【出处】《中国刑事杂志》2011年第5期
【摘要】从制度运行与结构的关系的角度，刑事诉讼活动在实现社会公正，保障公民权利等方面所发挥的作用就是诉讼功能的体现。弘扬契约理念就是要强调通过契约主体的主动参与，防止国家权力与公民权利产生错位。至此，刑事诉讼法律关系已从一种国家对被追诉者的绝对关系，发展成为国家与犯罪嫌疑人、被告人之间的权利义务关系，刑事诉讼制度和刑事诉讼活动所体现的也就不再只是服从于政治需求的单一功能，纠纷解决、人权保障、权力制约以及政策昭示因此而得以呈现。
【关键词】契约精神；刑事诉讼功能；纠纷解决；人权保障；政策昭示
【写作年份】2011年


【正文】

　　从法律意义上讲，契约是指由双方意愿一致而产生的相互法律关系的一种约定。[1]随着全球法制文明的发展与不断溶合，契约精神所蕴涵的平等、自愿、合意、互利和诚信等思想，不仅在各国私法领域得到了广泛的确认，而且渗透到社会生活的各个方面，成为了人们交往中的重要行为或道德准则。这样的精神引领之所以备受青睐，主要原因在于其彰显了现代法治社会对人权和民主观念的追求。从这样的功能出发，作为公法领域的刑事诉讼法，以及与之相对应的刑事诉讼程序或刑事诉讼制度同样需要引入契约精神。从发展趋势看，契约理念作为社会文明的一种体现，其对于刑事诉讼功能的呈现同样具有重要的意义，那就是体现着国家对公民权利的立场，无论是犯罪惩罚、纠纷解决，还是人权保障、权力制约亦或是政策昭示，均概莫能外。

　　一、刑事诉讼功能的语义界定

　　从一般意义上讲，所谓功能是指事物的功效和作用。[2]即功能强调的是主体与客体需要这两者间关系的一致性，是指一定时期主体与客体需要相符合的一种状态，[3]因此功能与目的是有区别的。“如果说目的是主体的特性，那么，功能则是客体的功用和能力”，“法律本身没有什么目的，目的是立法者和司法者的目的，但法律有功能，他能为立法者和司法者的目的提供某种服务。”[4]法律的目的与法律的功能是两个既相区别又相联系的概念。前者是指立法者创制法律期望达到的社会理想，属于应然性的范畴，后者则是指法律对人的行为和社会生活发展的实际影响作用，属于实然性的范畴，两者具有不同的价值内涵。但两者也不是截然相对的，其联系体现在：法律的目的是法律功能的根据和基础，法律目的的设定制约着法律功能的发挥；法律功能的发挥过程也是法律目的的实现过程，法律目的的实现程度，同时也是衡量法律功能的尺度或标准。总体而言，法律的实际功能与创制该法律的预期目标之间距离的大小，反映了这部法律实现效益的程度。为此，应该看到，法律的功能与法律目的之间往往会发生背离的现象。一部法律的实际功能，往往并不取决于立法者的期待或主观目的，而是取决于在现实生活中它调整社会关系的表现及其结果。造成目的与功能之间“二律背反”的原因是复杂的，但从根本上讲，则是由于法律实施的内外环境所致。[5]因此，要全面理解“功能”，就应该关注其与系统、环境和目的间的关系。

　　从这样的视角出发，刑事诉讼功能就是指刑事诉讼制度、刑事诉讼活动对国家、社会及社会成员所具有的功效和作用。理解刑事诉讼功能应该结合功能概念本身的语义，从以下三个方面进行把握：第一，刑事诉讼功能是在系统中得以体现的。这种系统从静态上既可以是刑事诉讼法律规范体系，也可以是这种规范体系规定的程序体系；从动态上则主要表现为刑事诉讼的结构或刑事诉讼构造，即由一定的诉讼目的所决定的刑事诉讼基本方式以及控诉、辩护和裁判三方的法律地位和相互关系的基本格局；第二，刑事诉讼作为一种社会控制手段，具有区别于其他社会控制手段的独有功能，即其自身的功效和作用，但这种功效和作用是在程序、制度及其所存在的外部环境的相互作用中表现出来的；第三，刑事诉讼功能不同于刑事诉讼目的，但两者之间存在着极为紧密的关系。一方面，刑事诉讼目的对诉讼主体的行为具有指引或导向作用，刑事诉讼目的的外化过程也就是刑事诉讼功能的发挥过程。另一方面，刑事诉讼的功能反映于刑事诉讼的目的，比如，惩罚犯罪与保障人权，既是刑事诉讼的目的，也是刑事诉讼的功能。但功能又是相对独立的，刑事诉讼的功能可能并非由目的来规定，因为刑事诉讼功能的发挥会受到法治环境的影响。如果在确定目的时，理性地考虑现实的法治环境，合理安排诉讼结构，刑事诉讼功能就会忠实地反映目的。[[16]]如果墨守成规，对时代的发展趋势视而不见，诉讼结构安排不科学、不合理，刑事诉讼功能就会与目的相背离。

　　二、刑事诉讼的传统功能：政治需求中的犯罪惩罚

　　刑事诉讼制度的产生是人们对犯罪客体及刑罚功能认识深化的结果。公力救济取代私力救济后，人类解决纠纷的方式便以和平和理性的面貌登上了历史的舞台，“由国家的审判制度取代私人复仇制度，这是人类文明发展进程中的一次伟大成就。”[7]但这并不意味着诉讼一经出现，程序法的独立价值就受到了足够的重视，因为诉讼这种纠纷解决方式出现的初衷依然是强调对侵害公共利益者或犯罪者的“报复”，“罪有应得”的思想寄托了人们对恶行予以报复、报仇的正当期待，体现了人们对报复行动的肯定评价，可以说，报应观念体现了朴素的社会公正观，报应的本质就是公正。[8]只不过，这种报复有了国家机器和国家法律的控制，强调的是国家的整体行为。这样的社会制度的出现，“是社会自身为了防止分裂所具有的本能性自卫作用。此时，握有权力者就作为法院发挥了作用。而且，他们出于保持社会安定的本能，倾向于对一定种类的纠纷采取大致相同的解决方法，社会的组成人员对此也加以承认并形成特定的期待。”[9]可以说，刑事诉讼，特别是刑事公诉制度产生的原动力主要来自于它的政治需求，那就是希望通过惩罚对国家整体利益构成威胁的罪犯，来保证国家的稳定和社会的发展。因为“如果受害人没有足够的胆量和力量提出自诉，或作恶者有足够的胆量和朋友，在宣誓保证人的协助下宣誓无罪，犯罪就难以受到惩罚。这种刑事程序因惯犯和中世纪晚期的拦路抢劫的骑士而不得不予以废除。大量违法行为不受惩罚这一事实，促使国家权力猛然省悟到追究犯罪不仅要受害人参与，国家本身也有责任参与。”[10]诉讼目的的追求必然会引导诉讼功能的定位，传统的刑事诉讼活动因此而被视为实现国家政治需求的一种强化了的权力机制。这可以从人们对于刑罚功能的传统理解中得到证明。

　　在刑罚正当化根据这一问题上，近代学者间存在着两种对立的论点，即功利主义的目的论刑罚观和非目的主义的报应论刑罚观。功利主义目的论以刑罚目的的正当性来论证刑罚的正当化，主张刑罚以预防犯罪为目的，因此，通过刑罚的惩罚所造成的痛苦，只有在为实现预防犯罪这一目的所必要的程度之内时才是善的，即当预防犯罪之善大于惩罚本身之恶时，刑罚才是正义的，否则就是非正义的。被称为现代刑法学之父的意大利刑法学家贝卡利亚（1738—1794）就主张功利主义，他强调虽然“刑罚的对象正是它自己造成的犯罪”，但应该将“犯罪对社会的危害”作为“衡量犯罪的真正标尺”。[11]贝卡利亚还从社会契约论的角度论证了刑罚权的正当性。在他看来，只要可能，社会中的每一个人都希望约束别人的公约不要约束自己。人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那份自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总合起来，就形成了一个国家的君权。正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且，无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。“这一份最少量自由的结晶形成处罚权。一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。”[12]为此，对是否犯罪作出终极判决固然是一个对某人是否触犯社会契约的判定，但严酷的刑罚因违背了公正也就违背了社会契约的本质。被誉为功利主义创始人的英国哲学家边沁（1748—1832）则认为，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。虽然刑罚会给犯罪者带来一定的痛苦，在某种程度上是一种恶，但是，按照功利原则，[13]要惩罚所排除的恶大于惩罚本身的痛苦，惩罚就是善的。只有当惩罚是没有根据的，或无效的，或成本过高，或不必要的时候，惩罚才是真正恶的。[14]功利主义强调平等地看待每一个人，认为每一人的苦乐与幸福具有同等价值，一个人的幸福并不比其他人的幸福高贵。而当两个人的利益发生冲突时，应该用能够产生最大幸福的方法进行解决，即“仅仅根据这个观点进行研究：最大多数人分享最大幸福。”[15]功利主义的刑法威慑论和刑法预防论遭到了非目的主义哲学家们的批评，如被称为德国近代西方哲学史上划时代的哲学家康德（1724—1804）就指出：“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段，不论对犯罪本人或者公民社会。”[16]康德认为，犯罪是侵犯他人自由权利的不正义行为，不仅罪行本身应当受到处罚，而且社会有责任惩罚这种罪行，对罪犯的惩罚就是实现正义。康德还从所谓惩罚的平等原则出发，认为谋杀人者必须处以死刑，以便维护和恢复权利。[17]19世纪德国古典哲学的集大成者黑格尔（1770—1831）承袭了康德的刑罚报应论思想，反对刑罚威胁论，强调：“如果以威吓作为刑罚的根据，就好像对着狗举起杖来，这不是对人的尊严和自由予以应有的重视，而是像狗一样地对待他。威吓固然终于会激发人们，表明他们的自由以对抗威吓，然而威吓毕竟把正义摔在一边。”[18]在黑格尔看来，犯罪是侵犯具体意志的定在，侵犯人的自由意志的行为，对犯罪的扬弃是报复，刑罚实质上是一种报复，为此应强调犯罪与刑罚之间价值的等同性。[19]在非目的主义的报应论者看来，如果从功利主义原则出发，为了有效地预防犯罪，人们可以牺牲一些次要的权利，为了社会最大多数人的最大幸福——安全，可以处罚无罪的人，以威慑其他人，这实际上是不正义的。[20]为此，应该按报应原则处理罪刑关系。报应论以刑罚功能的正义性论证刑罚根据的正当化，主张刑罚在本质上并不是恶的，刑罚只要符合报应原则，其就是正义的，[21]至于刑罚的目的，根本无需考虑，而且也不应当考虑。

　　在报应与刑罚的绝对关系中，刑事诉讼活动成为了社会对犯罪的一种否定性反应过程，罪犯自然也就被定位于监狱行刑活动的客体，理应受到肉体上的残害和精神上的折磨。“这种僵硬性根源于动辄爱对背离规定性秩序的行为反应过度的倾向。”[22]在国家政治安全和公共利益的需要面前，刑事诉讼功能发挥的方向性必然会受到法治环境的引导，刑事诉讼活动在更多时候就只是实现刑罚功能的一种较为理性的程序手段而已。事实上，在19世纪20年代以前，刑罚报应论在刑事实体法上一直占据统治地位，认为“刑罚不是别的什么，正是从犯罪的本质中产生的结果，因为没有犯罪就没有刑罚”。[23]或者说，罪犯对社会有一种应偿付之债，社会则因罪犯的恶行而向其回索。正是受这种“有罪必罚”思想的影响，导致在法的观念中，“甚至连轻微的犯罪也成了权威遭削弱或道德败坏的征兆。于是，任何违法都会引起某种与从根本上侵犯共同体的道德前提相对应的反应”，这样的法律道德主义自然“倾向于惩罚性法律，即它把一种惩罚倾向筑入诉讼程序。惩罚性是法律不分青红皂白的；它极少考虑犯法的具体场合或各种替代性处罚的实际价值。”[24]为此，“有罪必诉”就成为了刑事追诉的原则，并在相当长一段时间内一直处于独占地位。

　　三、刑事诉讼功能的契约化表达

　　19世纪20年代以后，目的论刑罚观逐渐取代了报应论刑罚观，认为“报应论的刑罚观既无视犯罪人的需要，又无视社会的需要”，[25]刑罚除惩罚功能外，还有教育功能，刑罚应体现特殊预防，即应考虑犯罪时的环境因素、罪犯的个人品格、悔罪表现等综合因素，以实现刑罚个别化，并倡导以非刑事化方法处理犯罪。与刑罚理论的更新相适应，现代的刑事诉讼观中就必须要有保护被追诉者合法权益的思想，要有人权、人道的精神。“每一种法律都产生于时代的需要，而时代是在不断变更着的，因此法律也必须变更。”[26]从最一般的意义上说，刑事诉讼的基本目的在于追究犯罪，维护社会秩序并保障社会成员的人身及财产安全。随着人类社会的发展与进步，基于这一基本目的而构建起来的刑事诉讼制度尽管有着不同的价值取向，但有一点却是共通的，那就是“刑事司法的现代化应凸显对个体人权的尊重及对公正程序的追求。”[27]在现代，不应该仅仅期待、要求刑事裁判发挥惩罚犯罪的目的，也应要求其发挥一定程度的权利形成功能。为此，应强调程序自身在制约权力滥用，实现社会公正等方面的价值意义。从发展趋势看，作为文明的一种体现，契约理念对于刑事诉讼功能的呈现所具有的重要意义，就是要通过契约主体的平等参与，防止国家权力与公民权利的错位关系，向社会昭示国家对于公民权利的政策立场。至此，刑事诉讼法律关系不再是一种国家对犯罪嫌疑人、被告人的绝对关系，而是已发展成为国家和犯罪嫌疑人、被告人之间的权利义务关系，刑事诉讼制度和刑事诉讼活动所体现的也就不再只是服从于政治需求或犯罪惩罚的单一功能。

　　（一）纠纷解决功能

　　从词源意义上讲，“诉讼”是指以言词表现的纠纷，是“诉”的行为和“讼”的现象的结合。诉讼起源于纠纷，因此诉讼从一开始就具有解决利益争端和纠纷的功能，刑事诉讼也不例外。“刑法和刑事诉讼法的主要批判来自国家权力与公民权利，个体与团体的冲突（失衡）。”[28]从形式意义上看，刑法与刑事诉讼法的分野，就已经预设了刑事诉讼的功能离不开“追诉犯罪并处罚犯人”这一点，而且传统上经常被视为刑事诉讼想当然的功能，甚至而被误以为是惟一的目的或功能。[29]刑事诉讼作为一种社会冲突或刑事纠纷的解决机制，其启动的前提是被发现或被诉称有犯罪事实存在。[30]自从公诉制度诞生以来，犯罪这一社会现象所具有的社会危害性已得到公认。为此，决斗、血亲复仇这类野蛮的冲突解决方式被历史所淘汰，而加大国家对犯罪进行追诉的义务则被现代政治观念所普遍接受。如此一来，刑事诉讼的最终目的，就在于裁断国家刑罚权之有无及其范围如何，这样的裁断过程就是一种纠纷解决过程。在现代社会，“法院解决纠纷的功能被发挥到了极致，基于当事人的申请或基于国家职权而导致法院参与解决纠纷的现象几乎遍布现代社会生活的各个角落。”[31]从狭义诉讼即审判的角度看，诉讼是裁判者运用证据对案件事实进行确认的活动，这种活动不是使犯罪不复存在，而只是意味着基于犯罪这种形式的纠纷在法律上的一种解决，即通过法定的程序由法官作出一个确定的裁判。这样的裁判固然要强调发现案件事实，但更为重要的是裁判者所作出的裁判结论的权威性和终局性，不然司法作为社会正义的最后防线和诉讼作为社会减压阀和平衡器的作用就难以发挥。“解决一项冲突，即是作为一种权威，或关于孰是孰非的具有约束力的决定，亦即关于谁的观点在某种意义上能够成立，谁的观点不能成立的一种判定。”[32]从纠纷解决的结论形成及其所具有的执行力看，诉讼是一种强制性的纠纷解决机制。诉讼程序一经启动，针对同一纠纷的其他纠纷解决方式就应该中止或终止，通过诉讼形成的裁决结果一般也只在其自身设计的诉讼程序范围内受到审查与形成救济，具有终局性。刑事诉讼在本质上同样是一个争辩是非曲直、解决利益争端的法律过程，这一过程所对应的纠纷范围实际上就是被刑事实体法认定为危害社会的“犯罪”的范围。作为一种司法解决纠纷的传统手段，刑事诉讼仍然是现代国家面对犯罪，处理刑事纠纷时正规的和核心的社会调整或社会整合方式，[33]其通过处理具体案件化解社会冲突，维持社会正常秩序的纠纷解决功能依然显在。

　　（二）人权保障功能

　　刑事诉讼制度的立法确立，是人类社会发展到一定阶段的产物。刑事诉讼方式的演化历史，映射的是国家观念强化和理性归位的历史过程。从人类社会早期的私诉观念，走向封建专制国家的司法专横观，再到现代宪政国家人权保障观的发展转变过程，实际上也是人类文明的进化过程。比如在德国的刑事诉讼程序发展过程中，总有两个因素起着作用：针对犯罪分子而增强的保护国家的要求，导致中世纪刑事程序向纠问程序转化；针对国家而增加的保护无辜的要求，促使纠问程序从1848年开始向现代刑事程序转变。[34]从法律工具主义的立场出发，人权保障体现为刑事诉讼的功能，是近代刑事实体法的功能得以深入诠释后在刑事程序法中的映射。德国法律思想家拉德布鲁赫就曾强调，刑法具有惩罚和保护的双重功能，认为自从有刑法存在国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任，这正如国家在采取任何行动时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报复。“现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限，因此表现出悖论性：刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”[35]日本著名刑法学家西原春夫认为，刑法不应只成为国家用来制止犯罪、实现维护社会秩序的政治目的的手段，刑法还有保障功能，即行使保护犯罪行为者的权利及法益，避免因国家权力的滥用而使其受害的功能。因为“虽然刑法是为处罚人而设立的规范，但国家没有刑法而要科以刑罚，照样可行。从这一点看，可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。人们之所以把刑法称为犯人的大宪章，其原因就在于此。”[36]

　　从国家政治文明的角度，人权保障体现为刑事诉讼的功能，则是近代人权理论和民主宪政的必然结果。前者强调作为社会平等主体的个人应该拥有不受公权侵犯的基本权利和自由，为此，实现国家刑罚权而采取的措施必须受到严格限制，以国家名义进行刑事诉讼活动的机关在推进诉讼的每个环节上都必须有法律上的根据和理由。后者要求在宪法上具有独立地位的司法机关应在刑事诉讼中担当起个人权利的维护者，使刑罚权的实现过程及刑罚权本身都符合公正性的要求。在权力与权利的关系上，也可以说，刑事诉讼程序是保障公民个人基本人权不受政府非法或无理侵犯的程序。[37]概言之，刑事诉讼中的人权保障，是指通过刑事诉讼追诉犯罪、惩罚犯罪的过程，保障公民权利，特别是保障犯罪嫌疑人、被告人、被害人及其他诉讼参与人的实体权利和程序性权利不受非法侵害。具体而言，刑事诉讼中的人权保障主要包括；其一，通过对犯罪人的及时惩处，保护一般公民的人身、财产等合法权益免受犯罪行为的侵犯；其二，在追诉犯罪、惩罚犯罪的同时保障无罪的人不受刑事追究；其三，保障包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人在内的所有诉讼参与人的诉讼权利得到充分行使；其四，保障有罪的人受到公正、人道的惩罚。“从逻辑论的角度来看问题的话，决定权利存在与否，并不仅仅在实体法这一层次上，而应该说主要是在诉讼法的层次中决定的。要说实体法所具有的功能的话，可以说它们是给作出判决的法官提供了判断的基准。”[38]可以说，刑事诉讼中保障人权的核心就是要通过保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，来保障全体公民个人的权利和自由。基于此，国家专门机关在刑事诉讼过程中，就应该依法行事并在手段上有所节制；与之相对，受到刑事追诉的个人就应该拥有相应的手段和条件来对抗非法、专横的追诉。如此，在国家活动与公民权利的互动之间，刑事诉讼的人权保障功能得以体现。

　　（三）权力制衡功能

　　如果单从权力运行向度上看，刑事诉讼活动的结果在于实现国家刑罚权。而国家刑罚权的实现离不开国家机关的一系列活动。为了防止刑事诉讼活动中国家属性的过于厚重而使当事人沦为国家权力得以实现的工具，现代国家均十分注重通过立法确立相应的原则，如司法独立、无罪推定、审判公开等，以约束刑事诉讼中的权力运用，与此同时，还通过一系列的制度和程序保障来避免国家权力的恣意行使或滥用。在诉讼发展史上，早期的弹劾式刑事诉讼模式的运作方式与民事诉讼没有实质性的区别，注重的是裁判的形成和案件的审判过程，国家权力在诉讼中的介入也仅限于法庭审判阶段。这时，由于社会的分化程度较低，审判权还未从其他国家权力中分离、独立出来，但诉讼所实行的“没有告诉就没有法官”的私人告诉制度，本身就限制了审判权的随意启动。而且，由于主张当事人地位平等并认同他们在诉讼中的处分权，诉讼过程中审判权的运用也受到了极大的限制。如《十二铜表法》第一表第5—7条就规定：“如当事人双方能自行和解，则讼争即认为解决。如当事人不能和解，则双方应于午前到广场或会议厅进行诉讼，由长官（Magistratus）审理。诉讼当事人的一方过了午时仍不到场的，长官应即判到场的一方胜诉。”特别是，早期的知情人陪审制度，[39]又通过权力的多人集体行使，对审判权形成了横向上的制衡。如远在公元前5、6世纪，雅典就有被称为“赫里埃”的机构设置，其人员从奴隶和自由民中抽签产生，以多数票通过来决定案件的处理结果。案件性质愈重大，“赫里埃”的成员愈多。公元前4世纪对苏格拉底的审判即由501人组成，公元前5世纪审理的一起叛国案更是由1501人组成。[40]而在封建社会的纠问式诉讼模式下，国家权力的介入虽然延伸到审判前的调查阶段，但是由于法官集侦查、起诉和审判权于一身，不存在侦查、起诉与审判在程序上的严格区分，诉讼中的权力运用没有受到有效的制约，导致被告人沦为了诉讼的客体而刑讯则成为了诉讼的中心。“一旦国家为了发现刑事案件的真相应禁止实施哪些行为，这一问题被提出，刑事诉讼法就作为一种建议之上的事物应运而生了。因此，刑法和刑事诉讼法实质上是对国家权力的抵制（限制）。”[41]资产阶级夺取政权后，对刑事诉讼的基本结构进行了重大变革，明确区分了起诉权和审判权，并在起诉与审判的关系上实行不告不理，由此奠定了现代诉讼的基本格局。

　　现代刑事诉讼程序为了防止国家权力的滥用，借鉴国家政治制度中分权制衡的理念，将追诉权与审判权明确区分开来，并分别赋予不同的诉讼主体行使，从而促使审前调查活动在法律上具有区别于庭审活动的独立性。与此相对应，调整审前追诉活动的程序和规范审前追诉权力运用的制度逐渐系统地发展了起来。[42]就侦查而言，一方面，侦查是为了查清案件事实真相，为最终将犯罪嫌疑人交付审判做好准备工作，侦查权的运行应主动适应司法的要求；另一方面，由于侦查行为的实施大多涉及到公民的合法权益，对其进行合理制约显得尤为重要，[43]因此司法权也应介入到侦查程序中，以对侦查行为进行适当的约束。[44]西方国家的侦查程序建立在自由主义的宪政基础之上，都要求对侦查权力加以限制，强调侦查手段必须保持在必要的限度之内。一般而言，大陆法系的侦查程序曾长期分为初步侦查和正式侦查，前者由检察官控制，效率的要求比较突出；后者由预审法官控制，公正的要求相对更为明显。英美法系国家传统上不承认侦查是刑事诉讼的组成部分，因而在法律上的规定较少。但是，美国联邦最高法院在20世纪[16]0年代的“正当程序革命”中通过对宪法修正案的重新解释，逐步将警察的侦查活动纳入法治的轨道，对强制侦查以及讯问犯罪嫌疑人的程序等作出相当严格的规定。英国也在1984年之后通过《警察与刑事证据法》等成文法，将警察的侦查行为置于法律的约束之下，由法官对侦查行为进行司法审查，并基于宪法上的“正当程序”或“自然正义”原则给予权益受到侵犯的个人以司法救济。[45]从刑事诉讼纵向运行的角度，现代刑事诉讼活动不仅是一个连贯程序的前后衔接过程，也是一系列制度相互呼应、相互制约的过程。这样的设计与安排“可以限定和约束政府官员的权力，以防止或救济这种权力对确获保障的私人权益领域的不恰当侵损、以预防任意的暴政统治。这样，最为纯粹的和最为完善的法律形式，便会在这样一种社会制度中得以实现，在该制度中，人们成功地排除了私人和政府以专断的或暴虐的方式行使权力的可能性。”[46]从程序流转的角度，无论是公诉、辩护等程序构成，还是陪审和合议等程序形式，实际上都是通过权利或权力的分离形成一种监督和制约机，制，因为“刑事诉讼程序，一般来说，不过是法律对法官弱点和私欲所采取的预防措施而已。”[47]从这个意义上讲，公诉、辩护、陪审、合议等又是为了制约适用者的裁决权，避免法律适用者滥用职权、偏听偏信，达到法律适用的合法性而设立的。这些程序对于适用者既是分权——将适用中的分析、推理和判断几个环节分给公诉人、辩护人、陪审成员、当事人和证人，又是制约——对适用者权力的约束和抑制。[48]可以说，现代刑事诉讼中的职权分离不仅是社会分工细密所带来的诉讼职能分化的结果，更是在法治原则下权力制衡理念的机制体现。

　　（四）政策昭示功能

　　“法院不只是纠纷的处理机关，也是宣示国家法律究竟由怎样的规则构成的机关，司法官员行为本身便是表达着正义的风纪。司法机关的行为是否正当，直接关系到人们对他们所在国家的政治制度的评价，影响到一国社会风尚的趋向。”[49]国家的司法活动，特别是法院的审判活动作为社会文明的一种体现，从宏观上自然要体现国家的政治制度和政治导向，这无庸质疑。为此，有学者从制度机能的角度，将刑事诉讼制度概括为古代的、近代的和现代的三种历史类型。古代刑事诉讼制度的基本机能仅在于就单个案件作出裁判，从而确认犯罪并惩罚犯罪人；近代则赋予这一制度以解决国家与公民之纠纷的机能价值；而现代刑事诉讼制度则更强调其自身的机能价值，即它不仅具有追究犯罪、平衡国家与公民之间关系的机能，而且还具有以其自身活动来形成或昭示某种社会政策的功能。[50]刑事诉讼的政策昭示功能，是指通过刑事诉讼活动，体现或在一定程度上影响国家公共政策和宏观事务的制定与实施。[51]刑事诉讼法作为国家法律的重要组成部分，与刑法一起共同构成国家的刑事法律，对社会关系进行规范性的调整，通过保护和发展某些利益来维护正常的社会秩序。根据马克思主义刑法学的观点，刑法是统治阶级为了维护其阶级利益与统治秩序，根据自己的意志，以国家名义颁布的，规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和。为此，关于何为犯罪，主要是以国家的法律作为判定标准，即以法律是否将该行为规定为犯罪来判定。但“一种行为是否认为是犯罪，受着该国的国家类型、立法当时的政治经济形势、法律文化以及刑法时代思潮的强烈影响”，[52]犯罪不仅是一种法律现象更是一种复杂的社会现象，对其予以认定离不开一定国家的具体政治、经济和文化状况。从这个意义上讲，刑法对犯罪的宣称就不仅是国家明示法律的一种方式，也是宣示国家政策的一种强硬的手段。“实质上诉讼的出现根源于统治者的一种主观判断：任何冲突所危及的不仅仅是权益享有者个人，而且同时也危及到统治秩序。”[53]当刑法和刑事诉讼法共同承担着宣布犯罪与刑罚并据此对犯罪实施惩罚这一法律使命时，刑法作为实体内容，刑事诉讼法作为程序形式，两者相互依存。

　　刑事诉讼法或刑事诉讼程序保证刑法的正确实施的工具价值或外部价值不容否认，但这不是刑事诉讼法或刑事诉讼程序的唯一价值，刑事诉讼法或刑事诉讼程序还具有不取决于实体法实施的独立价值或固有价值，也就是刑事诉讼程序本身也具有独立的优秀品质。从一般法律程序的意义上理解诉讼程序，其具有的相对独立意义或其自身的独立价值可从多角度予以证明：程序的合理性有其自身的评判标准，程序具有独立的可信度，程序法发展能保持相对的稳定性和延续性，程序传统可自成一派，法律程序可能相对落后于或超前于法律实体内容的发展程度，等等。[54]由于实体法从来就不会是一部毫无疏漏的百科全书，“而法官作出决定时所看到的是具体的案件，并且参照了一些绝对实在的问题，他应当遵循我们的现代组织精神，为了摆脱危险的恣意行为，他应当尽可能地使自己从每一种个性的或其他产生于他所面临的特殊境况的影响中解脱出来，并将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素之上。”[55]比如，在一定时期内，集中各方力量对一般经济领域的犯罪活动如假冒商标、走私等，以及有关税收、货币、金融等宏观经济领域的犯罪活动，加快进行追诉，[56]]特别是通过法院或法官的审判活动，就会在很大程度上通过司法这种特定的方式表明国家的经济政策。也就是说，从法适用的角度，刑事诉讼活动同样具有发现、创造实体法并实现公共政策的政策昭示功能。




【作者简介】
詹建红，单位为中南财经政法大学法学院。


【注释】
[1](古罗马)查士丁尼著：《法学总论》，徐国栋译，商务印书馆1989年版，第159页。
[2]《辞海》，上海辞书出版社1989年版，第580页。
[3]李蓉著：《刑事诉讼分权制衡基本理论研究》，中国法制出版社2006年版，第216页。
[4]《马克思恩格斯全集》（第42卷），人民出版社1979年版，第96页。
[5]公丕祥著：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学出版社1999年版，第135—136页。
[6]王新清、赵旭光：“略论刑事诉讼的功能”，载《理论界》2005年第10期。
[7](英)彼德·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990年版，第39页。
[8]邱兴隆著：《刑罚理性导论》，中国政法大学出版社1998年版，第7页。
[9](日)谷口安平著：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第64页。
[10](德)拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第122页。
[11][意]贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第79、82页。
[12]同注[1]，第11—12页。
[13]边沁认为，“恶是痛苦，或者是引起痛苦的原因；善是快乐，或者是引起快乐的原因。功利主义认为任何事情都服从这两条原则。”转引自[斯洛文尼亚]卜思天·M·儒攀基奇著：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2000年版，第6页。
[14](英)边沁著：《立法理论——刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第67页。
[15]同注[1]，第6页。
[16](德)康德著：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第164页。
[17]公丕祥著：《权利现象的逻辑》，山东人民出版社2002年版，第87页。
[18](德)黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第102页。 [19]当然，黑格尔也明确指出，尽管刑罚包含了复仇，但作为报复的刑罚，并不等于复仇，特别是个人的复仇。因为刑罚代表的是一种普遍的童志，它由法院来执行。这样，对犯罪人的惩罚，就会避免受害人凭借主观意志进行复仇的可能性，从而避免复仇的无限循环，保证社会正义的实现。参见(德)黑格尔著：《法哲学原理》，杨东柱、尹建军等编译，北京出版社2007年版，第49页。
[20]曲新久著：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第83页。
[21]当然，报应论学者也坚持认为，只有犯罪才能受到处罚，重罪必须受到重罚，最重犯罪必须受到最重的惩罚，轻罪必须受到轻罚，轻罪不能受到最严厉的惩罚，这符合抽象正义的要求。曲新久著：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第311页。 [22](美)诺内特、塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第55页。
[23]谢望原：“论欧洲法学家关于刑罚本质的认识”，载《中国刑事法杂志》1998年第1期。
[24]同注[2]。
[25](美)戈尔丁著：《法律哲学》，齐海滨译，生活·读书·新知三联书店1987年版，第164页。
[26] (德)威廉·魏特林著：《和谐与自由的保证》，孙则明译，商务印书馆1960年版，第79页。
[27]卞建林著：《刑事诉讼的现代化》，中国法制出版社2003年版，第53页。
[28](斯洛文尼亚)卜思天·M·儒攀基奇著：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2000年版，第123页。
[29]林钰雄著：《刑事诉讼法》（上），中国人民大学出版社2005年版，第6页。
[30]当然，在不同的诉讼模式下，这种发现或诉称的主体对程序启动的影响程度并不相同。
[31]姚莉：“功能与结构：法院制度比较研究”，载《法商研究》2003年第2期。
[32](美)戈尔丁著：《法律哲学》，齐海滨译，生活·读书·新知三联书店1987年版，第217页。
[33]不过，如果从更宽泛的意义上理解司法，并考虑到在新的社会发展过程中，社会对司法和诉讼日益寄予了更高的社会期望这一现实，通过司法和诉讼程序确认政策、重新分配社会资源、乃至衡量并调整利益关系等社会功能受到越来越多的关注和重视。因此，法院和诉讼程序的功能已发生了某种转移或倾斜；在解决纠纷方面的功能已经逐渐减弱，甚至已成为其次要的功能。参见范愉著：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第37—38页。
[34](德)拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第122页。
[35]同注[5]，第96页。
[36](日)西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，上海三联书店1991年版，第33页。
[37]徐静村著：《刑事诉讼法学》（修订本上册），法律出版社1999年版，第56—57页。
[38](日)谷口安平著：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第62页。
[39]早期的陪审团的组成人员多为知情人，他们或对争议事实有所了解，或即使不了解案情但能获得与案情相关的信息，所以，“与其说他们是裁断事实的人，倒不如说他们是证人。”William Holdsworth，A History of English Law，Vol．l，Sweet and Maxwell，1956，P．317．
[40]这样的审判方式可以说是陪审制度的雏形。大约100年以后，陪审制度传入古罗马，并在公元9世纪来到法兰克王国。See Henry．J．Abraham，The Judicial Process，Oxford University Press，1975，P．103．
[41](斯洛文尼亚)卜思天·M·儒攀基奇著：《刑法理念的批判》，丁后盾译，中国政法大学出版社2000年版，第122页。
[42]宋英辉、吴宏耀著：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002年版，第10页。
[43]“要保护被追诉人的权利免受侦查权的侵害，不能靠其自身的反抗来达到，因为任何公民无论其多么富有或担当多么高的职务，都无法和国家相提并论”。陈卫东、李奋飞：“论侦查权的司法控制”，载《政法论坛》2000年第6期。
[44]当然，从当事人的角度看，这样的制度安排同样也具有人权保障的功能。“通过司法权（审判权）对审判前程序的介入，有效地遏制了控诉权的膨胀和异化，增强了辩护方的控辩能力和自卫能力，保护了被告人的基本人权。”卞建林、李菁菁：“联合国刑事司法准则与中国刑事司法改革”，载樊崇义主编：《诉讼法学研究》（第1卷），中国检察出版社2002年版，第134页。
[45]孙长永著：《侦查程序与人权——比较法考察》，中国方正出版社2000年版，第3—4页。
[46](美)E．博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2002年版，第233—234页。
[47](法)罗伯斯庇尔著：《革命法制与审判》，赵涵舆译，商务印书馆1986年版，第30页。
[48]公丕祥著：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第239页。
[49](法)托克维尔著；《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1996年版，第250页。
[50]邱联恭：“程序选择权之法理——着重阐述其理论基础并准以展望新世纪之民事程序法学”，《民事诉讼法之研讨》（四），台湾三民书局1993年版，第573—574页。
[51]有学者还从法院功能演变的角度提出，法院是否参与公共决策以及在多大程度上参与公共决策是现代型法院与传统型法院在功能上的明显区别之一。参见左卫民、周长军著：《变迁与改革：法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版，第100—102页。
[52]马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1990年版，第1页。
[53]顾培东著：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第39—40页。
[54]孙笑侠著：《程序的法理》，商务印书馆2005年版，第49—53页。
[55](美)本杰明·N·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第75页。
[56]中国司法实践中的“专项整治”、“专案组”、“联合办案”就是针对这类诉讼活动而总结出的专门术语。