【出处】《中国刑事杂志》2011年第5期
【关键词】对抗式；刑事诉讼改革；有效辩护
【写作年份】2011年


【正文】

　　关于律师在刑事诉讼中的重要性，在Powell v．Alabama案中，美国最高法院做出了这样的论述：“即便是聪明且受过教育的外行，对法律技能也是知之甚少或者一无所知。一般来讲，一旦被指控犯罪，他根本没有能力判断对他的指控是好还是坏。没有律师的帮助，他可能会被以不正确的指控提交审判，以不具备资格、不具有相关性的证据被判定有罪。他缺乏充分准备辩护所需的知识和技能。在程序的任何阶段他都需要律师的帮助。如果没有律师的帮助，即使无罪，他也很可能因为不知道如何证明无罪面临着被定罪的危险。”[1]无独有偶，日本学者田口守一也指出“刑事诉讼的历史就是辩护权扩充的历史”。[2]在世界各国越来越重视刑事辩护的今天，我国从事刑事辩护业务的资深律师却越来越感叹刑事辩护的艰难，甚至有律师称我国刑事辩护制度的发展已陷入“绝境”。那么，中国的刑事辩护制度到底出了什么问题，以至于律师们对中国的刑事辩护制度如此悲观？其背后的深层原因是什么？未来中国刑事辩护制度改革的方向又何在呢？在本文中，笔者拟就这些问题做一尝试性的回答。

　　一、对抗式刑事诉讼改革与刑事辩护

　　（一）对抗式刑事诉讼改革与对有效辩护的高需求

　　肇始于1996年刑事诉讼法的修改，我国的刑事诉讼模式发生了重大的变革，这主要体现在以下三个方面：

　　一是检察官的过度当事人化——检察官客观性义务的消蚀。为了强化法官的中立性地位，1996年刑事诉讼法将庭审中的举证责任由法官转移给了检察官。这一改革使得检察官与案件结果的胜败建立了直接的关系。检察官的当事人地位也由此得以确立。如果说新的刑事诉讼法将检察官由原来的消极的旁观者变成了刑事诉讼的积极的、客观的参与者（因为检察官承担着客观性义务）的话，那么司法实践中的业绩考核制度则把检察官由积极的、客观的参与者变成了赤裸裸的只追求定罪结果的当事人。在我国的司法实践中，检察官的业绩考核是与有罪判决率、实刑判处率等衡量案件结果的指标联系在一起的。在这种情况下，不要说检察官的客观义务丧失殆尽，甚至还出现了故意隐瞒无罪证据的情况[3]，这在高度强调检察官当事人地位的美国也是不允许的。在Brady案[4]中，美国联邦最高法院明确指出检察官有义务向辩方开示无罪证据。可以毫不夸张的说，在我国，检察官的当事人化程度已远远超过美国。

　　二是法官对被告关照能力的下降。同样是为了强化法官的中立地位，1996年刑事诉讼法在以下两个方面进行了改革：首先，在起诉方式方面，将原来的全案移送案卷制度改为只移送起诉书、证据目录、证人名单和主要证据的复印件或者照片。由于对“主要证据”的界定和认识不清，在司法实践中，事实上，案卷的移送范围主要由检察机关控制着，法官很难通过阅卷在审判前了解到对被告有利的证据；其次，法官庭外调查权受到了严格的限制。根据1996年刑事诉讼法的规定，法庭的庭外调查目的已不再是搜集、调取新的证据，而是对控辩双方提交的有疑问的证据进行“复核”。[5]这就意味着，如今，法院原则上已不能再主动收集对被告有利的证据。这两项改革导致了这样一个后果：在我国，如果辩方不能提出有利于己方的证据，法官将很难获知这些证据。

　　三是刑事诉讼的技术化——刑事诉讼程序规则以及证据规则的复杂化。随着审判方式改革的推进，尤其是近年来程序正义理论的兴起，在我国，刑事诉讼的程序规则和证据规则也越来越复杂。2010年7月1日开始实施的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，以及2010年10月1日开始实施的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，是中国的刑事证据规则以及程序规则更加复杂化、更加技术化的集中体现。刑事诉讼程序以及证据规则的复杂化使得刑事诉讼越来越成为只有专家才能操作的技术性程序。如果说，在过去刑事诉讼程序比较粗糙的情况下，仅凭一己之力，被告通过自行辩护尚能勉强维护自己的合法权利，那么在刑事诉讼日益技术化的今天，被告自行辩护将越来越难。

　　如果说刑事诉讼程序和证据规则的复杂化使得被告人自行辩护的难度加大，那么检察官的过度当事人化以及法官对被告“关照”能力的下降则使得被告人获得国家“关照”的难度也加大了。这三者的结合共同决定了，在我国，专业律师的有效参与对维护被告的权益越来越重要。

　　（二）有效辩护的低供给

　　然而，与对辩护律师的高需求极不相称的是，近年来，在我国司法实践中却出现了两种令人极为堪忧的现象：

　　一是刑事辩护的参与率呈逐年下降趋势。有调查显示，在北京市，1997年律师对刑事案件的参与率大概在19％，2002年这一比率下降到了12.1％，[6]到了2005年，这一比例更是下降到了不足10％。[7]在其他经济发达的地区，刑事辩护的参与率则更低。比如，1997年浙江省律师对刑事案件的参与率仅有15.3％。即便是在经济条件相对比较差的西部省份，律师对刑事案件的参与也不尽如人意。在陕西省，2009年律师对刑事案件的参与率也仅有24.4％。[8]

　　二是刑事辩护质量呈下降趋势。在刑事辩护的参与率逐年下降的同时，刑事辩护质量也越来越走下坡路。著名刑事辩护律师韩冰认为，在中国，80％的律师刑辩水平很低。事实上，不仅仅律师界持这样的看法，法官与检察官也有这样的感觉。[9]作为法律服务消费者的被告对辩护律师的辩护也不满意。有实证调查显示，47％的被告对自己的辩护律师不满意。在不满意的原因中，33.3％的被告对辩护律师的庭审表现不满意，认为“律师庭审时辩护的不充分，辩护不得要点”。[10]

　　在我国，有效辩护供需的严重失衡造成了非常严重的后果。概而言之，这些后果主要包括以下几个方面：

　　一是检察官成为了事实上的裁判者。正如最高人民法院副院长张军所指出的那样：“没有律师参与的新的审判方式，无论从形式还是内容来看，都不如原来的审判方式。”在原来的审判方式下，律师不参与，法官还可以通过阅卷全面了解案件的事实、证人证言等有利于和不利于被告的证据。现如今，如果律师不参与，在法庭上，公诉人指控什么，法官就只能听到什么，没有理由不听不信。在这种情况下，法官审理案件公正与否、结果正确与否，完全取决于公诉人是否依职责严格依法办案，出示收集证据是否合法、客观、真实。[11]如此一来，检察官成为了事实上的裁判者。

　　二是刑事案件公诉质量的局部下降。原最高人民检察院公诉厅厅长姜伟曾指出：“本来没有律师，公诉人能够更充分地论证自己的观点，但往往有相当一部分案件，没有律师辩护，法官倒判无罪了。”为什么会这样呢？姜伟的解释是“如果有律师出庭，检察官一般都会事先认真准备，做大量的工作。如果没有律师出庭，公诉人就会掉以轻心，准备不充分，道理讲的不充分。”[12]由此可见，在对抗式诉讼下，检察官与辩护律师颇有点像“唇”和“齿”的关系，这也印证了唇亡齿寒的古训。

　　三是严重制约了对抗式诉讼改革的推进。对抗式诉讼犹如三条腿的凳子，只要任何一条腿比其他的腿短或者软弱，就会导致失衡以及不正义。[13]在我国，对抗式诉讼改革的效果之所以不尽如人意，一个很重要的原因就是，没有解决辩护律师的有效辩护问题。正是由于没有辩护律师的有效参与，法院的中立性很难得到有效的保障。同样是由于没有辩护律师的有效参与，近年来以程序正义为主线进行的一系列程序性和证据规则改革也并未取得应有的效果。

　　二、阻力太大（外因）与动力不足（内因）：中国刑事辩护制度发展的两大软肋

　　（一）仅仅是阻力太大吗？

　　对于中国刑事辩护中存在的“两低”现象的成因，法学界以及司法实务界进行了广泛的研究。概而言之，社会各界普遍将这一现象归咎于刑辩律师的收入低[14]、风险大[15]、社会不理解[16]、职业权利无法得到保障。这样的执业环境导致很多优秀的律师不再做刑事业务。现如今，刑事辩护业务要么是没有案源的律师维持生计的手段，要么是新人行的律师成名前的过度业务。[17]即便是长期以来以刑事辩护为主业务的大律师，由于受到会见难、阅卷难、调查取证难的限制，其辩护意见绝大多数只能建立在控方证据的基础上。在这种情况下，他们很难提出积极的辩护意见。

　　一言以蔽之，社会各界的一个普遍共识就是，在中国，刑事辩护的参与率低与刑事辩护的质量差都根源于刑事辩护的外部司法环境不佳。相应地，根据这一基本判断，解决刑事辩护参与低和刑事辩护质量差的“良方”在于建立刑事辩护准入制度以提高辩护律师的素质，改善司法环境，切实解决刑事司法实践中的会见难、阅卷难、调查取证难、取消刑法第306条、提高刑事辩护的收费等。

　　（二）动力不足——中国刑事辩护制度的另一软肋

　　应当说，社会各界对我国刑事司法实践中存在的刑事辩护参与低、刑事辩护质量差成因的分析是相当深刻的，也确实指出了我国刑事辩护中存在的一系列深层次的问题。对此，必须予以充分的肯定。但是，仔细分析我们就会发现，各界关于“两低”现象的分析存在一个致命的缺陷——只认识到了问题的“外因”（外在阻力）而未认识到问题的“内因”（内在动力）。换句话说，在对这一现象的解释方面，社会各界仅仅关注了辩护律师从事刑事辩护的各种外在束缚。相应地，其提出的建议基本上都是着眼于为辩护律师自由从事刑事辩护进行“松绑”。这一分析建立在这样一个假定之上，即只要没有外在的束缚，辩护律师都会尽职尽责的为犯罪嫌疑人、被告人进行积极辩护。然而，这一假定在司法实践中并不完全成立。事实上，外在的束缚只是辩护律师进行积极辩护的一个外在阻力而已，只有辩护律师有动力进行积极辩护时，这个外在的阻力才会对辩护律师的辩护活动产生抑制作用。相反，如果辩护律师根本没有进行积极辩护的内在动力，即使消除了外在的阻力，辩护律师仍不会进行积极的辩护。

　　十分遗憾的是，社会各界过多地关注了外在阻力问题，却很少有人关注内在动力问题。笔者认为，如果不着眼于建立激励有效辩护的动力机制，即便解决了辩护律师从事刑事辩护的外在束缚，刑事辩护的质量仍难以提高。事实上，司法实践中的一些现象也充分证明了这一点。比如，2008年6月1日开始实施的新律师法第34条规定，受委托的律师自案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。新律师法实施后，重庆市沙坪坝区检察院采取了一系列的措施保障辩护律师的权利。但是，2009年5月18日重庆市沙坪坝区检察院通报了这样一组数据：在检察院办理的案件中，只有38％的案件中辩护律师（既包括委托的辩护律师也包括指定的辩护律师）提出了阅卷和复印卷宗的要求。[18]为什么会出现这种现象呢？尽管有各种各样的解释，但是，在笔者看来，最重要的一点是，辩护律师没有进行积极辩护的内在动力。

　　综上，笔者认为，中国刑事辩护的发展存在着两大掣肘：一是积极辩护的内在动力不足；二是积极辩护的外在阻力太大。事实上，这两大掣肘是相互影响的。在这两大掣肘中，内在动力不足相较于外在阻力更隐蔽，而且许多辩护律师经常以“外在阻力”大为由为刑事辩护的质量差进行辩护，以掩盖不积极辩护之实。在我国的司法实践中，由于“外在阻力”确实普遍存在，这就使得辩护动力不足的问题一直被掩盖着，很难揭示出来。笔者相信，随着司法改革的推进，尤其是随着辩护律师进行积极辩护的外在阻力渐渐消除，这一问题迟早会浮出水面。

　　（三）两种类型的无效辩护

　　通过上面的分析，我们可以发现，对被告有效辩护权的侵权之源主要有两个：一是相关司法机关；二是辩护律师。由此，无效辩护可以区分为两类：国家侵权型无效辩护与辩护律师不称职型无效辩护。

　　相较于辩护律师不称职型无效辩护，国家侵权型无效辩护具有以下两大特点：一是易于发现。这是因为，一方面，国家公权力机关对被告辩护权的侵犯一般都是显性的。比如，禁止辩护律师进行会见、阅卷、调查取证等一般都是公开的；另一方面，国家公权力对被告有效辩护权的侵犯，受害者有两个——被告和辩护律师。相较于被告而言，辩护律师具有识别以及对抗国家公权力侵权的能力；二是易于认定。现代法治国家的一个基本精神就是限制国家公权力。为了有效地限制国家公权力，各国一般通过刑事诉讼法或其他规范性文件为国家机关行使权力设定了一系列的程序规则，国家公权力机关对这些规则的违反是比较容易认定的。

　　与国家侵权型的无效辩护相比，辩护律师不称职型无效辩护不仅难以发现，而且更加难以认定。这是因为：首先，辩护律师不称职型无效辩护的直接受害者只有被告。在司法实践中，由于法律知识的欠缺，绝大多数被告无法对辩护律师是否称职做出客观的评价。其次，“刑事辩护是一门艺术，而不是科学。”[19]这就意味着，对辩护律师独立行使辩护权必须予以一定的尊重。对独立辩护的尊重也就意味着对辩护律师的错误要给予一定程度的容忍。如果对辩护律师的错误不予以一定程度的容忍，那么辩护律师在选择辩护策略时便会畏手畏脚，这会影响整个刑事诉讼的有序、高效运作，也会增加被告的经济负担。对辩护律师错误的必要容忍，反过来为我们识别无效辩护带来了很大的困难。在很多案件中，很难区分无效辩护到底是由律师的合理的策略性选择错误造成的，还是由辩护律师的不称职造成的。

　　通过对国家侵权型无效辩护与律师不称职型无效辩护的比较，我们可以发现律师不称职型无效辩护更难治理。

　　三、中国刑事辩护制度改革的两大方向

　　如上所述，中国刑事辩护制度存在两大缺陷：一是进行积极辩护的动力机制不足，二是进行积极辩护的外在阻力太大。因此，中国刑事辩护制度改革的关键就在于激发律师进行积极辩护的动力以及消除积极辩护的外在阻力，而且首要的任务在于消除外在阻力，因为在外在阻力太大的情况下，动力机制很难发挥作用。

　　（一）确立无效辩护的制裁体系

　　没有救济的权利不是权利。有效辩护权的实现有赖于对无效辩护的制裁。如上所述，无效辩护有国家侵权型无效辩护与律师不称职型无效辩护之分。两者之间的差异，决定了对这两种类型的无效辩护有必要采取不同的制裁措施。

　　可以毫不夸张地说，在我国，对国家侵权型无效辩护的制裁几乎是一片空白。这是司法实践中会见难、阅卷难、调查取证难等长期存在的根本原因。在我国，传统的观念认为，所谓的会见难、阅卷难、调查取证难等侵犯的是律师的权利。事实上，这一认识并未切中问题的实质。从本质上说，国家机关对会见、阅卷、调查取证等权利的不当阻碍，最终侵犯的是嫌疑人、被告的有效辩护权以及公平审判权，因此，这种侵权已不是普通的程序性违法行为，而是宪法性违法行为。令人匪夷所思的是，在我国，新近通过的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对于非法搜查、刑讯逼供等侵犯被告宪法性权利的行为确立了非法证据排除规则，刑事诉讼法第191条对于一审法院侵犯被告程序性权利的行为也确立了撤销原判、发回重审的制裁措施，却唯独没有对同为宪法性侵权、同为严重程序性侵权的剥夺被告有效辩护权的行为规定任何有效的程序性制裁措施。与我国不同，在实行对抗式诉讼的国家，对于国家侵犯被告有效辩护的行为，采取了轻则撤销原判发挥重审、重则排除非法证据等程序性制裁措施。相较于追究违法者的民事责任、刑事责任以及纪律责任，这种程序性制裁措施具有很多的优势。因此，确立对国家侵权型无效辩护的程序性制裁机制是我国刑事辩护制度改革必须解决的首要问题。如果不确立这一机制，就根本不可能在中国确立有效辩护制度。

　　在我国，对辩护律师的不称职辩护行为，除了通过投诉的方式向辩护律师索回部分诉讼费外，别无他法。这种制裁机制的缺失是导致我国辩护质量不高的另一个很重要的原因，也是我国未来刑事辩护制度改革必须解决的一个重大问题。在这方面，其他国家针对不称职辩护设立的制裁体系很值得我国借鉴学习。概而言之，针对律师不称职型的无效辩护，主要有三种制裁方式：

　　一是撤销原判、发回重审。从宪法的角度来说，有效辩护权是被告的一项宪法性权利。辩护律师的不称职代理是对被告有效辩护权的侵犯，因而是一种宪法性侵权。这一宪法性侵权的后果是控方的案件没有得到辩方的实质性审查，从而导致诉讼程序形同虚设。因此，对这一违法行为的最佳制裁方式是撤销原判发回重审。对被告来说，这种救济方式是最直接的，也是最有吸引力的，对辩护律师的威慑效果也是最好的。一起案件一旦因律师的不称职辩护而被撤销原判发回重审，对这个案件的辩护律师的声誉会造成重大损害。更为重要的是，这对随后对辩护律师启动的民事损害赔偿诉讼以及职业惩戒程序也极为不利。

　　二是民事损害赔偿。从民法的角度来说，辩护律师的不称职行为是一种失职行为。对于因这种失职行为造成的损害，被告有权主张民事损害赔偿。对被告来说，这种民事损害赔偿是一种经济上的补偿，有助于在一定程度上弥补被告因律师的不称职而造成的各种损失。对辩护律师来说，这种民事损害赔偿则是一种经济性的制裁，有助于督促辩护律师积极进行辩护。

　　三是职业惩戒。从职业伦理的角度来看，积极称职地为被告进行辩护是律师职业伦理对辩护律师最为基本的要求之一。辩护律师的不称职辩护就是对律师职业伦理的公然违反。相应地，职业惩戒机构便可以根据律师行为违反职业伦理的严重程度对不称职的律师予以职业惩戒。对不称职辩护的职业惩戒，或者可以将不适宜从事刑事辩护的人员清理出刑事辩护的队伍以确保公众免受不称职律师的侵害，或者通过对辩护律师予以一定的惩戒对他本人以及他人进行威慑，从而有效减少不称职行为的发生。因此，对不称职辩护的惩戒是着眼于未来的，对本案被告遭受的侵害无法进行救济。

　　上述对律师不称职型无效辩护的三位一体的制裁体系在确保律师进行积极辩护方面确实可以发挥相当重要的作用。但是，需要说明的一点是，对于这种制裁体系的功用，应当有一个客观的认识，不应过分夸大其作用。在笔者看来，这种制裁体系的最大缺点是其事后性，其效果的发挥有赖于对无效辩护的发现能力、各个主体对无效辩护的纠正意愿以及纠正能力等各种外在条件的限制。[20]

　　（二）确立有效辩护的积极动力机制——提高收费还是转变收费模式？

　　对于律师来说，事后制裁属于督促他积极辩护的“大棒”。然而，在激励辩护律师积极辩护方面，仅仅靠“大棒”是不够的，还需要“萝卜”的刺激。如果说国外激励律师积极辩护的动力是多元的，那么，在中国激励律师进行积极辩护的动力则是一元的，有时甚至没有任何动力。在国外，尤其是在英美法系国家，律师的积极辩护，不仅可以为他赢得声誉、提高小时收费额，而且还能为他荣升法官积累声望。但是，在中国越积极辩护收入可能反而越低。[21]之所以说越积极辩护收入越低，是因为我国刑事辩护收费实行的是固定收费制。在固定收费制下，律师投入的时间越多，其回报实际上会下降越多。[22]如上所述，在我国，各界的一个普遍共识是，我国刑事辩护质量差的一个重要原因是刑事案件收费低。因此，在大多数人看来，解决刑事辩护质量差的出路之一在于提高刑事辩护的收费。笔者认为，提高刑事辩护质量仅仅靠提高刑事辩护的收费是不够的。如果不改变原有的固定收费模式，即便提高辩护律师的收费也未必能提高刑事辩护质量。

　　纵观世界各国的立法以及司法实践，我们可以发现，各国采行的刑事案件收费主要有两种模式：固定收费模式与计时收费模式。从世界范围内来看，采固定收费模式者有之，采计时收费者亦有之。那么是什么因素造成了这种差异呢？在笔者看来，一个国家采用何种刑事案件收费模式主要是由以下因素决定的：

　　一是侦查构造。日本学者平野龙一将侦查的构造区分为纠问式侦查构造与弹劾式侦查构造。纠问式侦查构造把侦查视为侦查机关单方讯问调查犯罪嫌疑人的程序，而弹劾式的侦查构造则强调侦查不过是侦查机关单独进行的准备活动，嫌疑人也可独立的进行准备。[23]在不同的侦查构造下，辩护律师的工作性质是不同的。在实行纠问式侦查构造的国家，要么否定辩护律师对侦查的参与，要么限制辩护律师对侦查的参与程度。因此，在这些国家，辩护律师的主要功能是监督侦查机关，工作量比较小，工作也比较简单。相反，在实行弹劾式侦查构造的国家，辩护律师不仅可以对侦查机关的侦查行为进行有效地参与，而且还可以单独对案件进行调查，这就使得辩护律师的工作量比较大、工作也比较复杂。

　　二是诉讼构造。诉讼构造对辩护律师收费的影响也体现于辩护律师在庭审中的工作性质上。在实行职权主义诉讼构造的国家，在庭审阶段奉行的是法院职权调查原则，法院主导整个审判程序，检察官与辩护律师居于附属的角色。在整个庭审过程中，检察官指控的事实是庭审证据调查的唯一假设，辩护律师可以攻击这个假设，但是他不能提出一个有利于辩方的单独的假设，因此，庭审中的事实认定是一种对事实真相的单轨调查[24]，辩护律师更多地扮演着监督者的角色。更为重要的是，为了确保法官能够有效地主持庭审，实行职权主义诉讼模式的国家一般都实行起诉时的案卷移送主义，在庭审前法官已经全面阅卷，庭审只针对有争议的事实，这就使得庭审持续的时间一般都很短。所有这一切决定了在实行职权主义诉讼模式的国家，辩护律师的庭审服务时间都比较短且比较简单，也比较容易预测。相反，在实行对抗式诉讼模式的国家，检察官与辩护律师主导整个审判程序，在整个法庭审判过程中，辩护律师不仅要逐一对控方证人进行交叉询问，还要积极地提出并证明有利于被告的主张，整个庭审是一种双规制的事实调查方法。更为重要的是，在实行对抗式诉讼的国家，一般都奉行严格的证据规则。所有这一切都决定了，在实行对抗式诉讼的国家，辩护律师的庭审服务时间一般都比较长且任务繁重，也比较难以预测。

　　三是法律渊源。如果说侦查构造与诉讼构造对辩护律师的影响主要体现在事实发现的工作量上，那么不同的法律渊源——判例法与法典法——对辩护律师的影响主要体现在发现法律文献的工作量上。在实行判例法的国家，判例是极为复杂的，为了彻底地研究一个法律问题，辩护律师需要在浩如烟海的判例中寻找支持自己观点的判例，这需要花费大量的时间。在实行法典法的国家，由于有明确的制定法而且又存在权威的学术性解释，因此，在法律研究方面需要花费的时间要少的多。[25]所有这一切都决定了，在实行法典化的国家，律师在研究适用法律方面的工作是比较简单的、工作量也很小且比较容易预测，在实行判例法的国家，法律的适用则相当复杂、工作量很大且很难预测。

　　一般来讲，固定收费主要适用于常规业务，因为常规业务所需要的时间是相对可以预见的，但其缺点是容易导致律师渎职。[26]计时收费的优点在于能激励辩护律师进行积极的代理，缺点在于会鼓励辩护律师从事一些不必要的甚至是过度的工作（如过度研究法律、研读案卷、鼓励案件进入复杂的诉讼程序以延长收费时间）。[27]大陆法系国家在侦查构造、诉讼构造以及法律渊源方面的特点，决定了大陆法系国家的刑事辩护是一项工作性质比较简单、工作量比较小而且容易预测辩护结果的业务。更为重要的是，在大陆法系国家，律师的工作绝大部分都在法庭上进行，因此对律师工作的监督也相对比较容易，这就决定了实行职权主义诉讼的大陆法系国家比较适宜采用固定收费模式。相反，英美法系国家在侦查构造、诉讼构造以及法律渊源方面的特点决定了这些国家的刑事辩护是一项工作性质比较复杂、工作量大而且难以预测的业务。而且，在英美法系国家，律师的工作绝大部分都体现在庭外。这两大特点决定了在英美法系国家，不宜适用固定收费模式，而宜采计时收费模式。

　　如上所述，近年来的改革，使得中国越来越远离传统的实行职权主义诉讼的大陆法系国家。在一定意义上，中国更像是一个实行对抗式诉讼的国家。然而，十分遗憾的是，中国在对诉讼模式进行改革的同时，却没有对刑事案件的收费模式做相应的改革。现如今，固定收费模式导致的刑事案件辩护质量下降问题已经严重影响对抗式诉讼改革向前推进。当务之急我们必须实现刑事案件收费模式的转变，以增强律师进行积极辩护的动力。




【作者简介】
吴纪奎，单位为北京大学法学院。


【注释】
[1]（287 U．S．45，69（1932）．
[2][日]田口守一著：《刑事诉讼法》，张凌等译，中国政法大学出版社2010年版，第107页。
[3]陈霄：“现行考核机制不改无罪证据搜集新政难行”，载《法治周末》2010年12月16日第6版。
[4]Brady v．Maryland，373 U．S．83（1963）．
[5]张军、姜伟、田文昌：“关于法官庭外调查核实证据问题”，载《检察日报》2000年12月25日第3版。
[6]申欣旺：“提高刑辩质量：是实施律师准入还是提高普及率”，载《法制日报》2008年1月6日日版。
[7]黄秀丽：“刑事案件律师辩护率不足一成”，载《北京日报》2005年8月29日第7版。
[8]石破：“刑辩律师的困境”，载《南风窗》2010年第14期。
[9]赵晓秋：“刑辩律师突击光明之路”，载《法律与生活》2008年11月上半月刊。
[10]侯晓焱等：“刑事审前程序获得律师帮助权之实证研究——对北京市海淀区看守所200名在押人员的调查”，载陈卫东主编：《3R视角下的律师法制建设》，中国检察出版社2004年版，第231页。
[11]张军、姜伟、田文昌著：《刑事诉讼：控辩审三人谈》，法律出版社2001年版，第332页。
[12]同注[2]，第332—333页。
[13]David L．Bazelon：The Defective Assistance of Counsel，42 Cincinnati Law Review（1973），p6．
[14]不少律师表示，花同样的时间和精力，民事案件基本上比刑事案件收入高2倍以上。参见曹晓乐：“四川20名刑辩律师接受调查11人最不满意职业荣誉感”，载《成都商报》201O年9月26日第06版。
[15]据全国律协负责人透漏：1995年全国律协接到各地律师协会或律师上报的维权案件仅有十几起，而到1997年、1998年每年达70多起，特别是新刑法实施后，律师执业中涉及伪造证据罪、妨害作证罪的案件占全部维权案件数量的80％，转引自孙万怀：“从李庄案看辩护人伪造证据、妨害作证罪的认定”，载《法学》2010年第4期。
[16]据一项针对20名刑事辩护律师的调查显示，55％的律师对“职业荣誉观”最不满意。参见曹晓乐：“四川20名刑辩律师接受调查11人最不满意职业荣誉感”，载《成都商报》2010年9月26日第06版。
[17]赵晓秋；“刑辩律师突击光明之路”，载《法律与生活》2008年11月上半月刊。
[18]钱学敏：“律师参与刑辩不过两成”，载《检察日报》2009年6月8日第7版。
[19]Strickland v．Washington，466 U．S．668（1984）.
[20]限于篇幅，本文对以不予展开，参见Ronald J．Gilson；The Devolution of the Legal Profession：A Demand Side Perspective，49 Maryland Law Review（1990），p889．
[21]需要说明的一点是，这里所说的越积极辩护收入越低是针对个案而言的。从宏观的角度来看，积极辩护确实可以为律师带来好的名声，相应地会带来案源的增长以及总收入的增加。但这种“薄利多销”策略的实现是需要一系列的外在条件作为保障的。比如，律师积极辩护的声誉必须能为律师带来足够多的案件。如果刑事辩护的市场非常的封闭，积极辩护就未必能带来较多的案源。
[22]王进喜著；《法律伦理的50堂课：美国律师执业行为规范与实务》，台湾五南图书出版股份有限公司2008年版，第98页。
[23][日]土本武司著：《日本刑事诉讼法要义》，董璠舆、宋英辉译，台湾五南图书出版公司1997年版，第86页。
[24][美]弗洛伊德，菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲著：《一个案例两种制度》，郭志嫒译，中国法制出版社2006年版，第336页。
[25]戴维·鲁本著：《律师与正义——一个伦理学研究》，戴锐译，中国政法大学出版社2010年版，第92页。
[26][德]博拉·L·罗德著：《为了司法／正义：法律职业改革》，中国政法大学出版社2009年版，第282页。
[27]William G．Ross：The Ethics of Hourly Billing by Attorneys，44 Rutgers Law Review（1991），pp2—3.