【出处】《中国司法鉴定》2006年第4期
【摘要】我国司法鉴定管理立法取得了初步成果，但是司法鉴定的诉讼程序仍然亟待规范与完善。这不仅是司法鉴定活动的本质要求，也是深化司法鉴定体制改革以及全面推进司法鉴定改革的迫切要求，还是诉讼法修改的必然要求。要规范和完善司法鉴定的诉讼程序，必须在诉讼法中明确鉴定人的诉讼权利与义务，设立鉴定结论的告知或者开示程序，明确规定与鉴定结论审查判断有关的事项。
【关键词】司法鉴定；诉讼程序；立法规范
【写作年份】2006年


【正文】

　　2005年2月28日通过、并于同年10月1日正式施行的《关于司法鉴定管理问题的决定》（下文简称“《决定》”）是我国司法鉴定管理立法取得重大进步的标志。但是，正如有关专家所指出的，“《决定》还只能是一个我国进行司法鉴定改革的初步成果或阶段性成果，离一些司法鉴定制度比较完善的国家还有相当的差距，还需要在实践中不断摸索，不断完善。”以刑事诉讼为视角，司法鉴定的改革包括静态制度的改革与动态制度的改革两个方面，前者即司法鉴定的管理，主要涉及司法行政活动，后者则是司法鉴定的程序，主要涉及诉讼活动。除了应当在司法鉴定活动的规范管理方面继续深化改革之外，当前最为突出的问题是加快司法鉴定诉讼程序的规范与完善，使司法鉴定改革的两个主要方面获得平衡发展。

　　一、规范和完善司法鉴定诉讼程序的必要性

　　（一）规范和完善司法鉴定的诉讼程序是司法鉴定活动的本质要求

　　《决定》第一条明确规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”该规定重新定位了司法鉴定的概念，强调了其诉讼属性，即明确了司法鉴定必须存在于诉讼活动中，而不是“涉及诉讼”，这就将司法鉴定与一般的鉴定区别开来[1]。这就是说，司法鉴定既有科学性的内容，又有法律性的要求，体现了科学性与法律性的统一。所谓科学性是指，具体的鉴定活动是由掌握专门科学知识和技能的鉴定人运用科学知识、方法、手段，借助科学技术设备进行科学鉴别判断活动；鉴定的结果直接涉及的是从科学角度推理、概括的结论而非法律性的评价。所谓法律性是指，鉴定主体必须具有法定的资格；鉴定人的鉴定活动不能脱离法律程序；鉴定的结果必须依照法律规定的方式提出并终将被运用到法律性质的活动即诉讼中。实际上，司法鉴定是一种以科学性为基础，以法律性为保障的诉讼活动。这一特殊属性要求，司法鉴定不仅要遵循科学定律，而且要受诉讼程序的调整与制约。这就对完善与司法鉴定有关的诉讼程序提出了直接要求。

　　（二）规范和完善司法鉴定的诉讼程序是深化司法鉴定体制改革的要求

　　《决定》对司法鉴定管理体制作了重大改革，提出了相应的举措。但是，能否真正健全完善司法鉴定管理体制，从而实现为司法公正提供有效保障的目标，则与“是否具备良好的诉讼环境、程序公正能否成为法律职业群体乃至全社会的共识”有着密切的关系[2]。正因为二者之间存在如此紧密的关联，为保证《决定》的全面实施，司法部司法鉴定体制改革工作办公室负责人霍宪丹司长明确指出：“司法部将积极推动对涉及《决定》顺利实施的有关法律的修改和完善，如三大诉讼法的修改，相应证据规则以及司法解释的修改和完善，尤其是在刑事诉讼中，如何根据法治的宗旨和与之相适应的现代司法理念，主动适应审判方式的改革要求。进一步保护双方当事人平等的诉讼地位，保障当事人的诉讼权利。”[3]由此可见，规范和完善司法鉴定的诉讼程序也是深化司法鉴定体制改革所必需的。

　　（三）规范和完善司法鉴定的诉讼程序是全面推进司法鉴定改革的迫切要求

　　司法鉴定的改革既包括鉴定体制改革，也包括鉴定程序改革，还包括与鉴定结论有关的证据制度改革。《决定》虽然解决了许多长期以来司法鉴定实践中比较突出的问题，如统一管理、鉴定机构社会化、鉴定人中立等，但是也遗留下一些问题尚未解决，其中最明显的就是缺乏与司法鉴定的诉讼程序有关的规定，例如，《决定》中没有涉及到司法鉴定的启动主体，也没有明确规定鉴定人的有关权利，更没有规定当一个案件中出现多个鉴定结论时如何采信的问题。上述领域在立法上的缺失并非《决定》规定不完善所致，而是亟需诉讼法作出相应的调整和规范。正如有学者所指出的，司法鉴定问题是一个涉及到鉴定体制、诉讼程序和证据制度等多方面的复杂工程。为了司法公正的实现，除了严格地执行《决定》外，我们还应抓紧三大诉讼法的修改，完善司法鉴定程序、建立专家辅助人制度等配套措施。

　　（四）规范和完善司法鉴定诉讼程序也是诉讼法修改的必然要求

　　目前三大诉讼法的修改均已提上立法日程，无论是作为诉讼行为的鉴定还是作为法定证据种类的鉴定结论，都需要立法作出相应调整加以规范和完善。因此，规范和完善与司法鉴定有关的诉讼程序也是修改诉讼法的必然要求。笔者认为，应当借诉讼法修改的大好时机，推进司法鉴定的改革，以收一举两得之效。

　　二、规范和完善司法鉴定诉讼程序的几点设想

　　由于我国采取在诉讼法中规定证据制度的立法体例，因此规范和完善司法鉴定的诉讼程序应当也包括对与鉴定结论有关证据制度的完善。笔者认为，除了健全司法鉴定的启动程序，完善鉴定结论的质证程序，以及规范重新鉴定程序之外[4]，还应当在诉讼法中确立或者完善以下几个方面的规定：

　　（一）明确鉴定人的诉讼权利与义务

　　鉴定人作为一种重要的诉讼参与人，应当享有法定的诉讼权利并履行相应的诉讼义务。诉讼法和《决定》均强调了鉴定人如实鉴定的义务，但对其权利则少有规定。为了体现“权利与义务相统一”的法理精神，应当在诉讼法中明确规定鉴定人在诉讼活动中实施鉴定活动时应当享有的诉讼权利以及应当履行的诉讼义务。

　　鉴定人的权利义务常常与其诉讼地位相联系。实行职权型鉴定制度的国家将鉴定人看作“法官的智慧辅助机关”，为使鉴定人能帮助法官解决诉讼中遇到的带有技术性质的疑难问题，法律赋予了鉴定人相对广泛的权利。由于将鉴定人置于近似于“法官辅助人”地位，加之法官对鉴定事项缺乏必要的专门知识，实践中鉴定人作出的鉴定结论往往不经批判性的审查就被肯定其证明价值，这其实过分抬高了鉴定人的诉讼地位。而实行当事人型鉴定制度的国家却走向另一个极端，他们仅将鉴定人看作是一种证人，并允许当事人双方随意选任。这不仅侵害了鉴定人独立的诉讼地位，而且容易使鉴定人充当起“当事人的代理人”的角色，由此导致人们对鉴定意见的客观公正性产生怀疑，法官也会降低对“专家证言”的信赖程度，最终必然削弱鉴定人在诉讼中的地位和作用。上述两种极端性的认识和做法无疑都有失偏颇，其根源皆在于将鉴定人置于不适当的诉讼地位。

　　我国的大部分学者一致认为，鉴定人的地位既非“法官的辅助人”，也非当事人一方的“专家证人”，而是独立的诉讼参与人。鉴定人虽是帮助司法机关解决诉讼中的专门性问题的专家，但他们仅是刑事诉讼中的诉讼参与人之一，并不居于优越于其他诉讼参与人的特殊的诉讼地位。鉴定人提出的鉴定结论，虽然具有一定的“科学性”，但并不具有“科学判决”的性质，它作为法定的证据种类之一，同其他种类的证据资料如证人证言、被害人陈述等一样，都有待于审判人员进行审查判断以最终确认其证据价值。

　　笔者认为，应当肯定鉴定人“独立的诉讼参与人”地位，但实际上这种诉讼地位与“法官的辅助人”并不矛盾，所谓的“辅助”，是指鉴定人协助法官认识、分析、判断某些专门性问题而言的，而不是指鉴定人在诉讼地位上处于类似于法官的地位。鉴定人应当具有一定的独立性，他既不依附于当事人，也不附属于法官，他在进行鉴定的过程中要遵循科学性原则、客观性原则和独立性原则。只有对鉴定人的诉讼地位作如此理解，才能发挥鉴定制度的应有功能。

　　对于鉴定人权利义务的规定，要与其诉讼地位相符，即一方面保证鉴定人能顺利完成鉴定工作，另一方面又要确保鉴定的客观公正性。总结各国的有关立法和司法实践，鉴定人应享有以下基本权利：

　　1.拒绝鉴定权。在司法机关提出的问题超出了鉴定人的知识范围或者司法机关提供的检材不充分而无法作出鉴定结论的情况下，鉴定人有权拒绝鉴定。俄罗斯刑事诉讼法第82条规定“：鉴定人必须依照调查人员、侦查员、检察长和法院的传唤到场，并对所提出的问题提供客观的意见。如果所提问题超出鉴定人专门知识的范围或者提供给他的材料对于提出鉴定意见不够充分，鉴定人应当用书面方式通知指定鉴定的机关，说明不能提供鉴定意见。”

　　2.实施鉴定的自主权。鉴定人有权决定鉴定活动的开始与终结；有权选择鉴定的具体方法与所使用的仪器设备；有权在鉴定结论上署名；一个案件有几个鉴定人时，可以互相讨论，意见一致时，可以共同写出鉴定结论，意见不一致时，每个鉴定人都有写出自己意见和理由的权利。这一权利是独立鉴定原则的体现。

　　3.知情权。例如俄罗斯刑事诉讼法第82条规定“：鉴定人有权：了解有关鉴定对象的案件材料；请求提供鉴定意见所必需的补充材料；…”但是鉴定人的知情权应当存在一定的限制，一般而言，应以鉴定人能够顺利实施鉴定为界限，因为了解的案情过多有时候也会影响鉴定结论的客观性。

　　4.在法院指导下进行调查和检查的权利。德国刑事诉讼法第80条规定“：为准备鉴定，鉴定人可以询问证人、被指控人，进一步了解事实；为同一目的，鉴定人可以查阅案卷，询问证人、被指控人是在场并且直接发问。”法国刑事诉讼法第164条规定“：为了更准确地完成鉴定任务，鉴定人可以听取被审查人以外的其他人的陈述，作为参考。除非法官由于特殊原因撤销原来附理由的指派，如果鉴定人认为有讯问被审查人的必要，可以由预审法官或者主审法官所指派的法官在鉴定人在场的情况下，并在任何情况下按照第114条第一款和第二款和第119条所规定的形式和条件，对被审查人进行讯问。”

　　5.取得必要费用和经济补偿的权利。鉴定人对于鉴定的实际开支可要求委托机关支付，还可要求补偿鉴定人出庭的差旅费和提供一定的报酬。对此大多数国家在刑事诉讼法或证据法中作了明确规定，如美国联邦证据规则706（b）也规定“：如此指定的专家证人有权在法庭许可的范围内，获得合理报酬。”有些国家通过特别立法的方式对鉴定人的经济补偿问题进行具体规定，如德国刑事诉讼法第84条规定“：应当根据《证人、鉴定人补偿法》给鉴定人支付补偿费。”

　　鉴定人应当承担如下义务：

　　1.如实鉴定的义务。鉴定人在接受司法机关的指派或聘请后，必须认真负责，运用科学方法，客观地进行鉴定，忠实于事实真相，对交付鉴定的问题，应作出明确的回答，写出鉴定结论，并签名。例如越南刑事诉讼法典第55条规定：

　　“1、鉴定人对要求鉴定的问题作出结论，并对所作出的结论承担法律责任。如鉴定由多名鉴定人进行，鉴定结论须有全体鉴定人员的签名。如意见不一，各人单独签署本人的鉴定意见。”俄罗斯刑事诉讼法第80条规定“：鉴定人根据他的专门知识所进行的调查研究，应以自己的名义提出意见，并对他所提出的意见负责。”

　　2.在指定期间完成鉴定工作的义务。法国刑事诉讼法第161条规定“：任何指定鉴定人的决定，都应规定完成鉴定任务期限。如果特殊情况需要，此项期限可以根据鉴定人的要求，由法官或指定该法官的主管法院以附理由的决定，加以延长。”德国刑事诉讼法第73条规定“：法官决定需要聘请的鉴定人及其人数。法官应当与鉴定人约定鉴定期限。”此外德国刑事诉讼法第77条还规定了违反该项义务的后果“，负有鉴定义务的鉴定人拒绝与法官约定第72条第一款第二句的适当期限或者延误约定期限时，可以科处秩序罚款。科处秩序罚款之前，必需先行告诫。鉴定人仍然延误期限的，可以再次科处秩序罚款。”

　　3.出庭作证义务。俄罗斯刑事诉讼法第289条规定：“在鉴定人宣读意见书以后，可以向他提出问题，以便说明或补充他所提供的意见。”美国联邦证据规则706规定“：法庭或任何一方当事人均可传唤该专家证人出庭作证。该专家证人应接受包括传唤其作证的一方当事人在内的每一方当事人的交叉盘问。”违反该义务同样要承担一定的后果，如德国刑诉法第77条规定：“负有鉴定义务的鉴定人应传不到或者拒绝作鉴定的，应当承担由此产生的费用。同时科处秩序罚款。鉴定人再次不接受指派的，可以再一次责令承担费用和科处秩序罚款。”除此之外，鉴定人还应遵守鉴定纪律，妥善保管提供鉴定的物品和材料，不得丢失、损坏或挪用，还应保守鉴定过程中获知的有关秘密等。

　　（二）设立鉴定结论的告知或者开示程序

　　鉴于鉴定结论在证明案件事实上的关键作用，它是一种对于控辩审三方都至关重要的证据。因此及时向对方当事人告知鉴定结论的有关内容应当成为诉讼双方的一项不容忽视的法定义务。实践中，由于诉讼当事人在法庭上提交新的鉴定结论而导致对方当事人要求重新鉴定，从而造成诉讼拖延的情况屡见不鲜。这在某种程度上反映出庭前告知义务并未得到严格的履行。

　　完善鉴定结论的告知程序具有非常重要的意义：

　　首先，从逻辑上看，鉴定结论的告知义务与当事人对证据的先悉权是一个问题的两个方面。鉴定结论与其他所有法定证据种类一样，都没有预定的法律效力，都必须在法庭上经过诉讼双方的充分质证之后才能被法庭所采信。因此确保对方当事人享有对鉴定结论内容的先悉权，使其有机会在开庭审判之前就对这一证据的质证进行充分准备（包括聘请专家辅助人协助准备质证或者自行委托鉴定），有利于促使庭审中鉴定结论的质证程序实质化。其次，提前告知鉴定结论也是避免“突袭审判”、保证庭审集中进行的必要步骤。如果事先不了解鉴定结论的内容，当事人凭借自己的知识很难当庭对鉴定结论进行有效的质证，在这种情况下他们多采用申请重新鉴定或者补充鉴定的方式来使自己暂时摆脱不利的境地。而重新鉴定或者补充鉴定的任意启动又是导致延期审理，使庭审不能集中进行的原因之一。因此，提前告知鉴定结论不仅有利于确保对方当事人行使申请重新鉴定或者补充鉴定的权利，而且在客观上避免了法庭审理的中断和由此导致的诉讼拖延。

　　再次，提前告知鉴定结论还具有整理法庭审理争点、确定庭审证据调查范围的功能。通过庭前告知鉴定结论，对于对方当事人没有争议的鉴定结论，法院可以不通知其鉴定人出庭作证，法庭调查中也可以对鉴定结论的举证质证过程进行相应的适当简化。这不仅能在某种程度上解决鉴定人不出庭的突出矛盾，而且有利于庭审的顺利进行和诉讼效率的提高。

　　2002年4月1日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中已经规定了审前交换证据程序，而刑事诉讼中还没有类似的程序规定。笔者认为，在刑事诉讼中确立鉴定结论的庭前开示程序，主要应当包括以下几个方面的内容：1.在侦查和审查起诉阶段，侦查机关和公诉机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人或被告人及其法定代理人、辩护人，被害人及其法定代理人、诉讼代理人，并为其查阅、摘抄、复制鉴定结论提供方便，或者为其提供鉴定结论副本。以便犯罪嫌疑人或被告人、被害人等及时了解鉴定情况，考虑是否申请重新鉴定。

　　2.法院在开庭前应当组织控辩双方对拟提交法庭作为证据使用的鉴定结论予以相互开示。这里需要注意两个问题，一是鉴定结论的庭前开示应在法院主持下进行，但是为了避免庭审法官的先入为主，可以考虑由立案庭的法官主持鉴定结论的庭前开示。二是鉴定结论的开示应为双向开示，对于被告人委托鉴定，且其鉴定结论能够证明被告人不负刑事责任的，也应向控方开示。

　　3.控辩双方在鉴定结论的庭前开示程序中，应当就对方的鉴定结论内容表示是否持有异议，并由法院记录在案。对于双方没有异议的鉴定结论，可以不通知鉴定人出庭作证；对于有异议的鉴定结论，根据异议的理由，可以通过补充鉴定或者重新鉴定的方式解决。法院应将有异议的鉴定结论列入法庭调查的重点，并通知相应的鉴定人出庭作证。

　　4.法律应明确规定，无法定事由庭前未经开示的鉴定结论，不得在庭审中提出。法庭采纳这种鉴定结论的，经对方当事人异议，可以作为上诉的理由。

　　（三）明确规定对鉴定结论证据能力的审查

　　与其他证据一样，对鉴定结论的质证也应当围绕证据能力和证明力这两个方面进行。法官在考察鉴定结论的证据能力时应当从以下几方面入手：

　　1.鉴定主体是否合法。即鉴定主体是否具备国家承认的鉴定人资格，或是否有司法机关的特别委托；鉴定人同案件或案件当事人是否有利害关系或亲属关系；鉴定人在鉴定过程中是否受到外界的影响等。

　　2.鉴定过程是否合法，即在整个鉴定过程中，鉴定人是否恪守职业道德，遵守相关的鉴定工作规则，客观公正地完成鉴定活动，独立出具鉴定结论。

　　3.鉴定结论的形式是否合法。首先，鉴定结论应符合规定的格式。许多国家在法律中明确规定了鉴定结论应当包含的内容。如俄罗斯刑事诉讼法第191条规定“：鉴定人在实行必需的考察研究之后，即制作意见书，其中应该指明：何时、何地、何人（姓、名和父名，文化程度，专长，学位等级和称号，所任职务），根据什么理由进行鉴定，在进行鉴定时有何人在场，鉴定人利用过什么材料，进行过什么样的考察研究，向鉴定人提出什么问题和他的说明理由的解答。如果在进行鉴定的时候，鉴定人判明对于案件具有意义但并没有就此向他提出问题的情况，他有权在自己的意见书中指明。”其次，鉴定结论要有规定的“署名”。如俄罗斯刑诉法第191条规定：“意见书应当用书面形式制作，并由鉴定人签名。”有些国家还规定，由鉴定人所在的机构以及鉴定人本人共同签字盖章，才能够生效。为了维护鉴定结论的严肃性和权威性，以上形式要件亦不容忽视。

　　（四）明确规定鉴定结论的审查判断

　　1.明确列举审查判断鉴定结论的考虑因素

　　为了规范法官对鉴定结论的审查判断，有必要在诉讼法中明确列举审查判断鉴定结论时必须考虑的主要事项，以帮助法官全面审查并准确判断鉴定结论的证明价值。笔者认为，对鉴定结论证明力的审查判断，应当考虑以下因素：

　　（1）鉴定人的鉴定能力；

　　（2）鉴定结论所依据的设备仪器；

　　（3）鉴定结论所依据的检材；

　　（4）鉴定结论所依据的科学原理和方法；

　　（5）其他影响鉴定结论的因素。

　　2.综合审查判断与多鉴定人鉴定

　　在审查判断鉴定结论时，还应注意下面两个问题：

　　（1）由于鉴定结论往往“只能用来认定案件中的个别或部分事实，而不能据以认定全部案件事实”，因此要求法官结合案内其他证据综合分析、对比研究。

　　（2）如果当事人委托或聘请了数名鉴定人的，鉴定人之间可以互相讨论，将达成一致的意见作为鉴定结论提交法官审查判断。如果鉴定人之间不能达成一致意见，可以分别作出鉴定结论，并各自署名。由法官最后决定采纳哪一鉴定结论。我国澳门地区的刑事诉讼法第143条规定“：如鉴定系由超逾一名鉴定人进行，而各鉴定人之间有不同意见者，则各自呈交其报告；如属结合不同学科知识之鉴定，亦须各自呈交报告。属合议方式之鉴定者，该报告得载有投票中取胜及落败者之意见”这种规定有利于法官审查判断时予以参考。

　　3.法官对鉴定结论进行自由心证的立法限制

　　明确鉴定结论没有预定的法律效力，其证明价值必须由法官来判断，是各国的普遍认识。但是，很多国家在立法中确立了法官在否决鉴定结论时需要说明理由的制度，即法官在判断鉴定结论的证明力时，一般应当相信鉴定人在本专业范围内的知识、技能、经验和一定的逻辑推理力。当法官有充分理由对鉴定结论中的专业性推理存在异议时，他必须在公开其所依据的理由的前提下，才可以否定鉴定结论的效力。我国也应借鉴这一立法经验，在诉讼法中确立类似制度。这是因为，鉴定结论兼具科学性与法律性，因此法官对鉴定结论的自由心证要受到比其他证据更为严格的限制。日本学者庭山英雄曾对法官与鉴定人的职权分工作过如下论述，“审判是审判官的事，而不是鉴定人的事。然而，审判也不是只由审判官就能办到的事。法律学必须果断地把属于科学支配的领域让给科学去承担，不应当在规范科学的名义下侵犯已经明确了的自然科学的领域。在这个意义上，鉴定的问题确实可以称为是‘审判科学化’的问题[5]。”这说明法官在一般情况下应当尊重鉴定人对“证据固有之技术、科学或艺术上之判断”[6]。“但是，由于审判是作为行使国家权力而进行的而且是在规范科学的名义下进行的，所以往往敢于作出和科学的结论相违背的结论。”“审判的科学化也是有限度的[5]。”正是基于鉴定人与法官之间存在上述分工，法官对鉴定结论的审查判断才具有现有的特点，即法官决定不同意鉴定结论时，应当提出明确的理由。这一规定既是国家对鉴定制度的信任，对科学的尊重，也是对法官自由裁量权的制约。其合理性在于，当鉴定结论不能说服法官时，或者是因为该鉴定结论在一般的经验法则和逻辑法则上出了差错，对此，法官依其素养容易识别当然应予指出；或者法官已从鉴定结论以外的地方得出了心证，如果此心证对被告人不利，那么从要求保护被告人角度来说，说明不同意鉴定结论的理由更是不可缺少的。




【作者简介】
卞建林，中国政法大学教授。郭志媛，中国政法大学副教授。


【注释】
[1]张玉镶.《决定》的定位与进一步完善[J].中国司法鉴定.2005（3）：8。
[2]王俊民.司法鉴定的程序性公正若干问题研究.中国司法鉴定.2005（4）：16。
[3]孙春英，于呐洋.司法部抓紧司法鉴定配套制度建设[N]法制日报，2005-06-08（1）。
[4]卞建林，郭志媛.规范司法鉴定程序的立法势在必行[J].中国司法鉴定，2005，（4）：5-9。
[5]上野正吉.刑事鉴定的理论和实践[M].群众出版社，1986.4-5。
[6]澳门刑事诉讼法典[Z].1996-08-15。