【内容提要】涉黑财产的没收与追缴因牵涉公共利益和个人权益的平衡保护而须予全面规制。没收追缴的对象包括犯罪收益、犯罪工具等不法财产，侦诉部门的举证责任应建立在合理估算推定其财产黑化部分的基础上；没收追缴活动均应受制于特殊程序；管理和后期处置涉罪财产则应当移交于专门的政府部门。
【关键词】犯罪收益 犯罪工具 没收追缴

　　为有效抑制黑社会性质组织坐大成势，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合拟定的方案中，有效没收或者追缴组织及成员犯罪所得和犯罪工具等财物成为防止这类犯罪死灰复燃的重要举措。但由于法律粗疏和应用理论的滞后，侦诉部门在深度打击涉黑犯罪中遇到了诸多具体困难。他们既要逐步甄别这类组织及成员的财产性质和有效剥离其黑化部分，明确权属和细化程序，还要明确涉黑成员死亡或逃亡情形下运行没收追缴程序的根据，谨慎处置第三人拥有物权的情形。正因如此，在有关部门取得阶段性成果基础上总结经验和了解制度运行的具体需求，结合《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和发达国家相关成熟做法，清晰没收与追缴的根据、对象范围和具体方法，极具现实意义。由涉黑犯罪财产的处置反观整个没收追缴的制度化，并清晰促使没收财产刑实质转化的路径和方案，意义尤为深远。


一、统一没收、追缴法律的涵义

　　没收、追缴的字面涵义原本很容易区分。但由于刑法总则分别使用没收、追缴处置两种不法性质的财产，规范理论又未能明确二者的关联，实践部门不得不另辟路径。
　　刑法本身提供的执法信息是不尽一致的。刑法第64条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”从字面看，追缴和责令退赔的对象限于犯罪所得，两者的区别是前者指相关部门强制取得财产，后者指行为人被强制返还犯罪所得。没收的对象限于违禁品、犯罪工具等财物。但刑法分则涉及到相关问题时，没收与追缴对象同一，比如刑法第191条规定，明知是涉毒、涉黑、恐怖犯罪及金融诈骗等所得及收益，掩饰、隐瞒其来源和性质的定洗钱罪，除犯罪人领刑外，其犯罪所得及收益须予“没收”。即因洗钱犯罪被没收的财物与总则规定的追缴财物性质是重叠的。
　　由于立足于刑法总则规定或者刑事诉讼法相关条款的提示，学理解释仍显模糊。比如，在刑法层面，一般认为没收与追缴的对象因总则规定不同而有所不同。⑴该结论虽有依据，却经不起体系性解释乃至目的解释的考量。在刑事诉讼法层面，“追缴是程序意义上的，追缴之后可能发还给被害人，也可能上缴国库；而没收的含义只能是上缴国库。”⑵该结论更是经不起文理解释的考量。
　　相比之下，司法解释虽然没有改变刑法规定的模糊现象，却揭示某种规律。在宏观性质的司法解释层面，赃款赃物的使用频率是很高的，它们的外延都明显大于犯罪收益；在个案司法解释层面，这种做法也很常见，比如赌博罪认定中，所谓赌资就被最高人民法院解释为——赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物，犯罪收益、犯罪工具一并归于其中。在涉黑财产处置的层面，2010年最高人民法院、最高人民检察院和公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，也没有严格区分两类不法性质的财产。在解释者看来，（1）公检法三家“在办案时，要依法用查封、扣押、冻结、追缴、没收等手段彻底摧毁黑社会性质组织的经济基础，防止死灰复燃。”可见，由于经济基础必然包括以上犯罪工具及犯罪所得，立法缺陷得以弥补。（2）所以将扣押、冻结等手段并列于没收、追缴等后果，在于强调不同诉讼阶段的任务，强调流程控制。
　　在司法实践中没收与追缴的对象早已合二为一。比如，据笔者所知，重庆市有关部门在具体处置杨天庆、黎强、王天伦、陈坤志、岳村等黑社会性质组织及成员的涉罪资产时，主要精力是查清涉黑组织及成员的资产，从中甄别其不法财产的部分，并且排除第三人善意占有的情形，排除无过错员工的薪水和维系企业经营资金的部分，而不是刻意求证没收或追缴对象究竟属于何种不法的形式。看来，没收的对象既可以是犯罪所得，也可以是用于实施犯罪的财产，追缴亦然。
　　事实证明，这样做反而让司法部门有效过滤了干扰信息，财产处置不失正当：（1）没收与追缴的权属是相同的，两者合一具有制度基础；（2）运用体系性方式解释现行刑法，可以得到这样做的规范根据。没收追缴的字义确有区别，没收针对现有不法财产而言，追缴是追溯不法财产的流向在不损害善意第三人利益的情形下对其黑化成份予以收缴，后者作为深度方式虽为刑法强调，⑶但鉴于两种做法针对的都是不法财产，且刑法分则条款已将没收对象重叠于追缴对象，总则相关规定应当被解释为：没收与追缴可以混用于两类不法财产的处置。
　　事实还证明，这样做效果明显。只要贴近审判实践就不难发现，黑社会性质组织及成员的财产中，犯罪所得与犯罪工具往往很难区分，犯罪对象物和犯罪生成物也往往处于交融状态，如果判断财产的不法性质足以将没收、追缴的对象控制在一个合理的范围，勉强分离两种不法形式实无必要。要言之，与其硬性区别不法财产的形式，不如将两类不法财产一并归于没收追缴范围，更能够提高审判效率和有效保护人权。


二、合理推定涉黑犯罪财产的范围

　　2000年最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》要求：“对黑社会性质组织和组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪分子聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具等，应当依法追缴、没收。”这表明涉黑犯罪财产包括了犯罪所得及收益、犯罪工具，甚至包括用于犯罪原料、犯罪的生成物等等。该解释还要求，其中涉及善意第三人利益的，或者必须返还或赔付被害人的合法财产的，应当予以排除。但该《解释》没有细化如何划分涉黑犯罪财产。事实上，如何甄别和处置黑社会性质组织及成员财产的性质才是真正的难点。
　　2009年重庆市打掉的黑社会性质组织大多呈公司化运行，这些组织盘踞多年，财产成份、类型和流转情况相当复杂。其中黎强案具有代表性。据报道，黎强及其妻伍树芹名下的渝强集团公司控制了10余家子公司、分公司和控股公司，经营百余条客运线路，涉足多处房地产开发项目，总资产达数亿元。而据检方指控，黎强的4家公司的非法经营数额是1.2132亿元，违法所得5711万余元。涉嫌逃税6224.2277万元。⑷这就引出一个问题，须予没收追缴的财产是指黎强名下的总资产、检方指控的数据，还是其他？
　　按《解释》要求，所谓黑社会性质组织及其成员通过犯罪活动聚敛的财物及其收益，即指在黑社会性质组织的形成、发展过程中，该组织及组织成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的全部财物、财产性权益、及其孽息、收益。为此，2010年两院一部联合下发的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》要求，办案部门应认真审查涉案财产的来源、性质，对被告人及其他单位、个人的合法财产依法予以保护。客观上看，这些要求在瓦解有组织犯罪的物质基础的同时能够避免打击的扩大化。但由于不能明确划分财产的具体规则，可能引发以下问题：（1）举证责任的分配不尽合理，侦诉机关被要求必须精确查证行为人财产的性质，诉讼地位过于被动；（2）由于对财产性质的甄别要求过高，法院在缺乏系统数据支持无法完成对涉黑财产部分的划分而不得不收缩没收追缴的范围，转而对黑社会性质组织的组织者、领导者罚以重金或者没收财产。这样做虽能收到短期效益，但由于两种刑罚针对的都是犯罪人的合法财产，它会在客观上洗白犯罪人的不法财产的性质。而且，数以亿计的罚金令法院负上了违背罪刑均衡原则的嫌疑，犯罪人反而得到了公众的同情，这些明显都不是人们希望看到的结果，不是司法机制运行的目标。
　　应当看到，在黎强案中，法院没收追缴的涉罪财产仅限于诉讼前的、不影响其名下企业正常经营前提下所扣押、查封和冻结的财产，并非以上提及的两个数据。只是，法院判决应当让公众清晰看到这一点。尽管法院没收涉案企业的部分财产已经给出理由：“公司的合法性不能掩盖公司的组成人员所从事的违法犯罪行为，犯罪组织通过合法公司为载体从事违法犯罪活动，不能成为免除其处罚的理由，而犯罪组织与公司之间存在交叉包容关系，不能将犯罪组织与合法公司作全然的切割。”⑸这个理由却远远不够。第一，普通人可能将其混淆于传统意义上的抄没家产，这一方面助长其因对自身安全感的强烈愿望和对犯罪的恐惧感而淹没对刑罚力度正当控制的关注，另一方面又会削弱他们对司法的道德敬意。第二，面对以制度正当和人权保障为由的学界提出的质疑，司法机制没能给予附有充分理由的回应。笔者在相关网络舆论中看到了这样的意见：在甄别黑金时应坚持疑黑从白原则。也就是说，证明黑金来源和取得方式违法、违规的责任在控方，如果控方不能拿出充分证据证明财产来源和取得方式违法违规，应当作出有利于涉案人的解释。⑹显然，对照法院判决的理由，这一理论观点似乎更能为人们接受。那么，法院的判决真的错了吗？
　　其实，法院没收黎强涉罪财产的力度明显轻于有关国际公约的要求，给出的理由又暗合公约的精神，照理应当得到社会认同。以犯罪所得及收益的范围为例，《联合国打击跨境有组织犯罪公约》要求，在不损害善意第三人权利的前提下，如果犯罪所得已与从合法来源获得的财产相混合，应在不影响冻结权或扣押权的情况下没收这类财产，没收价值可达混合于其中的犯罪所得的估计价值；对于来自犯罪所得、来自由犯罪所得转变或转化而成的财产或已与犯罪所得相混合的财产所产生的收入或其他利益，也应适用本条所述措施。该公约第12条第7款还建议，缔约国可考虑要求由犯罪的人证明应予没收的涉嫌犯罪所得或其他财产的合法来源。显然，即使不采取举证责任倒置的建议，允许估算已在很大程度上降低了我国侦诉部门证明和法院说理的难度。⑺另外，根据《联合国反腐败公约》，在犯罪收益部分或者全部转变为其他财产的情况下，转变后的财产替代原财产成为犯罪收益，即替代收益；如果犯罪收益已经同其他合法财产混合，混合后的财产也应视为犯罪收益，即混合收益，司法机关可以对该财产中相当于原犯罪收益价值的部分进行追缴；来自于犯罪收益、替代收益或者混合收益的收入被称为利益收益，这也应当纳入犯罪收益的范围。对此有人认为，无论犯罪收益形态如何转变，只要抓住其中的证据链条，证明某物与犯罪收益的联系，即可对其进行追缴。⑻确切地说，在此基础上，只要经过合理估算，即可对其部分财产予以没收或追缴。既然法院没收的力度远未达到上述公约要求的力度，远未损及行为人的合法财产，真正的问题出在法院判决没有透彻解说没收的根据。
　　从直接依据看，如果司法解释能够采取国际规则，明确涉黑财产分割规则，不仅“疑黑从白”之说能够得到匡正，法院做此判决的说理难度也更小一些。从根由上看，我国大陆地区目前缺乏系统细致、切实可行的涉罪财产甄别和估算制度，导致身处被动审理的法院很难晒出基本严谨的账单。按公约要求，混合性质的财产不能都予没收追缴，没收追缴的应是其中被合理估算的黑化了的财产；至于确定犯罪收益三种形式及数额，涉及善意第三人利益和被害人利益的财产部分，都须分门别类的整理和估算。而目前我国大陆地区相关立法疏漏，制度粗糙，加上刑事诉讼的期限制约，审判法官尽管也在经验估算涉黑财产时做出了有利于被告的选择，公众却不会清楚看到这一点。
　　在我看来，解决步骤应当是：（1）侦诉部门在具体案件中提供涉案财产的系统数据和资料，法官由此甄别财产不法和合法性质，划分出不法财产范围；（2）根据刑事诉讼规律，将甄别、追查、扣押保全财物活动中那些已被反复证明是有效和可行的做法定型为相关制度，论证整合现有的零散制度的路径，为没收追缴的后续活动打下基础；（3）在完善扣押等财产保全制度基础上，探讨制定《涉罪财产没收追缴法》的可能性，规范整个流程，有力、有理、有节打击涉黑犯罪。⑼


三、完善对没收、追缴及其保障措施的程序控制

　　没收追缴程序既涉及自身构造又通常接驳于刑事诉讼程序。一方面，作为犯罪的法律后果之一，没收追缴涉黑财产须以行为人有罪为前提，因此，运行这一制度极大程度上依赖于刑事立案和诉讼中扣押、查封、冻结涉案财产等强制措施的有效运用，后者明显是刑事诉讼程序的组成部分。另一方面，没收追缴的权属确认、具体操作和司法救济程序均具特殊性，况且按国际公约的要求，涉黑成员死亡、潜逃或缺席情况下，其名下财产可以“不经刑事定罪而没收”，1990年最高人民检察院在《关于检察机关受理后被告人死亡的经济犯罪案件赃款赃物如何处理问题的批复》也有类似要求，此时相对人的财产保全、确认、追查直至没收追缴已非刑事诉讼法可予调整。
　　对此，国际公约的建议相对灵活，缔约国既可以定位于行政程序，也可以根据本国情况明确程序性质。在我国，有学者主张根据域外经验，模仿刑事附带民事诉讼的规定，设置具有民事性质的没收追缴程序。⑽而无论没收追缴程序性质如何确定，以下基本立场应予坚持：（1）明确没收犯罪所得的根据。对犯罪所得的没收追缴是基于任何人不得在自己的不当行为获益；（2）明确没收追缴犯罪工具等财物的根据，既然任何人须为自己侵害社会的行为承担责任，那么对其判处刑法规定的刑种和没收为犯罪所用的本人财产就实际组成了完整的刑罚涵义。它彰显的恪守责任刑法的要义。两者都能决定没收追缴的力度。
　　同样重要的是，没收追缴的基本程序须予完善：
　　首先，处置涉黑成员死亡、潜逃等情形下的涉罪财产，应仿效刑事诉讼程序中的扣押、查封和冻结机制，系统建立财产保全制度。根据国际公约规定，财产保全与前三类强制措施是功能相同的，都是“暂时禁止财产转移、转换、处置或移动或对之实行暂时性扣留或控制”的措施，因此沿用扣押等成熟做法，能够保证整个制度运行的连贯性和有效性。重庆打黑中，就遇到了逃亡海外的女律师涉罪财产和原某法院执行局局长因涉嫌受贿而自杀后财产处置的问题。对此，如果公安机关合理怀疑其财产属犯罪所得及犯罪工具，检察机关向法院提出没收追缴请求，且对法院判决后履行转交义务的情形予以监督，执法的质量是可以保证的。
　　其次，明确没收追缴的权属。在刑事诉讼活动中，行使没收追缴的权力目前是在人民法院：（1）法律依据明确。《刑事诉讼法》第198条规定，“人民法院做出生效判决以后，对被扣押、冻结的赃款赃物及其孳息，除依法返还被害人的以外，一律没收，上缴国库。”（2）基本符合诉讼规律。赃款、赃物均是犯罪产物，对犯罪行为的评价必然引出对犯罪产物的处理，如果只对犯罪人人身自由、财产权益予以剥夺，不同时决定处置不法财产，这样的刑事裁决既不完整也不公正。因此尽管在刑事诉讼中，扣押、查封或冻结的主体通常是侦诉部门，学界对两个部门有无没收权的问题看法还不尽一致，⑾由司法权控制这一敏感领域被普遍认为是最稳妥的选择。
　　不过，没收追缴权是由裁判权和执行权两部分组成的，从权力原理看，决定是否对财产没收追缴的裁判者，未必适宜成为执行者。况且根据1998年《最高人民法院关于执行（刑事诉讼法）若干问题的解释》第293条要求，法院作出生效判决后，须通知冻结犯罪人存款的金融机构上缴国库，并将判决书送达有关财政机关，这已经表明法院在很多时候是单纯行使裁判权，至于违禁品的没收与销毁虽须由法院宣判，同样不一定必须由其执行。只是在分离执行权与裁判权基础上，法院负有送达判决书到原扣押冻结部门和管理部门的义务，检察院负责常规监督的义务，以尽可能防止诸如文强私吞罚没文物的恶例。至于非刑事诉讼环节中，没收追缴裁判和执行权究竟全部归属人民法院，由检察院对整个没收追缴过程实行监督，还是由检察院与诸如国资委之类的政府部门共同负责没收，则有待进一步研究论证。而笔者倾向于后一种选择。
　　再次，完善第三人权益保障、司法救济和国际协助等程序。包括：（1）检察院对某项财产进行扣押或保全时，应当及时向当事人以及可能对该财产享有利益的人发出通知或者公告，以便于其在法定期限内提供财产证明、申明权利和提出异议，人民法院在刑事案件审理或对特殊没收案件进行司法审查时，同样应当查明是否存在第三人权益的情况，妥当分割出涉黑财产，同时有效排除犯罪人合法财产部分；（2）设立司法救济程序。为了保障当事人和第三人的合法权益，防止国家权力的过度行使，应当及时有效启动救济机制，如数返还扣押物、保全物或者没收追缴物。如果不能归返，应当及时予以价值相当的补偿；（3）由检察机关牵头，畅通国际协助和资产分享渠道，有效抑制跨国跨境涉黑犯罪。


四、探索建立特殊财产管理制度

　　没收追缴黑社会性质组织及成员的涉罪财产是一项持续时间长、相当复杂细致的工作。涉罪财产的剥离和收归国库往往不会随着刑事判决生效而结束，其后还可能出现第三人、被害人利益提出诉求的情况，出现因财产分割存在瑕疵而须返还被没收入及家属等。因此，由专门部门处理如此复杂的法律事务更能保证机制的平稳运行。
　　据笔者所知，重庆“打黑”活动中，除扣押查封涉案组织及成员财产，对已经没收追缴的财物以匿名方式公开拍卖以外，对一些合法成立后逐步黑化了的企业采取的是政府监管或者国有企业托管等方式，对一些股份制企业采取的是有价转让股权的方式，由此保证其中黑化的财产部分被剥离、所追缴，以及法院判罚的高额罚金得以强制执行。客观上看，后一类资产的处置方式更能维系社会稳定，但是监管与市场经济运行规律之间可能存在矛盾，后续过程还会引出一系列复杂的法律事务。一方面，根据企业经营状况和融资性质，分别将企业交由不同部门托管或监管，虽具针对性，监管和托管标准不尽统一，随机管理成份过多，不易形成长效制度。另一方面，监管过程中企业能否有效决策经营，无过错的股东利益能否得到保护，企业亏损风险应否由监管方、托管方承担等等，都是处置过程中即将或已经遇到的问题，解决这些问题对监管者、托管者经营和监管水平的要求是很高的。因此，着眼于建立反黑长效机制和保证司法机关的廉洁性，有必要借鉴发达国家经验，由专门组织管理这类财产。目前，美国司法部设立了“资产没收基金”，英国也成立了“扣押资产基金”。⑿另据《国际刑事法院罗马规约》第97条，国际刑事法院设有信托基金，该基金会将罚金或没收取得的财物转入其中，由此用于援助该院管辖权内的犯罪被害人及家属。这些具体做法倒不一定照搬，但基本方向值得肯定。在我国大陆区域，授权诸如国资委之类的具有经济管理经验和职能的政府部门，由其成立专门基金管理组织，管理和处置涉罪、涉黑财产，同时由省市级检察院跟进监督，不失为有效选择。
　　
注释
⑴高铭暄主编：《刑法解释》（上卷），中国法制出版社2005年版，第779页。
⑵何萍：“依据相关国际准则完善我国财产没收制度”，载http：／／www．dzwww．com／rollnews／news／／t20100623_6223814．htm，2010年6月23日。
⑶我国台湾地区学者如此解释没收、追征或抵偿、追缴的关系，即没收针对的是犯罪所用之原物或犯罪所得之原物，追征或抵偿是在事实上无法没收原物时，剥夺其替代价值利益的做法，因而是对没收范围的扩大。追缴则是对以上三种法律后果的先行技术性动作。没收是核心词。详见黄荣坚著：《基本刑法学》（上），中国人民大学出版社2008年版，第63页。
⑷杜拉：“至少24亿！重庆拟公开拍卖涉黑资产”，载http：／／news．hexun．com／／123198089．html，2010年4月2日。
⑸王全宝：“‘涉黑’资产的罪与罚”，载《中国新闻周刊》2010(32)：12。
⑹李奋飞：“界定和处置‘涉黑财产’应坚持的几个原则”，载http：／／www．chinaelections．org／NewsInfo．asp？NewsID=197416，2010年5月12日。
⑺允许估算已是一些国家没收追缴制度的技术规则。德国刑法第73条B规定：只要不是过于严厉或者没收追缴对象价值轻微，允许相关部门估算获得物的范围和价值，以及从行为人或者参与人那里剥夺由行为获得财物的程度。
⑻张嘉：“论我国经济犯罪收益追缴制度的构建”，载《政治与法律》2009年第5期。
⑼一旦特殊没收被系统规制，目前普遍适用的没收财产刑即可请出现制。作为刑事诉讼结果之一，没收行为人犯罪工具、犯罪生成物和组成物的部分是具有刑事惩罚性质的，与没收财产刑不同的是这一特殊没收以其性质不法为基础，因而更具正当性。加上没收财产刑可以被罚金替代，在笔者看来，将这种貌似传统意义上的抄没财产请出我国大陆地区的刑罚结构是一项兴利除弊的举措。
⑽黄风：“论犯罪收益的民事没收”，载《法学家》2009年第4期。
⑾许江、赵荩：“检察院的没收权研究”，载《中国检察》第13卷，北京大学出版社2007年版，第156页。
⑿张嘉：“论我国经济犯罪收益追缴制度的构建”，载《政治与法律》2009年第5期。
  作者 王利荣
【作者单位】西南政法大学法学院
【文章来源】《中国刑事杂志》2011年第5期