【出处】中国宪政网
【摘要】宪法是一国法律体系中的根本法，民法是对宪法在民事领域的具体化；但宪法又是公法，与作为私法的民法有本质上的区别。与此相对应，宪法权利与民事权利在性质、内容和行使方式等方面存在差别，但宪法权利功能的变迁又使其有影响民事权利发展的可能性。人权是整体法律体系的价值基础．人权人宪为宪法权利通过其体现的人权价值影响民事权利提供了法律基础，尽管如此，两者仍是不同性质的权利，宪法权利规范不能直接用于调整私人间的民事权利义务关系。
【英文摘要】On the one hand，constitution is the basic law in the legal system of one country.in which the civil law is the embodiment of constitution in the civil realm.On the other hand，the nature of constitution is the public law，which is contrary to the nature of the civil law.According to the above，the constitutional rights are different from the civil rights in the nature．content and the exercise etc．But the functional variance of the constitutional fights leads to the possibility to influence the develeopment of the civil law．Because the human fights are the value basis of the entire legal system，the fact that constitution adopts the human rights results in the influence of the constitution on the civil law.Although both differ in nature,and the provisions about the constitutional rights in constitution cart not be applied to regulate the civil relationship between private parties.
【关键词】宪法权利；功能变迁；民事权利；人权；价值基础
【英文关键词】constitutional right;functional variance;civil right;human fight;valuable basis
【写作年份】2009年


【正文】

　　随着我国法治进程的不断推进，人们的法律意识越来越强，利用宪法权利规范维护自身权益的现象越来越多。司法机关也开始突破宪法司法适用的禁区，直接运用宪法规范裁判民事纠纷，典型的就是2003年的齐玉苓案，审理此案的山东省高级人民法院根据最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》直接依据相关宪法规范和《民法通则》的相关规定作出判决[1]。由于在齐玉苓案中，法院是在民事诉讼中以民事责任的形式保护宪法基本权利，所以宪法与民法的关系如何、宪法究竟能否适用以及如何在民法领域适用的问题也引起了众多学者的关注，并将之称为宪法私法化的问题。本文此处不对宪法私法化问题进行全面探讨，只是从宪法权利与民事权利之间关系的角度来考察此问题。

　　一、宪法权利与民事权利的区别

　　（一）权利性质上的差异

　　宪法权利的一个重要特征就在于它是一种公权利。德国公法学家奥特马&#183；比勒于1914年教授资格论文《公法权利及其在德国行政裁判上之保障》一文中，认为“公权是指人民基于法律行为或以保障其个人利益为目的而制定的强行性法规，得援引该法规向国家为某种请求或为某种行为的法律上的地位”{1}。而宪法中所规定的基本权利主要反映的是国家机关与公民之间的关系，其所指向的对象是国家，是公民可以据此要求国家作为或不作为的基本权利，而“此亦是公权应有之义，因此将基本权利称之为公权并不为过”，但基本权利只是公权的一部分，公权还包括行政法上的公权{2}。从美国、德国等国家的宪法在现代社会中的发展可以看出，宪法仍然是公民用以限制国家权力的重要制度保障，可以说在现代社会中，国家积极义务的增加不但没有改变宪法的公法性质，反而更加促使我们对宪法公法性质的重视。因为，国家对人民生活积极介人，为人民提供各种服务的同时，也增加了国家行使更加多样化的国家权力的机会，相应的也就增加了国家损害个人利益的机会。因此，现代社会中宪法的公法性质不但不能改变，还要更加强调宪法的公法性质，保持对国家或政府滥用国家权力损害个人利益的警惕。与宪法的公法性质相适应，宪法规定的公民基本权利也是公民用于对抗国家或政府权力的重要手段，其公权利的性质并没有改变。

　　作为公权利的宪法基本权利与民事权利是不同性质的权利，前者是公民针对国家所享有的公权利，后者是在私人之间存在的私权利。国家在这两种权利中的角色不同，对于公民的公权利而言，其是公法关系的当事人；对于私权利而言，尽管国家也可能与私人之间发生民事法律关系，国家可以作为民事法律关系的当事人，但也有人主张在这种情况下，应作为公法关系处理，国家不得享有私权利，应克尽公法的职责{3}，如美国的国家行为理论就主张，只要是国家参与的行为都应该由宪法调整。而就一般的私法关系而言，国家只是私法关系中当事人之外中立的第三者。

　　尽管宪法权利是一国法律体系中最基本、最重要的权利，我们也不能因此认为宪法权利是高于公权与私权的权利。它主要还是公民针对国家所享有的权利，其之所以比民事权利更为基本和重要并非是因为它是公私兼顾的、具有最高法律地位的权利，而是因为相对于私人侵害人而言，国家更易于侵犯个人利益、给个人利益造成的伤害要远甚于私人之间的损害、国家对于私人的侵害更难以预防和阻止，正因为如此，宪法才规定不得由国家任意侵犯的基本权利。宪法权利具有鲜明的自然权利的价值取向，但从自然权利理论的历史沿革来看，其最初的目的就在于反抗封建国家的压迫，在于限制国家权力任意侵犯公民的生命、自由、财产等权利，它与仅仅以调整私人关系为目的的民事权利是不同的。

　　（二）权利内容及行使方面的区别

　　宪法权利的内容复杂多样，不仅不同的国家可能会有不同的宪法权利，同一国家不同时代的宪法权利也不同。将宪法权利划分为不同的种类，不仅有利于从整体上把握宪法权利的体系结构，有利于从微观上深入理解各种宪法权利的具体内涵、保障措施以及相互之间的关联，同时也有助于准确了解宪法权利的历史发展趋势。

　　本文赞同基本权利的三分观，即将基本权利划分为自我肯定和保存意义上的古典基本权利，自我表现意义上的公民政治权利以及自我实现和发展意义上的社会经济权利三类，这种划分“以文本宪法的权利构成为基点，在承认其共同获得宪法意义上个体基本权利属性的同时，重点阐明不同基本权利的道德思想、社会现实基础、各类权利与国家权力之间的关系，即对个体自身的意义与价值”{4}。第一种古典基本权利的内容主要包括生命、自由、安全和追求幸福的权利，它主要是近代自然权利思想的宪法化，是个人主义思想在宪法中的体现；第二种自我表现意义上的基本权利主要表现为公民政治权利，其基本内容包括选举权、被选举权、创制权、复决权与罢免权等，这类权利主要是民主价值的法律体现；第三种公民社会经济权利则是集体主义和平等价值的宪法体现，这种权利主要包括：社会安全的权利、工作的权利、休息和闲暇的权利、受教育的权利、达到合理生活水准的权利和参与文化生活的权利{4}。由于这种基本权利三分法既考虑了实证宪法中对基本权利的规定，又结合了基本权利的历史发展、思想基础、社会现实基础及其与个人权利和国家权力之间的关系，可以说较为全面的涵盖了宪法权利的内容。

　　从对宪法权利的分类来看，宪法权利的内容要远远多于民事权利。根据前述对宪法权利的划分，其中作为自我表现意义上的公民政治权利和自我实现和发展意义上的社会经济权利，很明显的都是公民针对国家享有的公权利，前者要求公民参与国家事务的管理，后者则要求国家为实现公民人格的发展提供各种服务与给付。只有第一种基本权利，即自我保存和肯定意义上的古典自然权利与民事权利之间存在一定的联系，这两种权利所欲保护和实现的利益有相同之处，如都要维护公民的生命、自由和财产。这些权利和利益在本质上来讲都是一种私人权利或利益，这些权利或利益不仅会受到他人的侵害，也会受到国家的侵害，因此，不仅民法要保护这种私人利益，防止他人侵害；宪法也要保护这种私人利益，防止国家侵害。但基于私人之间关系与国家和个人之间关系的不同，及其对个人利益影响程度的不同，两者的保护方式也不同，宪法通过赋予公民宪法权利，而要求国家非有正当且必须的理由不得任意干预和限制私人生活领域；对于民事权利而言，则可以由当事人在不违反强制性法律规定或公序良俗原则的前提下自由处分。

　　从宪法在法律规范等级体系中的地位来看，宪法是根本法和具有最高法律效力的法，其对民法所确认和保护的人身和财产利益也赋予公民人身宪法基本权利和财产宪法基本权利，对私人关系的调整也做出原则性的规定；同时，从公私法划分的角度来看，宪法是公法，个人不能依据宪法的规范对抗其他个人，只能依据民法规范来处理私人之间的民事法律关系。但这并不是说，宪法在私人关系方面无所作为，只不过它保护调整私人关系的途径与民法不同而已。宪法作为公法，一方面要求立法机关要将个人权利通过立法具体化，其中最重要的就是私法方面的民事立法，要求司法机关要依据宪法适用民事法律法规，以此实现对私法关系的间接调整，保障公民基本权利在私法领域的落实。

　　二、宪法权利功能的变迁：宪法权利与民事权利联系的基础

　　宪法权利的作用不仅仅在于其所宣示的精神和价值，更重要的是要在社会生活中成为人民可以主张的“活的”权利，也就是只有在司法实践中适用宪法权利保护公民利益才能使宪法权利的功能发挥出来。

　　宪法基本权利的首要功能就是防卫权功能，它是指“基本权赋予人民一种法的地位，于国家侵犯其受基本权所保护的法益时．得直接根据基本权规定，请求国家停止其侵害，藉以达到防卫受基本权保护的法益，使免于遭受国家恣意干预的目的。”{5}大部分的基本权利都具有防卫权的功能，它赋予了公民一定的不受国家任意干预的空间，使国家与社会相对分离。这种功能之所以是宪法权利的首要功能，是由基本权利本身产生的目的所决定的。因为从基本权利产生原因及其最终目的来看，就在于确保人民的自由与财产免于遭受国家干预，国家权力对于公民基本权利的实现而言，其作用是消极的，仅是不得任意干预公民基本权利，或以公民基本权利为行使权力的界限。但随着社会政治经济条件的变化，国家的角色发生了转变，为了保障公共利益和个人权利的实现，国家开始积极介人社会生活领域，在传统的自由权之外，各国宪法另外明文规定和保障带有浓厚国家干预色彩的受益权。但这些并没有改变宪法权利防卫权的基本功能，只要国家组织仍然存在，就会存在滥用国家权力的可能，同时也总有一部分权利是国家不得任意干预的，如公民的个人隐私、公民的各种自由等，因此宪法权利的防卫权功能仍有很大的适用余地，并不会因受益权的出现而萎缩。

　　虽然宪法权利最主要的功能在于防止国家权力的任意干预，但在新的社会条件下，个人为实现其利益，却又不得不要求国家提供一定的帮助，这就是宪法权利的受益权功能。“受益权功能又称给付请求权功能，基本权倘具有此项功能，基本权主体的人民即得直接根据基本权规定，请求国家提供特定经济与社会给付；人民既有请求国家提供给付的权利，相对的，国家负有提供给付的义务，自不待言”{5}。由此看来，此项功能乃是要求国家积极的提供给付的义务。但由于积极提供给付涉及到社会资源的分配，这是属于政治领域解决的问题，应该由具有民意基础的立法者来承担才具有合法性和正当性，作为并不具有这种民意基础的法官难以实现受益权的这种功能。因此，在宪法的司法实践中很少适用基本权利受益权的功能。但我们也不能就此忽视受益权的作用，因为，维护个人的生命、尊严和公民人格的自由发展是每一个国家机关必须履行的义务，在立法者没有及时对受益权的实现作出具体规定时，法院或法官应寻求对权利人最低限度利益的保护，即要求相应的国家机关对权利人提供维持人类尊严所必需的最低限度的需求。比如在最近的乙肝歧视案中，立法者并未就乙肝病毒携带者是否能够不受歧视的就业做出法律上的专门规定，但平等就业权却是乙肝病毒携带者维持生存的最低限度的要求，因此，即使是立法者尚未就此问题进行立法，法院也应该本着维护人权的宪法宗旨，进行利益衡量，维护乙肝携带者的权益[2]。

　　随着社会政治经济形势的变化，宪法由强调对国家权力的限制，转变为逐渐注重国家在实现公民基本权利方面的积极作用。宪法权利也由防卫权的功能发展成为了保护权功能，尽管防卫权功能仍然是宪法权利最重要、最基本的功能，但在现代社会中，其保护权的功能越来越受到重视。这种功能是指，为保障公民基本权利的实现，国家不仅不能任意加以干预，同时在这种权利受到国家之外的其他主体的侵犯时也必须为受害人提供保护，对应于公民的保护权的是国家的保护义务，这种保护义务不同于前述的相对于公民受益权的国家提供给付的义务，前者涉及国家在基本权利人、第三人及国家三角关系中的国家行为义务；后者则仅存在于基本权利人和国家之间的关系中．虽然这两种功能都同样要求国家负有积极的义务，但在不同的领域出现{6}。这种保护权的功能存在于任何一种有可能被第三人侵害的基本权利中，只要受到第三人的侵害，国家就负有相应的保护义务。国家立法机关负有这项义务，该义务主要就表现为及时立法将宪法基本权利具体化，这是因为宪法基本权利大都具有抽象性，只有经过具体化才便于实现：而且任何一种权利都不是绝对的，不同的权利之间存在着交叉与限制，如言论自由权与名誉权之间就存在着一定的冲突，这也需要立法者制定法律法规进行规范。同时，这种保护义务也存在于司法机关，比如在涉及基本权利第三人效力的民事案件中，法院应根据宪法基本权利的精神，正确适用民法条款，以实现保护基本权利的目的；行政机关也负有保护义务，比如公民在受到歹徒袭击，生命、财产受到威胁时，公安机关应该提供保护。要实现这种保护权功能，就会涉及到国家机关应如何行为才能被视为履行了保护义务的问题。任何权利都有两面性，对权利人利益的保护的另一面就是他人利益的限制，对一方的过度保护就是对另一方的过度限制。为实现双方利益的平衡，德国法发展出了“不足之禁止”和“过度之禁止”双重原则进行限制，前者是指国家不得采取不足以达到保护目的的保护手段，后者则要求国家在根据第三人的请求采取干预手段时，不得超出必要的限度{5}。

　　从上述对基本权利功能的分析来看，宪法权利功能的变化导致宪法权利将会对民事权利的发展产生影响。宪法权利首要的功能是防卫权，仅仅是消极的限制国家权力不得干涉私人领域。但由于社会政治经济形势的变化，国家由过去的“守夜人”的角色转变为“福利提供者”的角色，相应的，宪法权利也出现了保护权的功能。这种功能不仅要求国家在权利人受到国家侵害时提供救济，还要求国家在第三人侵犯基本权利的时候也要提供保护，要求国家根据基本权利的精神处理私人之间的民事纠纷，这也使国家具有了根据宪法权利的保护权功能干涉私人关系、影响私人民事权利发展的可能性。

　　三、人权：宪法权利与民事权利的联接点

　　宪法权利与人权具有密切的联系，在一些国家宪法权利就被称为基本人权，如日本。人权思想源出于近代的启蒙思想和自然法法学派的主张，美国在宪法中对公民的生命、自由、财产、安全和追求幸福的权利作了明文规定，这是人权最早在宪法中有所体现。在近代资产阶级革命中，法国在其具有宪法性质的文件——《人权宣言》中也对最基本的人权作出了规定。但在近代社会，特别是在大陆法系国家，人权的人宪更多具有的是宣示的意义，其政治意义大于法律意义，此时宪法中对人权的规定并不具有作为可以适用的法律权利的性质。

　　由于基本人权是一个人生存和发展所需要的最基本的权利，它需要国家法律的强有力的保护，而宪法从法律效力秩序上来讲是一国法律秩序中具有最高法律效力的规范，因此，现代多数国家都在宪法中对基本人权加以确认和保护。各国宪法对人权的规定反映了各国对人权的重视程度，但这并没有使人权的性质发生改变，人权从本质上讲仍是一种道德权利，不是法定权利，但这种道德权利与法律权利之间存在一种辩证关系：“作为道德权利，人权只有表现为社会的（国内社会和国际社会）权利，才会取得实效；作为法定权利，社会权利只有以人权为根据，才能保持其道德上的正当性并增强其适应效力”；就人权与宪法规定的公民权来讲，“公民权是人权在法律上的表现．人权是公民权的道德根据，宪法则是公民权的法律根据。”{7}同时，人权人宪虽然没有改变人权为道德权利的本质，但却为宪法中公民基本权利体系的发展提供了新的契机。由于宪法总是特定历史阶段的社会政治经济条件的产物，随着社会的发展，宪法对公民基本权利体系的规定也应该呈现开放性，宪法基本权利体系应不断地吸纳新的人权为法定权利，而人权保障条款的人宪则为公民基本权利体系的开放性提供了宪法根据和制度保障{8}。因此人权作为一个内涵和外延都在发展的概念，其人宪有利于立法者或者宪法的适用者根据社会的发展确认新的权利。

　　人权作为一种道德权利，它不仅是宪法所确认的基本权利的价值基础，也是整个法律秩序的价值基础，将对包括公法和私法在内的整个法律体系产生影响。有学者指出，在早期的法律制度中，自由呈现出多面向的特征，它既反对国家权力对其加以限制．也反对私人之间的相互侵害{9}。Carl v&#183；Rottceck也指出，国家作为法的机制应承认并维护所有人民的自由，且应将自由认为是在所有活动领域中人民仅以其作为人的地位就已经拥有的权利；如果国家并没有侵犯人民的权利，它还须保护人民不受到来自于人民相互间、在其交往关系上可能发生的侵害；国家还应该通过完善的法律以及法律的认真执行，来消除对于人民一直存在的其他自由侵害，特别是在家庭中私人权力以及社会权力的滥用引。但是随着时间的经过，人民之间的私法关系却越来越少被一般自由权以及基本权的讨论所触及。这与实证主义、以及按照当时的社会情境能保障自由与平等的较新私法法典完成立法有关。因为基于个人自由与平等权不可让渡的反极权法自然法与理性法的学说，当时主要关注的是对国家权力的限制，并藉由立法加以表达，这种思想反映在欧洲各国的基本权利宣言中，就形成了近代宪法为“限权法”的理念；以这些宣言为导向的古典基本权利概念，被认为是维护个人的消极自由地位、反制公权力、认为个人拥有某种不受国家干预领域的权利，并以限制国家侵害个人权利领域的权限为主{9}。由此可见，从历史沿革来看，人权或者上述引文中的基本权利本来是整个法律体系所要保护的对象，不仅应该受到公法的保护，在私法中也应该有所体现。但是由于当时处于资产阶级革命时期，基于强调个人主义、反对封建专制的需要，就把人权或者基本权利仅仅视为是针对国家的权利，将之载入宪法，并基于公私法的划分，将其称为公民享有的公权利。尽管如此，从本质上讲，人权并不是宪法中的法定权利而是一种道德权利，它是公法和私法共同的思想基础，对公法与私法都有指导价值，如德国基本法和德国民法典都以伦理人格个人主义为精神基础，并以之指导基本法与民法的发展。

　　还有学者通过对英美法系中“civil rights”一词含义的考察，分析了宪法权利与民事权利之间的联系与区别。在国际人权文件和各国宪法文本中，一般将“civil rights”与“political rights”、“social rights”区别开来，其中我国将“civil rights”与“political rights”分别译成“公民权利”与“政治权利”，该学者认为这是对“civil rights”的误译{10}。通过对西方法律思想史的例证的考察，对宪法史上古典宪法文本内容的考察，对美国司法实务的见解与判例的考察，该学者认为，“civil rights”实质上是自然权利或者说是人权，是人之所以为人所享有的权利，并不因为人类所处的社会的不同而不同；但当人类进入社会状态之后，个人不仅需要防止个人之间的相互侵害，还需要防止国家或政府的侵权，前者就形成了民法中的“civil rights”，后者则构成了宪法中的“civil rights”，即“constitutional civil rights”这两种权利是不能混同的，一方面，有些权利只能是宪法上的权利，而不能成为民法上的权利，如公民享有的政治权利只能是宪法权利；另一方面，宪法权利主要是针对国家提出的要求，它在私人领域应该保持沉默，不能直接适用于私人领域，只有经过立法者制定法律才能在私法领域实现宪法权利或原则，在立法者没有相应立法时，法官只能发展一种理论将宪法效力直接及于私人法律关系中{10}。通过该学者对“civil rights”含义的分析，可以看出这种私人权利是自然人所享有的天赋人权，在人类进入社会以后，为防止个人之间的侵害和国家对于个人利益的侵犯，人权分别形成了民法上的“civil rights”和宪法上的“civil rights”，因此，人权是民事权利和宪法权利的共同基础，人权思想的发展会同时对两者产生作用。

　　通过对人权与宪法权利和民事权利的关系分析，可以看出人权是两者共同的思想和价值基础，这为宪法权利通过人权影响民事权利奠定了基础。人权作为一种道德权利，它具有随着社会发展而不断变化的特性，它能够及时反映社会的需求，我们可以通过对人权的认识来扩展宪法权利，如美国宪法第9条修正案规定：“本宪法所列举的权利，不得被解释为否定或者抹杀人民保留的其他权利。”法官发展这些“其他权利”的手段之一就是根据自然权利理论来论证、确认新的宪法权利。对于民事权利而言，法官通过法律解释和漏洞补充来发展民事权利时，人权也是法官所借助的重要解释要素，它可以通过民法基本原则、一般性条款等渠道影响法官的解释。由于宪法权利与人权都具有抽象性和鲜明的价值取向，况且现在多数国家均将人权以某种形式纳入宪法，这就为宪法权利通过人权来影响民法提供了某种便利。




【作者简介】
曹治国（1977-），男，河南扶沟人，华北电力大学人文与社会科学学院讲师，法学博士，研究方向：民商法学。


【注释】

基金项目：华北电力大学博士学位教师科研基金资助项目《公私法划分背景下的宪法与民法关系论》（200612016）。
[1]案件事实参见：《齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》，2001年第5期，第158—161页。
[2]于2004年12月1日施行的我国新修订的《中华人民共和国传染病防治法》第16条规定：“国家和社会应当关心、帮助传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，使其得到及时救治。任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。”这为传染病病毒携带者维护自身权益提供了法律制度上的保障；此外，国家人事部于2005年1月20日公布的《公务员录用体检通用标准（试行）》也明确规定废除对传染病病毒携带者的就业歧视。




【参考文献】
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