【出处】《中国发明与专利》2006年第6期
【关键词】知识产权；司法保护；几个问题
【写作年份】2006年


【正文】

　　一、我国知识产权法律保护机制现状

　　(一)保护的对象和应当创造的环境

　　现在人们对知识产权的认识越来越深刻了。知识产权。有的人说是知识产品。或者智慧产品。有各种各样的概括。我们在司法实践当中。概括成“知识财产”好像含义更确切些。内涵更宽一点。

　　知识财产有不同的含义，从司法的角度看。它必定要有一个什么人或称民事主体能到法院起诉。它享有什么样的权利能够受到司法的保护这个问题。不是理论问题，而是一个实践的问题。最近我看到一篇文章，批判“法官造法”。作者的观点是现在中国的知识产权保护总的来讲是做得过了，“法官造法”超出了司法的范围。因为法律还没有规定。

　　有一个挺有名的案件。就是7位作家起诉网络传播侵权案。当时，著作权法没有规定在网上传播作品是侵权行为。结果北京市海淀区人民法院就判了。保护了王蒙等7位作家的利益。这不就是“法官造法”了嘛。

　　20世纪90年代，广西高院曾经判了一个报纸转载广播电视节目表的案件。当年其他的报纸也有转载广播电视节目表的问题。争论很大。有的报纸发行量上不去。登上广播电视节目表发行量就增大了。不同的利益主体就产生了纠纷。

　　有了纠纷就到法院起诉法院受理不受理?法院依据什么标准去判？法院受理了做出了判决是不是“法官造法”了。是不是知识产权保护过头了，感兴趣的人可以进一步思考和研究。

　　作为法官来讲。面对着社会上种种纠纷。人们要讲理就要到一个公正的地方去讲。到哪去讲?司法就是解决纠纷的一个机制。如果王蒙等7位作家当时起诉的时候。法院不受理那该是什么样子?当事人的权益就得不到保护。怎样谈建设和谐社会、保持社会稳定。维护市场经济秩序呢？

　　知识产权的范围有多大。对于法官来说这个问题既是理论问题，更是实际问题。怎么概括面对的民事主体和他的民事权利，我们提出从两方面来概括，即知识财产和精神权益。一部分有精神权益。有的没有精神权益。比如说专利权。专利权主要是财产权，虽然专利的发明人可以写他的名字。但一般不构成知识产权或者专利权的精神权利。但是，著作权不同，著作权既有财产权又有署名权。署名权主要是精神权利。这些权利是不同的，要在抽象上去把握它。

　　我们认为知识产权保护的对象。是知识财产和一部分精神权益。它是一种信息。这种信息可以依附在一定的载体上并且能够不断地被复制。这种知识财产的创造主要不是来源于人们的体力劳动，而是来源于智力活动。是智力创造的结果。各种形态的知识产权我们概括成知识财产和相关的精神权益。比较全面、妥当。在法院受理这些案件的时候要透过种种现象看你的利益是不是有知识财产和它的相关精神权益。

　　在人类社会发展过程中，生产力和生产关系总是起着推动作用。在发展当中总是生产力走在前面，社会形态从低级到高级。有人说现在是知识经济时代，但是，任何社会形态。包括知识经济时代都不是纯而又纯的，它总是和工业经济、工业生产方式混合在一起发展的。任何形态都是混合的，没有说一夜之间进入了知识经济，不会是这样的。所以在有的地方还有工业化的问题，甚至更多的是工业化的问题。有的地方引领工业化要用知识产权的方式。英国人写了一本小说。就能赚很多钱。把小说拍成电影又赚了很多的钱。这就是哈利波特。它不但出版了小说、还制作了电影，带领了附加的文化产业。

　　可以说，知识产权实际上就是保护知识财产和相关精神权益的一种民事专有权利就像我们的物权、债权一样。在一个新的发展阶段产生了知识产权，这个知识产权保护着知识财产和相关的精神权益。保护着主体的创造性劳动成果。

　　（二）两种因素的冲突

　　法院在司法过程中时常面对两种因素的冲突。一方面有人说法院知识产权保护过头了:一方面又有人说还不够。一方说赔得太多了另一方说赔得不够。从这么多年走过来看，确实需要一个规范的法律环境。现在这个问题终于有了答案。

　　国家的大政方针很明确。就是走自主创新的路。建设一个自主创新型的国家。我们再不能够靠拼能源搞污染，用廉价劳动力来作为生产增长的方式。美国人直截了当地说，中国人的长处就是廉价劳动力。而美国人的长处就是高科技要保护他们的知识产权。我多次到美国访问在同他们的贸易代表和国会的有关人士交流的时候，他们毫不隐讳观点。中国要发展，要有后劲，就要树立科学发展观。不能靠廉价劳动力不能搞低水平的高消耗的生产，要根本转变生产的增长方式。

　　知识产权的保护客体。首先要通过创新产生知识产品要在市场上创造产品的品牌。赚取高额附加利润。创新的东西不多。在法院诉讼，怎么能赔出钱来呢。比如说，专利侵权案起诉到法院有很多的专利最终被确认无效了，这说明什么问题呢!用无效的专利打官司还说保护不力，那东西值那么多钱吗？知识产权保护和知识产权制度，首先是要解决创新的源的问题。知识产权保护的前提是要有自主创新。知识产权制度是一种机制，一种市场经济的机制，承认智力劳动成果是一种财产，给予保护。知识产权制度涉及知识财产的创造、管理、使用和保护四个方面。不是就打官司一个环节。打官司是创造保护知识财产的环境和条件。

　　所以，要全面地看待知识产权制度要看前因后果。要全过程地分析知识产权制度和司法保护的性质和地位。

　　(三)三大立法体系和以三大诉讼为基础的法律保护制度

　　三大立法的体系就是专利、商标、版权。三部主要的法律。过去分成工业产权和版权现在类别就更多了。以三大立法为基础。还有反不正当竞争植物新品种集成电路布图设计等等。从法官的角度看。保护的知识产权是一个信息。是知识财产和相关的权益。它的外延是有要求的，要以我国的立法和加入的国际知识产权条约为基础。超出这个范围，起诉到法院就得不到支持。法律规定到什么程度。司法就保护到什么程度严格执法这是法院依法追求的度。三大诉讼就是刑事、民事、行政。也就是说司法包括这三个方面。

　　解决民事纠纷有行政、仲裁、司法三个渠道切入点不同。行政机关有影响巨大的管理权力，可以主动去查处。但是，法院不能去主动查处。有人起诉，有人提出诉求。法院才处理。没有人提诉求，法院就不会受理不会引起一系列的法律程序。行政执法也很重要。如果没有行政执法，权利人连具体的被告、住址、名字都不知道怎么去告他。行政执法获得的信息不要那么保密，把行政查处中查明被告的信息及时告诉权利人让他及时掌握这个信息，比如，住址、姓名、联系方式等。然后再到法院请求赔偿等获得民事救济。行政执法和司法的功能不同，两种机制可以结合起来。司法保护方式对市场经济来说。是有弹性的，启动民事司法救济方式引擎的按钮。实际上在当事人自己的手中。

　　二、司法保护的新进展

　　(一)知识产权刑事审判的进展

　　2003一2005年。全国地方法院共受理涉及知识产权侵权一审的案件8853件，用侵犯知识产权犯罪罪名的。比如说假冒专利罪。侵犯著作权罪销售复制品罪，或者侵犯商业秘密罪等等，共312件。其他的7000多件是生产销售伪劣商品犯罪，非法经营犯罪，最后总共是审结了9226件判决发生法律效力，2922人也就是说从2003一2005年。有12000多人被判入狱。有人说。非法经营怎么和知识产权有关呢?在这里，非法经营者侵犯他人商标权，或者侵犯他人著作权。往往涉及到没有经过许可。非法经营，非法经营罪和侵犯知识产权罪相牵连。相比较而言，侵犯知识产权罪刑罚最轻。最重的判7年。在刑法理论上。一个行为触犯两个罪名叫牵连罪。择一重而处罚。它没有按7年判。而是按无期、15年有期徒刑判，这些也属于涉及知识产权的犯罪。

　　2005年，这是在“两高“司法解释2004年适用之后，全国受理涉及知识产权侵权案件是3567件，比2004年上升了28。36%。专门以侵犯知识产权犯罪定罪的524件不涉及非法经营上升了75%。判决发生法律效力的有5336人。其中有罪判决的5319人，占99。68%。在审结的案件中。侵犯知识产权案件是505件。生效判决人数741人;生产、销售伪劣商品犯罪，121件，生效判决人数1942人:非法经营犯罪，903件。生效判决人数2653人。关于刑事犯罪方面在“两高”司法解释以后。一年上升了二三十个百分点也就是说，2005年有5000多人涉及到知识产权犯罪而受到处理。

　　(二)知识产权民事审判的新进展

　　2005年一审、二审和再审的知识产权民事案件一共是16583件，比2004年上升了20.66%。一年未结案的有2000多件。新收的一审案件是，3424件，上升了26%。审结一审案件，3393件，上升了38.04%。结案诉讼标的金额。2005年一审涉及到26.12亿元一个案件平均19万多。比起房地产案件的要少。现在知识产权案件标的有的上亿元。几亿元的也有。案件类别的构成情况是，著作权案件6096件。上升了42.96%:专利案件2947件上升了，5.61%:商标案件，782件。上升了34.49件。这三大类案件。著作权案排到第一位，过去是专利案排第一位。此外还有技术合同案件636件;不正当竞争案件1393件，植物新品种案件56件;其他知识产权案件是504件。

　　(三)知识产权行政审判的新进展

　　2005年全国新收的一审知识产权行政案件575件。同比上升了9.32%:审结了576件。同比上升了4.92%。收了575件结案576件。有人问怎么结的还多一件。这是因为还有上一年的旧存。新收的专利案件335件下降了，11.14%;商标案件209件。上升了48.3%。行政案件方面专利的数量下来了，商标的数量上去了。著作权的更少。只有31件。同比上升了87.50%。

　　一些不服专利复审委员会复审决定的案件，到底是民事诉讼性质还是行政诉讼性质。下一步修改专利法正在考虑这个问题。专利复审委员会反映。原来双方当事人打官司。他们是居中作决定。比如。万艾可药的案件。中国的药物公司同美国的药物公司打官司他们就是居中作出决定。在他们那里是原告负举证责任但是一旦作出决定。人家告到北京一中院。他们就成被告了。他们说，这个诉讼转化为行政诉讼。行政诉讼的举证责任由被告来承担。当事人就没有举证责任了，就看复审机关的了。他们说，万艾可药这个案子把当事人的材料复印完，一台复印机就报销了。这种诉讼到底属于什么诉讼。各国的做法不一样。在中国怎么办这种转换是否就是科学的?现在各种意见都有可以继续讨论。

　　(四)制度性的阻碍和缺陷

　　知识产权诉讼的制度性的阻碍和缺陷主要是法律规定的不完善，给司法实践带来难度。社会实践和需要总是走在前面，立法总是落在后面。有纠纷起诉到法院。法官不能推托。不能以没有法律为由拒绝审判。我国几十年的民事审判经验，也是遵循有法依法、没有法律依照政策、没有政策依照法理、没有法理依照公信良俗等。当然，现在的法制环境已经大不相同了。但是，可以说明中外法官都不能脱离社会的需要而司法，而追求纯而又纯的书斋里的理想化的司法。

　　三、知识产权侵权判定的七个步骤

　　第一步，确定权利和保护范围。官司一旦立案，立案的法官和审判庭的法官共同的第一个兴奋点就是关心你的权利是否存在和可靠。如果你的权利不可靠的话，这个官司就别打了后面审理半天都没有用。权利的范围有多大。原告和他的代理律师要阐述清楚。要有一个清晰的思路。

　　第二步，分析保护范围的构成要素。在专利侵权纠纷的审判中。要把全部技术特征分成具体要素进行对比。在这个判断的过程当中。首先是对权利范围有一个界定。在这点上。实际上是一个胜诉与败诉的预知性问题。作为权利人，在起诉之前应该自己做判断。自己的权利范围是什么，要能够分解成构成要素。

　　第三步，针对被控侵权物提出并确定它的权利实现的范围。被控侵权物往往是实体的东西怎样同原告的权利范围比较呢?原告的权利范围往往是由文字和图形等来表现，是一堆概念的集成怎么比?这就要把被控侵权物分解成各个要素。看它权利实现的范围是什么。

　　第四步，分析被控侵权物权利实现范围的构成要件。也要把它的要素分析出来。比如说，我国有一个企业在它的电子产品打入美国之前，先让美国的专利事务所进行分析，看侵犯不侵犯美国的专利。美国的一个专利事务所就对它的产品实物进行分析。并做一个分析报告。分析的过程实际上就是把这个产品化解成各种构成要素。

　　第五步，将两者被确定的范围和具体构成要素进行对比。在对比方法上法官和律师都曾经犯过错误。就是拿原告的产品同被告的产品相比，这就错了。原告拿的不应该是他的产品，而应该是国家授权给他的受保护的对象范围。有时产品做出来以后和国家正式授权的范围有变化。以注册商标为例。保护的是权利人在商标局注册簿上登记的图形、文字或者组合。

　　对比的时候要准确适用各项判断原则和方法。于是就出现了字面侵权等同侵权禁止反悔等等一系列原则在判断过程中的运用。法官对双方的陈述都要听、都要看这就是诉辩、抗辩的过程。诉讼的时候。当事人为了分析产品是不是侵权。可以按照这个方式进行分析。这就是知识产权诉讼的预见性。知识产权诉讼的预见性很难把握，美国联邦法院90%多的案子不是法官宣告判决的。大多都是和解的。一个原因是判断太难输赢的预见性很低后果难料，另一个原因是律师费太高。

　　前面提到的我国企业把产品拿到美国的专利事务所评估得到不侵权的结论之后。就把产品打入美国市场。立刻被美国竞争对手在美国几个联邦法院告了4个专利侵权案件。不但告美国销售商还告销售商公司的法定代表人。用揭开公司的面纱这种方式告你代表人，让你产生惧怕，不敢卖中国的产品。这4个侵权案件诉讼一打起来。开销就很大。

　　第六步，相同或相似性的判断。比如说。专利、著作权、商标的判断不正当竞争中包装装磺的判断，也都涉及这个问题。

　　第七步，最后作出认定侵权或者不认定侵权的结果。

　　下面讲一个案例。在这个案例中判决书认定的情况涉及一个专利其权利要求书上记载的是一种混凝土的薄壁筒器构件，由筒管和封闭的筒管两端管口的筒底组成。这个筒底的特征是至少两层以上的玻璃纤维布结合而成。所述至少两层以上玻璃纤维布这个情况，法官就要具体分析。变成技术特征。这个案件是最高人民法院提审的案件。一审完了二审高级法院终申了。在认定事实的时候。最高人民法院认定为基本属实。这个案件最后的结论就是一层的玻璃纤维布，地方法院认定为等同侵权认为一层和两层是等同替换。最高人民法院提审的理由是这里面涉及到我国专利的等同侵权的适用掌握问题。我国的专利制度已经实施20多年了，而在这个案例中发明人的技术是至少两层以上玻璃纤维布已经向社会公开。有指引作用。别人的技术是一层玻璃纤维布。就是为了避开专利的保护范围。地方法院认定为等同侵权，就等于把发明人的权利范围由“至少二层以上”扩大到“至少一层以上”这样就会对社会造成一种不公平的状态。这个案件最高人民法院提审后，改判为不构成侵权。

　　最高人民法院通过这个提申案件，明确对待专利侵权判断的问题。应当严格按照权利要求书来判断法官不能轻易地在后面把某个权利要求或者某个必不可少的技术特征去掉这样对社会。对其他发明者来说是不公平的。

　　四、热点问题

　　(一)知识产权诉讼举证责任问题

　　证据是很重要的。对证据的把握。第一个要点要掌握法律依据。最高人民法院有一个证据规则，民事诉讼法里面有关证据的规定。这是基本的法律依据。民事诉讼的证据举证责任原则上是谁主张谁举证。知识产权诉讼也是这个原则。有特殊规定的适用特殊规定没有特殊规定的适用基本规定。第二个要点。要掌握举证的时限。证据规则的时限是一般法官第一次通知的指定举证时限。

　　有人想把证据留在二审时提文。这有可能因过了时限而被不采纳这种风险是有的。因此，有的想留一个后手有的律师想搞一个惊人之举，其实并不可取。但是知识产权诉讼比较复杂。法院要求法官对决定案件的关键证据提交的时限可以延长。

　　关于前一段争论比较热烈的陷阱取证问题。最近最高人民法院提审了一起案件。这起案件的再审申请人是北大方正集团公司。这是一起涉及到陷阱取证的案件。有人在其所卖的机器中预装软件。软件的价值较高，当然机器比软件还是贵得多。软件权利人为了取得侵权证据，专门派人租房子联系购买机器并要求安装涉案的软件。用这种方式取得证据。这个案件一审、二审判的不一样。一审肯定了证据的效力，赔偿的范围要大。二审也认定是侵权。但认为这种取证的方式不妥。对陷阱取证这种方式不予认定。

　　最高人民法院提审这个案件，对这种取证方式和相关证据重新审理。将最终作出判决。案件的提审预示着取证方式理当更倾向于权利人一方。

　　(二)商标权和企业名称及字号的冲突

　　这个问题反映的比较多。往往是字号和商标注册的文字一样。或者是拼音和英文一样。商标权、企业名称、字号都有合法的权利，所以会产生冲突。2005年底最高人民法院在法院网上公布了一个司法解释力图要解决这个问题。经过与国家有关主管部门协商。法院在处理此类冲突中，可以依法对字号的适用作出处理。




【作者简介】
蒋志培，最高人民法院民三庭庭长。