础）的统治而提出来的，具有合理性，但最后却走向极端，演变为柏拉图的“哲人”统治理论。亚里士多德起而批驳其师的“哲人”统治理论，提出了人类思想史上经典的法治理论。他说：“谁说应该由法律遂行其统治，这就是有如说，惟独神祗和理智可以行使统治，至于说应该有一个人来统治，这就在政治中混入了兽性因素”。 亚氏在人类历史上首次阐明了法治的核心含义并论述了法治优于人治的理由。

　　亚里士多德主张法治优于人治的主要理由有：（1）法治符合正义，人治不正义，因为人人是平等的，平等的人应当大家互为统治者和被统治者，由一个人统治不合正义；（2）众人比一人聪明。亚氏认为，法治是依照法律治理，而法律是众多聪明人制定的，所以法治实为众多聪明人治理，许多聪明人比一个聪明人（哲人）更聪明，他打比方说，众人办的宴席总比一个人办的宴席要丰盛。（3）法无感情。法律无感情，所以不会感情用事，容易达到公正；而再好的人都会有感情，有感情就会出偏差；（4）法律具有稳定性、明确性。哲人说的话前后不一致，而且不如法律明确；（5）个人精力有限。亚氏说，个人日理万机事实上不可能，还是要依靠官僚统治，与其由统治者选择官僚，由官僚进行统治，还不如一开始法律就把一切都规定好了。针对部分人认为现在法律不完备需要人治，亚氏说：问题是由谁去完备，是一个人还是大家？要是众人去完备，这就是法治。亚里士多德这些实行法治的理由自古至今从未遇到有力的反驳。在启蒙运动中，思想界几乎一边倒——提倡法治，极少数提倡人治的人们也是理不直，气不壮。像霍布斯这样的舌辩之士，也只能喃喃地说：“法的统治，不可思议”云云。

　　务实的罗马人早在公元前5世纪中叶就用行动回答了相同的问题。为了限制执政官的任意权力对人民的侵犯，罗马人要“拟定各种法律来规定执政官的权力，任何高悬于人民头上的法律，都得是他们自己给予执政官的，这些，而且只有这些，才是他可以引用的，绝不许他们把自己的放肆和任性当法律。” 罗马人的实践与斯多噶学派法治观的结合，产生了罗马人以西塞罗为代表的法治观。在实践上，古罗马也是一度实行法治的，服从法律是罗马社会的共识和优良传统。连罗马皇帝狄奥多西在一封信中也指出：“我们的权威都以法律的权威为依据。事实上，权力服从法律的支配，乃是政治管理上最重要的事情。”

　　中世纪的托马斯？阿奎那在神学的一统天下为法治争得一席之地，他认为立法者（皇帝）应当受自己制定的法律的约束，按照上帝的判断，一个君王不能不受法律的指导力量的约束，“应当自愿地、毫不勉强地满足法律的要求。”

　　近代的自然法学派除少数学者外（例如霍布斯）都是法治论者。他们无不从人民主权的高度为法治立论。国家主权属于人民，政府受人民委托行使治权，治权必须依照人民制定的法律保障人民的自由、平等、权利。洛克认为公民社会只能依法治理，不依法治理就等于公民都守法而只有君主一人处于自然状态，那是比自然状态更坏的状态，那就违背了社会契约，与人民组成政府的目的不符。孟德斯鸠则在对古希腊、罗马史研究以后得出法治的结论：“没有法治，国家便将腐化、堕落。” 孟氏并且提出实行法治的方法：制定好的法律，司法按程序办事，人人守法，君主特别要守法，不得滥用权力，实行分权等等。卢梭则提倡法律至上。为实行法治，他主张司法独立，法律应当以自由为内容。

　　经过两个世纪的法治启蒙以后，西方人开始组建自己的法治社会。从18世纪末至19世纪，西方开展大规模立宪和法律改革运动。到20世纪，大部分发达国家先后走上了法治之路，一些非法治的国家却走上了法西斯之路。二次大战中劫后余生的德国等法西斯国家，经过十多年的改造，也逐步实现了法治。1959年，世界法学家在印度德里召开法治讨论会，1961年各国法学家又在尼日利亚首都讨论法治问题。1966年，法治精神为《公民权利和政治权利国际公约》所宣示。自此，法治成为绝大多数国家的共识。冷战结束以后，法治观念进一步向东方扩展，成为进步人类的共识。

　　理解法治这一概念需要正确理解儒法两家的争论。

　　儒法两家的争论涉及两个问题。一是他们所争论的核心概念：礼（道德）、法的含义是什么；二是他们是在什么层面上发生的争论。对于第一个问题，当时人们所讲的法与今天的不同，当时的法是刑法，甚至是“刑罚”，并不包括我们今天的民法、宪法，这一点在法家的著作中是非常清楚的。而儒家所讲的礼，就其主要内容来说包括三个层面的内容：宗教礼仪、法律（比如民法）、习惯。就两家关于德与刑发生的争论而言，是发生在帝王工具意义上的：德与法都是帝王治理天下的工具，在这一点上两家是一致的。所不同的是，法家主张“缘法而治”，而儒家主张“德主刑辅”。由此可知，儒法两家都是人治论者：他们都主张帝王治天下，只是治理的手段有些差别而已。但是，我们却不能将儒家与法家等量齐观。儒家思想中的“礼治”与“德政”思想却有某些法治色彩的。因为儒家的礼治与德政有针对帝王的一面，礼治与德政是对统治者的规范性要求。同时许多礼是现代意义的法概念的外延：国家机关相互关系与帝王的行为规范（祭天地之礼、君臣之礼）。德政之“德”是统治者的统治行为中的道德规范，不是今天用来治百姓的道德。所以，法家的法治决非今天的法治，儒家的礼治也并非完全的人治。相比而言，儒家思想更接近于法治。当桃应问孟子“舜为天子，臬陶为士，瞽叟（舜的父亲）杀人，则如之何”时，孟子干脆利落地回答：“执之而已矣！”（《尽心》）。这清楚表明儒家不但不否认法的作用，他们甚至主张统治者要遵守、起码是尊重法律。

　　可惜的是，在中国法律与法观念现代化过程中，西方法治观念被法家的“法治”、“垂法而治”观念曲解，使法治这一重要的观念法家化而失去意义。始作俑者梁启超。宣统元年（1909年）梁公作《管子评传》，文中将西方法治理解为“以法为治”，用法家之“垂法而治”去诠释西方法治，使西方法治观失去价值内涵。梁公说：“法治者，治之极轨也。而通五洲万国数千年间，其最初发明此法治主义以成一家言者，谁乎，则我国之管子也。” 梁公认为，即使在专制国，也未有舍法家之精神而为治者也。子产、商君、诸葛武侯、王安石、张江陵、胡文忠等都是法家。梁启超的错误早经同时代的沈家本匡正。早在1911年沈氏就贤明地指出：“抑知申、韩之学，以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。泰西之学，以保护治安为宗旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。两者相衡，判然有别。则以申韩议泰西，亦无究厥宗旨耳。” 所幸的是，早在上世纪20年代，西方之法治已经为法学界共识。

　　法家之“法治”即“垂法而治”，实为“刑治”、“罚治”，是人治之尤，与今日之法治不可同日而语。其主要区别在于：（1）治理的主体不同。垂法而治的治理主体是君主或不受法律约束的统治者，而法治的主体则是人民。法治实行法律面前人人平等，治者和被治者的地位不是恒定的，而是依法轮流的；（2）治理的客体不同。垂法而治的治理客体是人民，不包含君主、统治者本身，而法治的客体从广义来说是全体公民，因为人人是统治者又是被统治者；从狭义上看，人民是治理主体则政府为治理客体。（3）目的不同。垂法而治追求的是统治者的私利，其最高、最终目标是维持统治秩序；法治的目的则为人民利益和正义。（4）法律的价值内涵不同。“垂法而治”的法处处体现了统治需要，以等级特权、权力至上为特点。法治的法则以人民利益（或全体有政治参与权的人的利益）为最高法律，自由、平等、权利是其核心价值。

　　当然，话得说回来，法家之“缘法而治”的思想比起那种“无法无天”的、鼓吹任意统治的法西斯思想来说还是要进步得多，他们在强调依照刑法治理刑狱这一意义上，有刑事上的形式法治意义。

　　三、社会主义思想史上的法治思想与实践

　　社会主义思想无疑是人类历史上最伟大的思想之一，社会主义思想中有没有法治思想？回答是肯定的。

　　原始共产主义社会里就有法治的萌芽。在公元前18世纪的克里特，就有人民大会，按照人民大会决定治理的社会无疑具有法治色彩。公元前15世纪的迈锡尼王国实行土地公有制，与其他公民一样，国王也是“人民的佃户”，土地按法律分配，这是明显的法治。众所周知，共产主义思想的重要创始人是柏拉图。柏拉图在总体上是个人治论者，这对后世有极大的负面影响。但是柏拉图思想中并非没有法治的内容。在他晚年所写的《法律篇》中就贯彻了法治思想。柏拉图终身为寻求政治正义而奋斗，他先是主张“哲人之治”，这当然是人治的，他为贯彻自己的政治理想而培养哲学家，想让统治者成为哲学家，但是都不成功。在60多岁的时候，他第三次去西西里岛，试图教育新上台的年轻统治者成为哲学家，但是却被出卖为奴。这次的失败使柏拉图认识到，现实生活中的“哲人统治者”无法找到，他转而寻求“第二好的统。治”（第一好的仍然是人治）——法治，他将法律比作金子做的最纯洁的“绳子”。在实践中，斯巴达的军事共产主义实行的是法治，当然，这是种族奴隶制基础上的法治。空想社会主义者的思想中也有法治思想，他们所设想的共产主义社会从社会规模到领导人的产生方式、到纠纷解决方式等都有法治的内容，当然，法治在不同的空想社会主义者思想中的重要性是不同的。

　　马克思恩格斯的思想中有没有法治思想？长期以来人们将马克思恩格斯与人治相联系，似乎他们讲阶级斗争，讲无产阶级专政。这是对马克思恩格斯的莫大误解。马克思恩格斯思想的核心是人的自由与解放，阶级斗争、无产阶级专政、社会主义等都是实现人的自由的手段。我们将他们作为手段的东西当作了目的，而将目的遗忘。这是导致斯大林式专制主义的重要原因。

　　众所周知，早年的马克思就指出自由是人的本质，社会的发展是人的自由不断实现的过程。他说：“自由确实是人的本质，因此就连自由的反对者在反对自由的现实的同时也实现着自由……没有一个人反对自由，如果有的话，最多也只是反对别人的自由。可见，各种自由向来就是存在的，不过有时表现为特殊的特权，有时表现为普遍的权利而已。” 在描述他们理想的社会的时候，他们指出，“代替那存在着各种阶级以及阶级对立的资产阶级旧社会的，将是一个以各个人自由发展为一切人自由发展的条件的联合体。” 在《资本论》中，马克思再次强调了同样的观点：未来的社会是“以每个人的全面而自由的发展为基本原则的社会” 恩格斯的晚年仍然念念不忘他的崇高理想：“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。” 在谈到人与国家（包括社会制度）之间关系的时候，马克思认为，要使人能够自由地从事自己的活动，就必须“使国家制度的实际体现者——人民成为国家制度的原则。” 这些都清楚地告诉我们，在马克思恩格斯那里，人的自由是目的，是他们终身为之奋斗的目标，而无产阶级专政、社会主义、共产主义这些社会形态都只是实现人的自由的手段，它必须以人的自由即人权为原则。

　　既然人的自由与人权是马克思恩格斯的目的，而社会主义等只是手段，那么，人的自由就应当是社会主义的本质特征，与人的自由与人权相悖的任何制度都与有违社会主义的本质，都必须放弃。自由、权利、平等这些概念都是规范性的概念， 人的自由与解放只有在法治中才能存在，一个人统治人的社会不可能有人的自由，只有人人服从法律的社会才可能是自由的，这再清楚不过了。由是观之，马克思恩格斯的思想本质上是法治的。

　　四、依法治国建设社会主义法治国家方略的确立

　　在马克思恩格斯身后，由于复杂的原因，他们的继承人逐渐将马克思恩格斯达于目的的手段绝对化，而将他们追求的目标逐渐淡忘。从而形成了人治的社会主义观。在苏联强制集体化和血腥的“肃反”运动中，随着成千上万正直的共产党人被无情地消灭，斯大林式的个人独裁成为苏式社会主义的正统。1949年新中国成立以后，在法制建设和法观念方面全盘苏化，苏联人治思想与中国千年人治传统相结合，形成了统治中国半个世纪的人治观念。1957年以后，随着阶级斗争为纲思想的传播和政治运动不断，人治这个反马克思主义的思想逐渐被信奉为正统马克思主义思想。法治被打成资产阶级反动思想受到抵制与排斥。1957年反右运动中主张法治的人（其实只是主张发挥法的作用而已）大多被打成右派，法治遂成理论禁区。

　　1978年的思想解放运动给法制建设带来了春天，鉴于文革中无法无天现象带来的种种罪孽，邓小平等老干部开始提倡法制（不是法治），开始制定法律，这对于为法治正名起到前期准备的作用，但是接受法治观念却经历了相当一个时期的社会阵痛。从1979年开始，人们开始了法治与人治的大讨论。1979年在东北召开的一次讨论会上占主导地位的思想仍然是法治与人治结合论。当时的观点主要有四：（1）取消论。此说以为人制定法，人高于法，统治只能是人对人的统治，死的法不可能统治人，所以法治是资产阶级唯心史观的表现，与唯物史观对立，不科学，应予取消。（2）结合论，即法治人治应当结合。理由是：法治人治是统治阶级治国的两种方法，“封建统治阶级侧重人治，但也并不轻视法治”，“资产阶级厉行法治，并不能说明他排斥人治”，任何法律都是人制定的，法的实施离不开人，所以必须有人治；统治必须以法律为工具，所以要法治，两者不可分离。（3）社会主义人治论，此说以为社会主义需要人治，社会主义人治“就是在无产阶级政党的正确领导下，紧密依靠广大人民群众……就是无产阶级和人民群众在马克思主义原则指导下任贤使能。”？（4）法治论。前三种观点实际上都是人治论的不同表现形式。“取消论”取消法治，实质提倡人治；结合论将法治看作发挥法的作用，内中的主张也是人治；社会主义人治论当然是地道的、明白的人治论。从发表的文章的篇数及社会接受程度来看，人治论仍是强势理论，真正的法治论仍然曲高和寡，仍未摆脱“资产阶级意识形态”的命运。后来由于有人提出一个问题：法治，共产党的权威往那里放？于是，问题又回到了50年代，讲法治就是反对共产党的领导。改革开放以来的第一次法治讨论以失败告终。1985年后又有少量介绍苏联法治理论的文章，但不久再度沉寂。

　　邓小平南巡讲话提出社会主义市场经济以后，法学界再次掀起了思想解放高潮，法治再次成为热门话题。1996年春天，中共中央领导人听了“以法治国，建设社会主义法制国家”的讲座，在该次讲座上江泽民发表了重要讲话：“充分发扬社会主义民主，加强社会主义法制建设，实行和坚持依法治国，是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是我国社会主义现代化建设的一个根本任务和原则。”1997年，中共中央召开第15次全国代表大会，江泽民同志在题为《高举邓小平理论伟大旗帜把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》的报告中指出要：“进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家。”？1999年3月15日第九届全国人大第二次会议通过宪法修正案，其中第13条决定宪法第五条增加一款，作为第一款：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。至此，法治取得了宪法规范的效力，法治最终站稳了脚跟，现在，连那些当初将法治打入18层地狱的人也在那里讲法治了。当然，作为现实，法治在中国还有相当的路要走，我们目前仍然缺乏对法律必要尊重的观念与制度。

　　五、现代法治的主要内容

　　法治（rule of law，或supremacy of law或rule according to law）的字面含义为法律的规制、法律的统治。在德语国家以法治国家（Retchtsstaat）一词表达相同的含义。最早指出法治含义的是亚里士多德。亚氏认为法治有二层含义：“已成立的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”即普遍守法与良法。 启蒙学者讲法治都与权利、自由、平等相关，但很少明确指出法治含义，英国宪法学家戴雪（Albert Venn Dicey，1835——1922）将法治要素归纳为三：（1）人民非依法定程序、并在普通法院前证明其违法，不受处罚；（2）法律面前人人平等；（3）宪法为法院保障人权的结果，而非人权之来源。德国人在启蒙运动中虽然接受了自由、平等、人权等观念，但其早期法治观只强调守法、法律得到严格执行，即形式意义的法治。到本世纪30年代，德国人转而强调纯实质意义的“法治”，“正义之治”，而正义又由希特勒等权力意志随意解释，结果是不仅没有实质法治，连形式法治也全部丧失，有的只是法治口号下的法西斯专制。战后德国人转向从形式和实质两方面认识法治。

　　对法治的形式意义（人人遵守法律或法律的普遍性）大家没有歧义，对于实质意义即什么是良法大家虽有分歧，但是由于希特勒这个老师的教育，人们对良法的基本内容还是很快达成了共识：人权。为了保障人权就必须控制权力。因此，战后法学家们从都人权和限制权力的角度讨论法治。1959年的《德里宣言》将法治归纳为三条：（1）立法机关的职能在于创设和维护以使每个人保持“人格尊严”的种种条件；（2）不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障，而且要使政府有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件；（3）司法独立和律师职业自由。1961年1月，各国法学家又在尼日利亚首都拉各斯召开“法学家代表大会”，对德里宣言作了修改，称为“拉各斯法则”（Law of lagos）。 进入1970年代以来，一些西方学者重视程序公正的研究，将程序公正纳入法治，强调良好的法律表达形式。同时将保证上述三层法治含义得以实现的基本制度建构也纳入。这样，法治的内涵或原则就包括四方面的内容：法的普遍遵守、良法的实体（内在）价值、良法的程序（外在）价值和基本制度原则。下面分述之。

　　1.法律至上。法律至上即法律具有至上权威。法律至上包括法律内部秩序和法律与外部权威的关系两方面。就法律内部秩序言之，指宪法至上和法律位阶制度之维护。宪法处于法律位阶的顶端，一切其他法律违反宪法无效，法律高于行政法规、规章和命令。宪法至上要求宪法是真正的可以适用的法律，不能是中看不中用的悬置的“最高规范”。就法律与外部权威关系言之，表现有三：法律高于任何权力、法律高于任何其他规范、法律高于任何个人。任何权力（包括国家权力与社会权力）都必须在法律之下。任何国家权力（包括各种实质上以国家形式出现的社会权力）都必须有法律依据，受法律约束，违法行使权力要承担法律责任。立法权的行使必须遵守宪法、遵守国际法基本原则和人类基本价值准则。法律在社会规范体系中居于最高地位，任何其他社会规范（道德规范、宗教规范、政党的政策、纪律、社会自治规范等）与法律冲突无效。任何人（包括自然人和团体人）的权威都在法律之下，任何人都有遵守法律的义务，不承认有法上公民或法上团体。

　　2.良法的实体内容。良法的实体内容指法律必须保障自由、平等、权利等基本人权，这是法治的根本目的之所在，是法治的灵魂。

　　3.良法的程序内容。良好的法律不但要求内在价值善，也要求有善的形式。良法的形式通常指：法不溯及既往、法的明确性、公开性、法律的普遍性（不得制定针对具体个人的立法）、不矛盾性（法律不得相互矛盾）、法律的可行性、法律的安定性等等。这些程序内容富勒称为法律的“内在道德”。

　　4.维护、体现法治的基本制度。这些制度各家表述差异很大，比较一致的有：（1）国家机关分权制衡原则。为了保障国家机关遵守法律，必须建立国家机关间的牵制关系，使这种牵制关系成为保障国家机关遵守法律的力量。（2）司法独立。法治社会里负有维护法律尊严使命的司法机关必须独立才能公正、中立地行使职权，因而司法独立成为法治社会的基本标志之一。（3）司法审查。这包括司法对行政与立法的审查。法律控制权力是法治的真谛，立法权与行政权是法律控制的重点对象。法律控制立法权与行政权的制度主要是司法审查制度，所以司法审查刑事就成为法治的第三个基本制度。

　　六、法治再次成为中国选择的意义

　　人治与法治是两种完全不同的社会组织原则，前者是以人（个人或人的群体）为最高权威、以人为正当性最终依据的社会组织原则，而法治是以优良的规范为最高权威的社会组织原则，前者必然保持甚至追求人的不平等，而后者只能追求人的平等与公平。对于古代社会，法治的原则就是所有公民在法律上的平等，而对于现代社会，则是所有人在法律上的平等。因此，法治最终必然会带来人的自由与解放，而人治则必然是人的等级与对人权的侵犯。对于我国来说，法治再次成为社会的共识具有重大的意义。择其要者如下：

　　1、认识论意义：实现对于社会主义认识的第二次飞跃

　　由于复杂的原因，人们长期以来侧重从经济方面去认识社会主义，将计划经济看作社会主义本质特征，将市场经济让给资本主义独占。结果使社会主义的路越走越窄。邓小平冲破传统的社会主义观念，大胆提出了了建设社会主义市场经济的思想，将市场经济与社会主义结合起来，对于我国人说， 实现了社会主义认识的第一次历史性飞跃：从计划经济社会主义走向市场经济社会主义的飞跃，这是对社会主义经济属性认识的飞跃，是社会主义认识的第一次飞跃。

　　从人治社会主义到法治社会主义的飞跃是人们对社会主义认识的第二次飞跃。这是人们关于社会主义政治法律属性认识的飞跃。长期以来，人们将人治与社会主义相联系，将法治视为资本主义的专利。即使在改革开放的1980年代，“社会主义只能实行共产党领导下的人治”仍然是强势理论。在其后的10多年中，人们或是以“法制”取代“法治”，或是侧重法治的姓资姓社的区别反对法治有其普适性内容。人们对社会主义的认识是在实践中不断深化和发展的，对社会主义认识的飞跃无疑将极大地推动社会主义事业的进步。如果说对社会主义认识的第一次飞跃将使社会主义在经济上最终站稳脚跟的话，那么，对社会主义认识的第二次飞跃将为建设社会主义法律制度开辟全新的广阔道路。

　　2、伦理意义：有利于促进人的全面发展

　　人的全面发展是以人在规则面前的独立为前提的，人与人之间的人身依附关系是人的发展的大敌。法治是以人格独立为前提的，只有它才能培养正常的人格：自信、自尊、负责、讲信用。这些都为人的自由与发展提供了优良的社会条件。同时，法治是发展社会主义民主、实现人的自由和解放的需要。社会主义民主是人民当家作主，这种民主不是无政府主义，更不是个人的任意统治，它只是以人民制定法律的形式表现出来，民主而没有法治是难以想象的。文化大革命中的“大民主”和最高指示治国带来的灾难应当永远记取。法治也是实现人的自由发展的需要。人的自由全面的发展需要为每个人提供平等的机遇，提供平等竞争的条件，一个处在他人任意之下的人是无法自由发展的；同样，一个对他人有任意处置之权的人也是无法自由发展的：他发展了自己的兽性而压制了理性——对他人的尊重。怎样才能保证人人平等？唯一的办法就是大家遵守共同的良法，这就是法治。

　　3、功利意义：有利于市场经济的形成和发展，有利于社会的持续稳定与发展。

　　古希腊罗马有发达的简单商品经济，人们在其上建立了法治社会；中世纪商品经济衰落，法治也随之衰落；现代市场经济的高度发展与西方高度发达的法治相一致，最具代表性的是英国。人们可能大多知道英国是市场经济的发源地，但想必很少有人知道英国也是现代法治的发祥地。正是有了法治，才使英国这个当时只有区区300万人的岛国成为具有全球影响力的国家。反观东方小农社会，没有一个能建成法治社会，这足以促使我们思考市场经济与法治的内在联系。计划经济是权力经济，全国上下就是一个大工厂，这个大工厂的原料分配、产品流通、人员的配备、对外贸易无不由行政权力直接或间接干预。计划经济内在地要求人治。市场经济则不然。法律规范是市场经济内在结构的一个方面。市场经济要求主体的地位平等，要求自由、自主地决定经济行为并对行为后果承担责任，要求权利的充分保障；市场经济要求人们行为的高度规范化、高度可预测性，因此要求规范的权威而不是人的权威、权力的权威。总而言之，市场经济内在要求自由、平等、权利的立法，要求法律的至上权威、要求对政府权力的限制，而这一切就是法治。

　　法治是社会稳定地、正常地发展的需要。社会的稳定、正常发展需要行为的高度规范化，要求充分发挥每个个体的聪明才智，这就要求树立法律的权威和优良的立法，特别要限制统治者的任意对社会的急剧调整，当然还有防止以权谋私。法律一旦对权力失控，即使主观上想做好事的统治者也会给社会带来意想不到的灾难。我们且不说大跃进、公社化之类对社会稳定和发展带来的破坏，就是几年一个周期的盲目发展、大幅整顿这种权力经济模式，使我们付出了多么沉重的代价！如果说社会的稳定和发展一般需要法治的话，那么现代化社会就更离不开法治。现代社会的统治者掌握着高新技术和强大的物质力量，如不依法办事，权力大于法律，则权力对人民权利具有比古代社会更大的侵犯性，因而可能带来的破坏力也更大。现代社会的社会化程度是农业社会所无法比拟的，社会化程度越高的社会越是脆弱，某一方面或某一地区的问题将很快波及全局。社会化程度高本身意味着对秩序、规范的需求程度高。所以现代社会如不实现法治，不但难以发展，最终连起码的社会稳定也难达到。

　　社会稳定的另一个大敌无疑是腐败，而法治是防止统治者腐化变质的需要。人治即一个人或一个集团握有不受限制的权力，其运转的必然结果是腐败，古今中外概莫能外，因为其原因深深扎根于人性之中。现代法治就是作为腐败、滥权的直接对立物而产生、发展起来的。法治原则和在此基础上形成的一整套制度是腐败的克星。法治意味着人民选举、罢免官员、任期制，这可以防止私下授受官职、制止买官卖官，减少不称职者入围，及时清除不称职者，防止终身制必然带来的反社会利益集团；法治意味着人民享有自由、平等的权利，人民权利可以成为政府权力的有效牵制力量；法治意味着法律至上，权力行使的规范化、合法化，这样，权力的含金量会降低，权、钱交易难度增大；法治意味着为人民提供更多的自由竞争的机遇，人们不会依靠权力的恩赐而生活，权力买方市场将萎缩；法治意味着司法独立，司法独立使司法机关真正成为社会公正的护卫者，避免成为权力的婢女，甚至本身也加入钱权交易的行列。

　　七、结论

　　从上述分析我们可以得出一个简单的结论：按规则生活是人类社会的起码要求，法治的核心意义是平等的人们按照良好的规则生活，即人人生活在以自由为归指的规则下面，没有任何人可以例外。自由是马克思主义的精神内核，人的自由是社会主义的最低要求，因此，法治就构成社会主义的底线，没有法治就没有社会主义。虽然法治在中国还远非现实，但是，法治在中国取得正当性的意义却不能低估，它决定了中国未来社会的走向与中国人的命运。

　　周永坤教授“平民法理”法律博客