【出处】《法学家》2009年第4期
【摘要】民事没收是一种对物不对人的制裁措施，它所针对的是一类特殊的财物，即犯罪收益。民事没收可以在没有刑事案件的情况下没收财产，即便被告人已经死亡或者在逃，甚至即便还不知晓谁实施了违法行为。民事没收适用民事诉讼的“谁主张谁举证”原则，要求那些声称对财物享有合法权利的人员承担相应的证明责任，并且只要求法官“根据优势证据”的标准证明裁断有关财产是否应被没收。我国应当借鉴外国的民事没收制度以及相关的成功经验，尽快建立针对犯罪所得或者违法行为收益的、独立的财产没收制度。
【关键词】民事没收；没收财产；刑事司法协助；犯罪收益
【写作年份】2009年


【正文】

　　传统法学理论可能会对“民事”与“没收”的结合感到困惑，因为民事诉讼中的财产性措施通常表现为对损害结果的弥补或赔偿，国家一般避免通过强制剥夺的方式将民事诉讼的标的收归已有。但是，近若干年来，“civil forfeiture”和“civil confiscation”已成为一些国家关于追缴犯罪收益立法中令人瞩目的制度，并且在司法实践中发挥着相当积极的作用。2003年9月美国政府对中国银行开平支行特大贪污案主犯之一余振东非法转移到旧金山的355万美元成功地实行民事没收并全额返还中方，就是一个典型的实例。《联合国反腐败公约》第54条第1款（三）项要求各国“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产”。这一条款实际上是对民事没收制度的倡导。

　　一、对物不对人的制裁措施

　　为什么要对“没收”冠以“民事（civil）”定语？美国司法部“资产没收与反洗钱处”的一位专家解释说：“财物的所有主并不一定是干坏事的人，如果坏人利用某人的财物实施犯罪，我们就可以在民事上没收该财物，因为有关诉讼行为针对的是物（in rem）”。[1]美国可以说是民事没收制度的发源地，也是最擅长利用此制度的国家，它的法律明确规定：对于任何财产，无论是不动产还是动产，只要能够证明该财产构成、起源或者来自于直接或间接通过犯罪取得的收益，即可单独地对之实行没收。[2]

　　从理论上讲，民事诉讼大体上可以划分为两大类，对物的诉讼（actiones in rem）和对人的诉讼（actiones in personam），前者解决的是各种物权的归属和保护问题，后者则是解决当事人基于特定法律关系（如债关系）而发生的权利与义务问题。与民事没收相关的诉讼属于“对物的诉讼”，它所要解决的是物的归属问题，而判断归属问题的标准则是：该物是否属于犯罪收益；如果能够证明有关财物属于犯罪收益，该财物与其持有人的法律关系即被切断，并被强制收归国家所有。除了物的上述归属问题以外，民事没收制度本身并不过问和追究财物获取人或者持有人的其他法律责任。

　　对物不对人，是民事没收制度最显着的特点，这一特点使民事没收程序具有民事诉讼的特征。从一定意义上讲，民事没收比一般的民事诉讼更加注重物的问题，并且更加超脱于个人责任问题之外。它甚至可以不像一般民事诉讼那样将财物持有人列为被告，而是径直地针对财物采取行动。在美国的民事没收程序中，被告不是人，而是物。

　　笔者手里有一份美国新泽西州联邦地区法院在民事没收程序中签发的逮捕令，这份法律文件把美国政府列为民事没收程序的原告（Plaintiff），而被诉的对象不是任何人，而是物，即：存放在特定银行账户中的、被怀疑属于犯罪收益的55，300.00美元钱款，该钱款直接被称为“被告货币（defendant currency）”，这份法院逮捕令向执法人员发出如下命令：“您在此接受命令逮捕和扣押被告货币，并使用您的判断力以及其他方法来保护和维护指出的被告财产”；同时要求执法人员“通知所有对此被告财产有权益或针对被告财产提出申诉者，告知他们必须在以下作业后30天内向本院书记官提出对此案件有权益的验证声明和陈述”。[3]

　　从上述法律文件中可以看出，在与民事没收相关的诉讼活动中，被怀疑属于犯罪收益的财物不仅是诉讼的标的，而且还某种程度上获得了虚拟的人格，成为了诉讼中的被告，而物的持有人并不是诉讼的被告，他没有任何应诉的义务，只是像在关于遗失票据的公示催告程序中的潜在利害关系人那样可以在接到通知后决定是否向法院提出权利主张或者其他异议。当然，在对有关财物的来源和归属问题进行甄别和调查过程中，财物持有人或者任何表面权利人有义务向执法人员作出相关的说明或者出示自己所掌握的证明文件。[4]

　　民事没收所针对的是一类特殊的财物，即犯罪收益。关于“犯罪收益（proceeds of crime）”，在各国的刑事法律以及一些国际法律文件中一般都能找到它的定义，其中比较有代表性的定义是《联合国反腐败公约》第2条第（五）项的解释，即：“通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产”。[5]犯罪收益可以有三种转换形态：（一）替代收益，即由犯罪所得全部或部分转变或转化的其他财产；（二）混合收益，即犯罪所得已经与从合法来源获得的其他财产相互混合；（三）利益收益，即由犯罪所得、犯罪所得转变或转化而成的财产或者已经与犯罪所得相混合的财产所产生的收入或其他利益。[6]

　　为了正确地适用民事没收措施，首先应当为甄别犯罪收益制定出公正、科学和独立的法律标准。在这方面，澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法（Proceeds of Crime Act 2002）》堪为典范，该法律没有仅仅满足于给“犯罪收益”下定义，而是进一步确定了财产“变为”或者“保持作为”犯罪收益的推定标准，以及财产“停止作为”犯罪收益的法定条件。根据澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》的规定，在某一财产并非直接来源于犯罪行为的情况下，如果它是通过处置或者使用犯罪收益而取得或者实现的（例如：资金的利息收入或者投资收入，用资金购置的不动产等），该财产则“变为”犯罪收益。[7]一笔产生于犯罪行为的资金一旦存入在金融机构中开立的账户，无论与其他合法资金发生怎样的混合，该资金款额均继续“保持作为”犯罪收益。[8]但是，如果作为犯罪收益的财产被某一第三人取得，该第三人为此付出了“足够的对价（sufficiente consideration）”并且不知晓该财产属于犯罪收益，则该财产“停止作为”犯罪收益。[9]如果作为犯罪收益的财产经过两轮的合法继承，即：经继承人继承之后，再次经该继承人的继承人继承，也同样“停止作为”犯罪收益。[10]这些标准和条件体现着立法者在财产法律性质的识别问题上、在非法财产追缴与合法财产保护问题上所具有的精准和高超的政策水平。

　　谈到犯罪收益的概念，我们还应当注意一种“准收益”（quasi proceeds of crime），即这样一种财产：它不是直接或者间接地来源于犯罪，而是被利用来实施犯罪，例如：在贩毒活动中准备用来购买毒品的资金，打算资助恐怖主义犯罪的资金，等等，这些财产即便来源合法，也将被等同于犯罪收益加以没收。在关于“准收益”问题上，美国反洗钱法率先将“被用来实行或者帮助实行特定违法活动的财产”与“特定违法活动的收益”相提并论。[11]英国《2002年犯罪收益追缴法》明确将“意图用于非法行为的现金”列为可通过民事诉讼进行追缴的财物范围。[12]澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》虽然将被用于或者被意图用于实施犯罪的财物单独定义为“犯罪工具”，但是，对于与某些特定犯罪（如恐怖主义犯罪）相关的犯罪工具，则与犯罪收益一样适用民事没收制度。[13]

　　二、不以刑事定罪为没收的前提条件

　　在追缴犯罪收益问题上，各国的刑事法律规定了各种各样的没收制度，大体上可划分为三种不同的模式。第一种模式是将没收财产规定为一种刑罚，或者说一种财产刑；[14]第二种模式是将没收规定为除财产刑以外的一种独立的财产制裁措施；[15]第三种模式是将没收规定为一种财产性保安处分。[16]这些不同模式的没收制度有着一个共同的特点：它们均使没收财物表现为犯罪行为的法律后果，它们的适用均以刑事定罪为前提条件，并且由负责刑事审判的法官在关于定罪和量刑的同一裁决中加以适用。

　　传统的没收制度存在着明显的缺陷：它被定位于刑事诉讼当中并且被确定为犯罪人的一种刑事责任，因此，在未发现和认定犯罪人的情况下，没收制度就无从适用，即使能够证明某些财物属于犯罪所得；同样，在犯罪嫌疑人或被告人在逃、失踪或者死亡的情况下，由于刑事诉讼处于停顿状态或者被终止，也无法通过刑事审判宣告对有关财物的没收。从国际合作的角度看，当某国对于发生在外国的犯罪未行使或者不能行使司法管辖权时，它也无法针对产生于该外国犯罪的收益启动刑事没收的程序，而只能通过承认和执行外国没收裁决的方式提供追缴合作。

　　民事没收制度的创建可以弥补上述缺陷。“政府可以在没有刑事案件的情况下没收财产，即便被告人已经死亡或者在逃，甚至即便我们不知晓谁实施了违法行为。比如，我们可以从毒品携带者身上没收大笔的现金，只要我们能够证明这些现金是贩毒资金就行，即使我们不知道谁是毒品交易者。”[17]英国《2002年犯罪收益追缴法》第三部分“对违法行为收益等的民事追缴（civil recovery of proceeds etc.of unlawful conduct）”在调整与民事没收相关的规则时明确规定：“本部分授予的权力可针对任何财产（包括现金）行使，无论针对与该财产有关的犯罪是否已经提起任何诉讼。”[18]根据澳大利亚《2002年犯罪收益追缴法》的规定，法庭签发的民事没收令没有必要以对有关人员的刑事定罪为基础，甚至可以在尚未启动刑事诉讼程序的情况下独立地签发没收令。[19]如果被怀疑实施了犯罪的人尚未确定，为没收目的而签发的限制令可以不针对任何犯罪嫌疑人，而仅仅对犯罪收益实行限制。[20]

　　2007年7月16日美国司法部发布了一项新闻公告宣布：司法部最近向迈阿密联邦法院提出了申请，要求对产生于意大利公共腐败犯罪并且被非法转移到美国的大约1.1亿美元实行民事没收。根据意大利主管机关与美国主管机关的调查，十几年前，在意大利SIR化学公司诉意大利IMI银行的民事诉讼中，SIR公司的老板Rovelli曾经向意大利的主审法官行贿，致使SIR公司在诉讼中大胜，从IMI银行获得将近4亿美元的赔偿。后来，SIR公司的老板Rovelli去世，这笔资金被其继承人获取。从1998年到2007年期间，Rovelli的家庭金融顾问Pierfrancesco Munari等人采用洗钱的手段，陆续将上述资金转移到美国。随着SIR公司向法官行贿丑闻的暴露，意大利司法机关开始追查有关犯罪收益的下落，并请求美国主管机关提供协助，冻结和没收被非法转移到美国的犯罪收益。2007年4月，美国司法部“资产没收与反洗钱处”协调佛罗里达州南区联邦检察官、加利福尼亚州南区联邦检察官、新泽西州联邦检察官和纽约州南区联邦检察官，将被非法转移到美国境内19家银行和投资机构帐户中的约1.1亿美元冻结。美国司法部在新闻公告中承诺：一旦对上述资产实行民事没收，美方将尽可能地返还给提出了返还请求并且符合法定条件的财产受害人。[21]

　　上述民事没收措施所针对的是产生于意大利的贿赂犯罪的收益，该贿赂案的主要犯罪嫌疑人——SIR公司老板Rovelli已经在十年前去世，对其已不可能提起刑事诉讼，并且不可能通过传统的刑事没收手段追缴犯罪收益，在此情况下，民事没收制度就能够充分发挥其优势，在不经刑事定罪的条件下实现对Rovelli行贿犯罪巨额收益的没收。

　　另一个值得一提的案例是美国政府针对中国银行开平支行特大贪污案主犯之一余振东资产实行的民事没收。2001年10月12日案发后，余振东等主要犯罪嫌疑人立即从内地外逃，并且将大量犯罪所得从香港向美国和加拿大转移，其中一笔355万美元的资金被余振东于10月15日从香港转移到其弟弟余振锋在旧金山开立的银行账户中。中国执法机关发现有关线索后立即于2001年11月5日向美国提出刑事司法协助请求，要求对该被转移的犯罪所得资金实行扣押、没收和返还。当时余振东等人已经外逃且下落不明，在中国和美国的相关刑事诉讼程序均难以正常进行，但是，这种因犯罪嫌疑人外逃而造成的法律困难丝毫不影响中美双方主管机关针对被转移到旧金山的355万美元采取扣押和民事没收措施。2003年9月23日美国司法部长向中国司法部长全额返还了被没收的资金。[22]

　　上面两个案例不仅说明民事没收能够在犯罪嫌疑人或被告人死亡或者外逃情况下实现，同时也显示了民事没收的另一功效：它可以针对产生于外国犯罪的资产而实行，即便没收国对有关案件并未行使或者不能行使刑事司法管辖权。当然，这样的“外国犯罪（foreign crimes）”是有一定范围的，根据美国《2000年民事资产没收改革法（Civil Asset Forfeiture Reform Act of 2000）》和《2001年打击恐怖主义法（Anti-Terrorism Act of 2001）》的相关规定，它们包括：一切与毒品有关的犯罪，洗钱犯罪及其上游犯罪（例如：杀人罪、抢劫罪、绑架罪、贿赂公务员罪、贪污或侵占公共财产罪、走私罪，等等），一切与恐怖主义活动有关的、尤其是资助恐怖主义活动的犯罪，某些符合“双重犯罪标准”并且根据外国法律和美国法律均可判处1年以上监禁刑的犯罪，一切根据国际公约美国对之负有“或者引渡或者起诉”义务的犯罪。[23]

　　澳大利亚《犯罪收益追缴法》允许针对“外国的可公诉罪（foreign indictable offence）”提起资产追缴程序，即针对有关财产签发限制令和没收令，而不问此犯罪是否对澳大利亚法律构成实际违反，也不问澳大利亚司法机关对此犯罪是否享有司法管辖权。[24]根据英国《2002年犯罪收益追缴法》的规定，与被迫缴财物相关的“违法行为”不仅可以是发生在英国境内的触犯刑事法律的行为，而且还包括在外国实施的犯罪行为。对于产生于后一类犯罪行为的财物，民事追缴程序的提起要求具备双重犯罪的条件，也就是说，只有当有关行为假如发生在英国境内也将构成犯罪时，与其有关的财物才能被认定为民事追缴的对象。[25]因而，外国主管机关可以按照《犯罪收益法》规定的程序，通过英国执法机关对被非法转移到英国的犯罪所得或收益实行民事追缴。

　　三、适用民事诉讼的证明规则

　　从程序的角度看，民事没收遵循典型的民事诉讼规则。虽然民事没收程序一般是由政府的执法机关启动的，但它却不像刑事没收那样完全要求公诉机关承担关于犯罪收益的举证责任，相反，它适用民事诉讼的“谁主张谁举证”原则，要求那些声称对财物享有合法权利的人员承担相应的证明责任。

　　在美国，如果政府行政主管机关（司法部、国土安全部、财政部、联邦邮政局）有合理根据认为某一财物属于犯罪收益，可以对该财物采取扣押、冻结等保全措施以便实行民事没收。在对拟没收的财产采取扣押、冻结等保全措施后，联邦主管机关应当在法定期限内向与该财产有利益关系的人发出通知，要求他们在一定期限内提出并且证明有关的权利主张。如果在一定期限内没有任何人针对被扣押或冻结的财物提出权利主张或者异议，美国政府的行政主管机关可以采用“简易程序”立即作出有关的没收决定。但是，如果有人对可能构成民事没收对象的财物提出权利主张或者对民事没收提出异议，美国政府则作为原告将案件提交联邦法院进行审理，并应由法院通过司法程序作出民事没收的裁决。美国主管行政机关也可以主动提请联邦法院就民事没收问题进行审理和裁决。对于房地产的民事没收，美国行政主管机关必须提请联邦法院进行司法审查，通过司法程序作出民事没收的裁决。[26]

　　在关于民事没收的诉讼中，作为原告的美国政府应当证明：有关财产与犯罪之间存在着“实质性联系”；另一方面，如果任何人认为对有关财物享有权利或者认为民事没收的决定过分严厉，他则同样负有举证的责任。如果某人宣称自己是有关财物的“无辜所有主（innocent owner）”，有关的证明责任将由该人承担。除证明合法的物权关系外，无辜所有主还应当证明存在下列情形之一：（一）他对于导致没收财物的非法行为并不知晓，或者他在知晓该非法行为后采取了在特定情形下可合理期待的一切措施以终止对该财物的利用；（二）他是有关财物的善意买受人或者善意出卖人，并且不知晓也没有根据合理地认为该财物属于没收的对象。[27]

　　在澳大利亚，如果检察官办公室主任（Director of Public Prosecutions）有合理根据怀疑（reasonable grounds to suspect）某一财产属于特定的严重犯罪或者外国可公诉之罪的收益，即可向主管法官提出限制令（restraining order）申请，要求对该财产采取扣押或冻结措施以便没收。[28]检察官在提出限制令申请时应当向有关财产的所有主发出通知，使其有机会向主管法官提出异议或权利主张。在主管法官签发没收之前，有关人员可以请求法官签发排除令（exclusion order），要求将该申请所列举的财物排除在没收范围之外，为此，申请人负有举证义务，证明：（一）没有以任何方式实施与没收令或没收申请所涉犯罪有关的任何行为；（二）申请所列举的财物既不是犯罪收益，也不是犯罪工具。[29]如果排除令的申请者认为自己是取得有关财物的善意第三人，他应当向主管法官证明：（一）他是在付出了“足够对价”后取得该财产的；（二）在当时的环境下，他不知晓该财产是犯罪收益或犯罪工具，也不可能产生这样的合理怀疑。[30]

　　这种要求关系人证明其持有财产的合法性的做法，在某些涉及刑事问题的法律文件中，也被称为“举证责任倒置”。[31]实际上，这是民事诉讼的举证规则在刑事司法领域内的运用，既体现着“谁主张谁举证”原则，又反映着民事推定制度的效力。在民事诉讼中比较广泛地实行推定制度，法律经常允许法官根据一个已知的事实推测出一个未知的事实，并且允许推测出一个对当事人不利的未知的事实。如果诉讼当事人打算阻止或者推翻有关的推定，就必须提供关于相反事实的证明，因而，“一项推定赋予其针对的当事人举证反驳或满足该推定的责任”。[32]当作为原告的政府主管机关提出了构成“合理根据”的证据材料以证明有关财物属于犯罪收益时，任何人如若想否定这一指称就应当证明该财物的合法来源，在不能提供这种相反证明的情况下，法官即可采纳原告的证据，或者基于原告的怀疑根据推定有关财物直接或者间接地来源于犯罪。在某些情况下，如果有证据证明某一财产是在某人实施犯罪之时或之后马上为其所拥有的，并且如果没有证据表明该财产没有在犯罪实施中被使用或与犯罪实施没有联系，“法庭应当推定该财产已经在犯罪实施中被使用或与犯罪实施有联系”。[33]

　　法官在审理民事没收案件时所采用的证明标准也来自于民事诉讼，这是一种比刑事诉讼中的证明标准更为宽松的标准。证据理论将证明的程度划分为不同的等级，刑事诉讼的证明程度比较高，要求排除合理怀疑；[34]在刑事诉讼中，特别强调事实的确定性，并且往往适用“疑罪从无”和“有利于被告人”的原则。相比之下，民事诉讼的证明程度则低一至两个等级；在民事诉讼中，法官一般适用举证的优势证明标准，也就是说，哪一方诉讼当事人提供的证据表现出更高的或然性，就会得到法官的采信，即使是在双方的举证几乎势均力敌的情况下，法官也可以依据上述优势证明标准和自己的公正信念作出决断。

　　美国关于民事没收的法律在为政府规定举证责任时并不要求提供确实和充分的证据，而只要求“根据优势证据（preponderance of the evidence）”的标准证明有关财产应受到没收。[35]英国关于民事没收的法律明确规定：法院或者郡治安官在判断构成违法行为的事实是否发生或者某人是否意图将资金用于违法行为时，必须依据对可能性的权衡（on a balance of probabilities）作出决定。[36]所谓“对可能性的权衡”实际上是优势证明标准的一种表述，它意味着通过对关于各种可能性的证据进行比较来确定哪种可能性的程度更高。如果没有任何人对被扣押或冻结的财产提出权利主张以及相应的证据材料，那么，执法机关在向主管法官申请临时接管财产令（interim receiving order）时所提供的怀疑根据（a good arguable case）即构成占优势地位的证据，主管法官完全可以据此而针对被扣押或冻结的财产签发没收令。同样，根据澳大利亚关于民事没收的法律，一旦法庭根据检察官“合理的怀疑根据”签发了限制令，在经过6个月后，如果没有证据表明应当撤销对有关财产的限制措施，法庭则根据优势证据标准认定上述怀疑根据成立，即可对被限制的财产签发没收令。[37]

　　最后，一些国家的法律还允许在民事没收程序中适用“不采纳逃犯证言理论（fugitive disentitlement doctrine）”，受到刑事指控的犯罪嫌疑人或被告人只能在刑事诉讼中针对自己的、可能遭受民事没收的财产提出权利主张或异议，如果上述人员在逃，他的有关证言无效。例如，一个在美国被指控犯有贪污罪的人逃到了英国，其留在美国的股票面临民事没收的程序，在此情况下，该人或者返回美国接受刑事诉讼并在刑事诉讼中对民事没收提出异议，或者忍受民事没收的后果，因为他在逃期间的证言对民事没收不产生任何作用。[38]

　　四、对被没收资产相对灵活的处置方式

　　根据《联合国反腐败公约》第2条的定义，所谓没收或者充公“系指根据法院或者其他主管机关的命令对财产实行永久剥夺”。没收的最本质特征是剥夺某人对某一财产所享有的财产权。一般来说，没收使得被没收的财产转归国库所有，但这后一种特征不是绝对的，因为，从法律上讲，没收并不使第三人丧失对被没收财产的请求权，[39]而且被没收的财产还可以用来赔偿犯罪所造成的经济损失。[40]从一定意义上讲，对原有财产的剥夺和对被没收财产的处置是没收的两大主题，这两大主题相互依存，但又有着各自的发挥空间。

　　相对于传统的刑事没收，民事没收制度并不具有强烈的惩罚特点，它更加注重的是追回资产和防范犯罪这两项宗旨，也就是说，一方面它特别关注对非法收益的追缴，另一方面特别关注不让犯罪活动获得经济资助。在很多情况下，民事没收制度往往发挥着为犯罪的财产受害人追讨资产的功能，它还经常被用来为外国司法机关追缴在没收地发现的犯罪收益；这时，对资产实行民事没收的机关不应当简单地将被没收的资产收归国库所有，而应当在处置被没收的资产时优先考虑向财产受害人实行返还。在本文前面提到的余振东向美国转移犯罪收益一案中，美国主管机关，在对被非法转移到旧金山的355万美元实行民事没收后，及时将被没收的资金全额返还给中国银行，该事实充分表明：民事没收制度在处置被没收的财产方面有着更为广阔的余地对维护财产受害人利益问题加以考虑。

　　正是由于民事没收制度在处置被没收物方面有着独特的资产返还功能，因而，犯罪的财产受害人在相关的民事没收程序中应当自觉地站在原告（即提出没收申请的政府执法机关）一边，尽其所能地为原告的没收申请提供支持，例如：向原告提供关于没收申请所针对的财产来源于犯罪行为的证据材料以及关于非法转移资产行为的证据材料等。显然，原告在民事没收程序中的胜诉将构成向犯罪的财产受害人实行资产返还的前提条件，因而对于维护后者经济利益构成有效的保障。虽然在民事没收程序中，任何认为对被申请没收的财产享有合法权利的人均可以提出自己的权利主张，以对抗原告提出的没收申请，但是，犯罪的财产受害人一般不宜在此程序中向没收申请人发难，比较可取的策略是：始终站在原告一边，与原告一起努力争取获得关于财产非法所得性质的司法认定，以便实现对该财产实行民事没收的目的。在民事没收实现后，原告即成为了被没收财产的合法处置人，自然会认真考虑向犯罪的财产受害人实行返还问题，尤其会特别照顾那些在民事没收程序中为没收申请提供了帮助和支持的财产受害人。

　　并不是所有的犯罪都有财产受害人，相当一部分犯罪包括经济犯罪是没有直接的财产受害人的，这类犯罪获得的经济收益至少在表面上并不直接来源于他人的经济损失，例如：贩毒、洗钱、行贿受贿、走私等犯罪。这类犯罪往往有可能表现为典型的跨国有组织犯罪，对它们的打击以及对相关犯罪收益的追缴经常需要借助国际司法合作或者执法合作。在对产生于此类犯罪的收益实行民事没收后，虽然可能不存在直接的财产返还对象，但没收方不宜独占借助国际合作而追缴的资产，应当在处置被没收的资产时兼顾合作各方的利益，实行资产分享（sharing confiscated property），以鼓励各国积极参与有关的国际司法合作和执法合作，并充实或者弥补合作各方的财力。

　　1988年的《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》率先提出了这一倡议并使用了“分享”概念。该公约第5条第5款（b）建议各国在处理被罚没的犯罪收益时特别考虑：“按照本国法律、行政程序或专门缔结的双边协定，定期地或逐案地与其他缔约国分享这类收益或财产或由变卖这类收益或财产所得的款项。”1999年的联合国《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》再次使用了“分享”概念，该公约第8条第3款规定：“每一有关缔约国得考虑同其他缔约国缔结协定，在经常性或逐案的基础上，分享本条所述没收而取得的资金。”同时还提出：在处理被没收的财物时应考虑对犯罪被害人或其家属的赔偿。2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》也包含关于分享问题的类似条款。

　　目前，美国是最擅长运用资产分享策略的国家，它通过一系列立法行动（包括与外国缔结“分享协议”）将有关的分享制度具体化。《美国法典》第18编第981条（i）（1）授权司法部长和财政部长决定与任何外国分享被没收的洗钱犯罪收益，只要上述外国“直接或者间接地参加了对有关财产的扣押或没收”。《美国法典》第21编第881条（e）（1）（E）授权司法部长决定与协助美国主管机关扣押和没收毒品犯罪收益的国家实行资产分享。根据美国司法部主管资产没收与处置工作的官员介绍，截至2004年8月，美国司法部已向31个国家和法域采用分享犯罪收益的方式移交了二亿二千万美元的资产。[41]2003年美国在处理潘某某涉嫌非法携带大额美元现金拒不申报且提供虚假证明案时，借助中国的刑事司法协助获得了重要的证据材料，为肯定中方的“贡献”，美国司法部决定与中方共同分享此案中被民事没收的非法资金，从而开创了中美之间分享被没收资产的首个实例。[42]

　　在处置被没收的资产时还需要考虑对其他一些费用的弥补，例如，为管理处于冻结、扣押或者托管状态的资产而付出的必要费用，为开展与资产没收相关的执法活动而付出的必要费用，等等。为了充分调动执法机关追缴犯罪收益的积极性，切实弥补开展追缴活动的经费缺口，同时也为了便利有关的返还和分享事宜，一些国家在被没收资产处置方面建立了“以收补支”的制度，即：不要求将被没收的资产上缴国库，而是设立一个专门的帐户或基金，汇集被没收的资金以及通过拍卖被没收物品而获得的价款，统一调配和使用上述基金以满足执法活动中的各项需要。例如，2002年澳大利亚联邦政府设立了专门的“被罚没财产账户（Confiscated Assets Account）”，用以接受根据没收令、罚金令或者任何其他形式的追缴决定而被罚没的财物。该专用账户中的资金将主要为以下目的而使用：（一）根据“公平的分享计划（equitable sharing pro-gram）”，向参与有关案件办理工作的联邦各州或者各自治区域，或者向提供合作的外国进行资金分配；（二）支付在强化预防犯罪措施、提高执法活动水平、改善禁毒工作条件等方面所需要的花费；（三）支付为执行已获得澳大利亚承认的外国没收令、罚金令或者国际刑事司法机构的命令而需要支付的费用；（四）支付官方托管人在履行财产经管职责时的花费；（五）支付用于案件调查的费用；（六）支付用于法律援助的费用。[43]美国司法部也设立了一个“资产没收基金”，由联邦执法机关没收的资金一般均划入此基金的帐户，以弥补或满足相关的执法经费需要。

　　五、关于创建我国独立的没收制度的设想

　　在我国的刑事法律中，一般来说，没收财产是一种附加刑，它的适用以被告人被判定有罪为前提条件；至于对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息的没收，也同样应当在人民法院作出的有罪判决生效后执行。除某些违禁品和犯罪工具外，我国的刑事诉讼法没有赋予公安机关和人民检察院在侦查和审查起诉过程中没收犯罪所得的权力。因此，如果犯罪嫌疑人或者被告人在侦查或者审查起诉阶段死亡、逃逸或者失踪，刑事诉讼将因此而终止或者停顿，即使能够证明有关的财产属于犯罪所得，预审和检控机关也不可能自行决定没收财产。[44]由于法律规定“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判”，使得人民法院也不可能针对在逃的或者死亡的刑事被告人作出没收财产、向被害人返还或者赔偿损失的裁决。

　　近几年来，案犯携款外逃的现象愈演愈烈，特别是某些实施了经济犯罪的人通过洗钱等方式将犯罪所得转移到国外，并且不惜重金采用欺诈的手段为自己及其家庭成员办理了移民手续，案发之后或者之前，逃到国外隐居起来，在这样的情况下，针对在逃的犯罪嫌疑人的刑事诉讼难以继续进行。由此导致的结果是：一方面，对于他们在国内的财产，无法通过没收财产的方式加以追缴；另一方面，对于被他们转移到国外的财产，更无法提供我国司法机关的没收裁决以请求财产所在地国家的司法机关协助执行。

　　事实上，在追缴外流资金和防止赃款外流的过程中，对于物的处理本身就成为诉讼程序的核心，具有独立性。因此，确立没收制度的相对独立性就具有很大的积极意义，可以在一定程度上解决对外逃人员因无法判决而不能追缴外流资产的问题。同时，这也是在落实《联合国反腐败公约》关于建立“能够不经过刑事定罪而没收”犯罪所得制度的建议。据此，笔者希望借鉴外国的民事没收制度以及相关的成功经验，在我国尽快建立针对犯罪所得或者违法行为所得的、独立的财产没收制度。这种财产没收制度应具有以下特点：

　　（一）它的适用对象是根据一定证据或者合理怀疑认为来源于犯罪或者其他违法行为的财产；

　　（二）在确定有关财产的性质或归属时，要求财物的持有人或者权利主张人承担关于该财产合法来源或者善意拥有的证明责任；

　　（三）有关的裁决是由人民法院在经过专门的司法审查程序之后独立作出的；

　　（四）没收裁决的作出不以对当事人的刑事定罪为前提条件；为稳妥起见，在该制度建立之初宜暂将其适用条件限定为：发生犯罪嫌疑人或被告人死亡、在逃或者失踪的情况，并且可在刑事诉讼的任何阶段加以启动。

　　关于独立没收制度的具体程序，可以考虑如下设计：公安机关、人民检察院、海关走私犯罪侦查机关等执法机关，在根据一定的证据材料或者合理怀疑认为有关财产属于犯罪所得或者违法所得时，如果与案件有关的犯罪嫌疑人或被告人死亡、在逃或者失踪，以致无法将案件提交审判，可以向负责刑事审判的法官单独提出没收有关财产的申请。人民法院在接到此申请后应当以公告或者通知的方式要求关系人申报自己的权利主张并提交相应的证据材料。如果在规定的期限内无人就有关财产向法院提出权利主张，或者所提出的权利主张被驳回，人民法院将决定对该财产实行没收。




【作者简介】
黄风，北京师范大学刑事法律科学研究院教授。


【注释】

[1]参见Stefan D．Cassella，“Restraint and Forfeiture of Proceeds of Crime in International Case”，为Cassella在“The 2002 Oxford Conferen on the Changing Face of international Cooperation in Criminal Matters in the 21 Century”会议上的发言文稿。
[2]参见《美国法典》第18编第981条（a）（1）。
[3]参见United States District Court District of New Jersey Warrant for Arrest in Rem，Civil Action No：05-4066．
[4]关于接受调查和出示证明文件的义务，可参见《澳大利亚2002年犯罪收益追缴法》第180条和第202条，张磊等译，中国政法大学出版社2008年版。
[5]考虑到当时中国刑事法律所习惯使用的表述，《联合国反腐败公约》中文官方文本将proceeds of crime表述为“犯罪所得”。从近几年中国相关立法的发展来看，“犯罪所得”的概念已经显得狭窄了。中国有关的立法发展情况可参阅《刑法》第191条以及2007年12月29日颁布的《禁毒法》第28条和第57条。
[6]参见《联合国反腐败公约》第31条。
[7]同注[4]，第330条第1款。
[8]同注[4]，第330条第3款。
[9]同注[4]，第330条第4款（a）项。
[10]同注[4]，第330条第4款（b）项。该条款还列举了其他一些导致财产“停止作为”犯罪收益的条件和情形。
[11]同注[2]，第18编第1956条（a）（3）款。
[12]参见英国Proceeds of Crime Act 2002第24O条第1款（b）项。
[13]同注[4]，第329条第2款和第19条。
[14]例如，保加利亚《刑法典》第37条第1款（3）项将“没收现有财产”规定为刑罚之一。
[15]例如，德国《刑法典》第三章第一节没有将没收财产列入刑罚的范围，而是在同一章第七节中单独地对“追缴和没收”加以调整。
[16]例如，意大利《刑法典》没有将没收财产归入刑罚的范畴，而是通过第236条将没收财产规定为“财产保安处分”之一。
[17]同注[1]。
[18]同注[12]，第240条第2款。
[19]同注[4]，第49条第2款和第335条第4款。
[20]同注[4]，第22条第1款注释。
[21]参见Money Laundering Fofeiture Complaint Filed Against $110 Million in Proceed from Italian Public Corruption Offenses，for immedia releasa，at www．usdoj．gov，July 16，2007．
[22]参见黄 风：《国际刑事司法合作的规则与实践》第五编“案例之五：余振东非法转移到美国的355万美元追回案”，北京大学出版社2008年版。
[23]参见美国司法部编印的International Forfeiture Cooperation and Sharing of Confiscated Assets，The United States Perspective（2007年版）。
[24]同注[4]，第337A条第1款。
[25]同注[12]，第241条（2）款。
[26]同注[2]，第18编第983条（a）款。
[27]同注[2]，第18编第983条（d）款。
[28]同注[4]，第19条第1款。
[29]同注[4]，第73条第1款。
[30]同注[4]，第330条第4款（a）。
[31]1988年《联合国禁止非法贩运麻醉品和精神药物公约》率先在没收犯罪收益问题上倡导实行举证责任倒置，该公约第5条第7款要求“各缔约国可考虑确保关于指称的收益或应予没收的其他财产的合法来源的举证责任可予颠倒”。
[32]参见：《美国联邦民事诉讼规则和证据规则》，白绿铉、卞建林泽，中国法制出版社2005年版，第215页。
[33]同注[4]，第54条。
[34]参见卞建林：《美国刑事诉讼简介》，载《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第22页。
[35]同注[2]，第18编第983条（c）款。
[36]同注[12]，第241条第3款。
[37]同注[4]，第49条。
[38]同注[4]。
[39]例如，德国《刑法典》第73条e和第74条e规定，在对犯罪所得和工具实行追缴和没收的情况下，“物品上第三人的权利不受影响”，该权利“仍然存在”。朝鲜《刑法典》第35条规定：“被没收财产人被采取财产保全措施之前的债务，可以用没收的财产按照法定的顺序赔偿。”
[40]例如，保加利亚《刑法典》第46条规定：“国家应当以被没收财产的价值为限，首先对犯罪造成的损失进行赔偿”。瑞士《刑法典》第60条规定，法官可根据被损害人的要求，在法院规定的或通过和解确定的损害赔偿范围内，命令“被没收之物品和财产或在扣除变卖费用之后的变卖所得之现金”给予被损害人以赔偿。
[41]Linda M．Samuel，International Forfeiture and Money Laundering-Cooperation and the Sharing of Confiscated Assets，美国司法部印发材料，第16页。
[42]参见张哓鸣：《借鉴国际规则和执法实践建立我国资产返还和追缴国际合作机制》，载《境外追逃追赃与国际司法合作》，中国政法大学出版社2008年版，第237-239页。
[43]同注[4]，第295条、第296条和第297条。
[44]根据我国现行《刑事诉讼法》的规定，只有人民法院有权依据生效裁决对有关当事人的银行帐户存款实行扣划，享有刑事侦查权和检控权的公安机关和人民检察院则只具有要求查询和冻结银行存款的权力，不享有扣划账户资金的权力。