【出处】《民商法前沿》2002年1、2合辑本
【摘要】最高人民法院法释【2001】25号司法解释不过是利用诉因寄生理论将受教育权“寄生”于姓名权予以保护的一件普通民事司法解释，而不是宪法解释或者“宪法司法化”。在现行宪政体制下，宪法解释的权力专属于全国人民代表大会常务委员会，最高人民法院无权解释宪法也无权进行宪法司法。最高人民法院40多年来依据宪法和法院组织法的规定严格遵守了在判决中不直接引用宪法条文的惯例。法院不得解释和直接适用宪法或者说民事法官不能直接引用宪法条文判案是由现行的宪政体制和国家机关的权力分配构架所决定的，不可简单地与其他国家攀比。如果要改变这种状况首先必须修改宪法和法律。
【关键词】民事法官；直接引用；宪法条文
【写作年份】2002年


【正文】

　　引言：法释【2001】25号[1]及其引出的问题

　　2001年6月28日最高人民法院审判委员会第1183次会议通过了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(法释【2001】25号)。该批复全文如下：

　　山东省高级人民法院：

　　你院【1999】鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省腾州市第八中学、山东省腾州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应当承担相应的民事责任。

　　此复

　　该司法解释公布后在我国法律界产生了巨大的反响。一些学者将该司法解释誉为“经典的一幕”、“宪法的强音”。[2]有人据此认为“宪法不仅具有最高的法律效力，而且具有直接的法律效力，它可以像部门法一样作为判断是非、曲直，化解纠纷的法律依据”。[3]有的学者则指出我国从来不禁止法院判案适用宪法条文，呼吁对宪法进行修改，并呼吁出现中国的“马歇尔”。[4]笔者毫不怀疑法学院的教授和博士们对法治的向往和宪法的忠诚以及锐意创新的精神。但是，无论是从法学理论的角度还是从对该司法解释的实证分析角度，笔者都不敢苟同他们的结论。

　　一、宪法解释的主体与宪法的最高效力

　　（一）谁有权解释宪法

　　谁有权解释宪法？这要看作哪种解释。就无权解释而言，谁都可以对宪法进行解释，普通公民、政府官署、律师、普通法官均可对宪法进行解释。他们的解释是无权解释，自然也无须对解释承担任何责任，解释也不产生任何实际效力。对宪法的有权解释也称为规范性解释，则是由专门的国家机关进行的。

　　宪法作为国家的根本大法，其解释通常是由专门的国家机关通过专门程序进行的。从世界范围来看，负责解释宪法的专门的国家机关可以分为以下几种：①议会或者议会的专门委员会；②大陆法系国家的宪法法院；③英美法系国家负有司法审查职能的普通法院。[5]我国属于第一种情况，即宪法规定宪法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。[6]我国宪法将宪法的解释权赋予全国人民代表大会常务委员会，既体现了宪法解释的神圣性，也再次确认了全国人民代表大会及其常务委员会作为国家最高权力机构的宪政地位。这与三权分立的国家权力构架是完全不同的。

　　宪法第67条第1款第1项是再清楚不过的一条宪法原则。如果将最高人民法院法释【2001】25号理解为“宪法解释”、“宪法的司法化”等等，都无疑是违反这一原则的。值得指出的是，最高人民法院法释【2001】25号虽然使用了“以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利”的字样，但无论是标题还是正文均没有使用“宪法解释”、“宪法的司法化”等表述方法。这或许能说明解释者与欢呼雀跃的学者们不一样，他们在当时对谁有权解释宪法是清楚的。

　　（二）宪法的最高法律效力与宪法的可司法性之间的关系

　　无论怎么争议，一个共识是无需回避的，即宪法具有或者应当具有最高的法律效力。我国宪法序言自身也是这样规定的：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本大法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”

　　有的学者指出，我国宪法的最高法律效力表现在三个方面：①宪法是国家机关日常立法工作的依据和基础；②其他法律和行政法规、地方法规的内容必须符合宪法的精神和原则；③宪法是人们必须遵守的最高行为准则，任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权。[7]也有学者是从“国家根本大法”的角度来讨论宪法的最高效力的，认为“宪法是法，但不是一般法，是一种特别法，是国家的根本大法”。这是由宪法所规定的内容及其在国家生活中的地位所决定的。宪法所规定的内容是国家生活中带根本性的问题，是国家立法活动和制定一般法律的基础。[8]可见，我国学者在讨论宪法最高法律效力时通常着眼于三个方面：①宪法所规定的内容的极端重要性；[9]②宪法在与其他法律、法规关系中的优越地位；③宪法对政党、团体、企事业单位、国家机关、武装力量和个人的普遍效力。也有台湾地区学者认为，宪法的最高效力源于两个方面：①从宪法的性质而言，它必须优越于其所创设的机构；②从宪法的制定而言，它是由一个具有制定最高法律的机关制定的。[10]由此可见，至少相当一些宪法学者并不将宪法的可司法性(或者说宪法条文可以直接被引用来审判具体案件)作为宪法最高法律效力的论据。

　　如果提出只有具备可司法性的宪法才具有最高法律效力的判断，显然是不正确的。宪法的最高法律效力取决于其普遍的约束力以及在一个国家法律体系中的绝对优越地位。可以直接引用判案的法律、法规(甚或行政法规、地方法规)无疑并不一定属于法律效力最高的规则；不直接被引用判案的宪法条文(如我国现行宪法第3章关于国家机关的规定)无疑是有最高法律效力的规则。

　　即使是宪法中关于公民基本权利和义务的规定(我国宪法第2章)也不一定只有在具有“可司法性”时才具有最高法律效力。我们可以从以下几个方面认识这一问题：①某些条文的原则性规定不可能直接被具体的民事、刑事审判所引用。如我国宪法第33条第2款规定的“公民在法律面前一律平等”。这样的宪法原则必须落实到具体的民事、刑事法律和诉讼法律等法律中才具有司法上的可操作性。②有些权利和自由的保障(如第46条规定的受教育的权利、第47条规定的科研、创作自由等)不能依赖或者主要不能依赖于主要具有消极功能的司法制度，而必须借助国家积极的作为行为，只有在国家提供相应的物质和制度保障的前提下，这样的权利才可能真正得以实现。③国内外的宪政实践表明，宪法的最高法律效力并不取决于其条文能否直接被引用来审判案件。我国的宪政实践更再清楚不过地显示，当一个个人或者政党、组织凌驾于宪法和法律之上时，宪法的最高效力也就无从谈起了，至于是否可以引用个别宪法条文判案对于判断宪法的“根本大法”地位是无足轻重的。

　　（三）宪法的实施与宪法的可司法性

　　还需要指出的是，将宪法的实施与狭义的“可司法性”(即由法官直接引用判案)混为一谈也是错误的。我国最高权力机关、行政机关、审判和检察机关无不是依宪法和有关法律的规定行使权力和进行运作的。诉讼等司法或准司法程序只是法律实施的一种方式。一些法律(如我国有关国家机关组织的法律)的实施并不需要利用诉讼程序，另一些法律的实施只是在出现违反其规定时才可能借助诉讼程序。比如民法作为行为规范其实施时依赖的是当事人的具体作为或不作为行为。只有在出现纠纷时民事法律规范才以裁判规则的身份被法院或者类似的司法机关所引用判案。宪法不被法官引用判决民事、刑事案件，绝对不等于宪法不能得到正确的实施。宪法可以通过司法的方式实施，也可以通过其他方式实施，司法或诉讼最多不过是实施宪法的途径之一。在我国目前条件下，由于宪法和其他法律的规定，司法尚不能成为实施宪法的途径。即使我国宪法目前不能被直接引用判案，也丝毫不影响其最高的法律效力。

　　二、法释【2001】25号解释的是哪个法律

　　（一）最高人民法院的民事司法解释

　　最高人民法院法释【2001】25号不过是对一件再普通不过的民事案件的法律适用所作的解释。这符合最高人民法院的职权范围。[11]多年来，最高人民法院对民事、刑事等法律、法令的适用进行了大量的解释。当然，这里的“法律”仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定和颁布的一般法律，不包括宪法。[12]最高人民法院解释法律、法令的程序和规范性文件的适用有一个不断发展的过程。过去除了审判委员会通过一些解释文件外，各专门审判庭、研究室也负责具体案件的解释，甚至还有电话解答的情况。现在解释的程序正不断规范化。最高人民法院对民商事法律、法令的适用之解释大致可以分为三类：①对某一法律的全面解释，如1988年1月26日《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》；[13]②对某一类案件适用法律、法令具体问题的解释，如《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》(法释【2001】3号)、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释【2001】7号)；(3)对个别案件适用法律、法令的解释，如本文评述的最高人民法院法释【2001】25号。[14]我们认为，无论制定多么完备的法律，最高人民法院的司法解释功能永远是不可或缺的，这不仅由于对法律文本的理解不可避免地会发生歧义，而且立法者不可能对法律颁布后各种可能出现的新情况、新问题都预见到。那种无视司法能动性、将法官定位为执行法律条文的机器的法学理论显然是不妥当的。但是，随着法制的不断完备，尤其是将来的民法典颁布以后，最高法院的司法解释则应更侧重于对类案和个案适用法律、法令中的问题的解释，而不是洋洋洒洒数百条的“全面解释”。

　　（二）法释【2001】25号的性质与逻辑结构分析

　　本文讨论的最高人民法院法释【2001】25号是一个个案解释。它是最高人民法院针对山东省高级人民法院的一件请示所作的个案解释。这个个案是一件民事纠纷(【1999】鲁民终字第258号)，所涉及的是冒用他人姓名上大学侵害受害人受教育权利是否构成对受害人姓名权侵害的问题。从批复可以看出，山东省高级人民法院已经作出了终审判决，最高人民法院不外是对该行为构成侵害姓名权的判决予以了肯定。

　　如何看待在法释【2001】25号使用了诸如“宪法规定所享有的受教育的基本权利”字样呢？我们认为任何司法解释(无论是民事的还是刑事的、行政的司法解释)，最高人民法院都必须自觉遵守宪法的原则和精神。宪法是最高人民法院进行司法解释的最高准则。从这个意义上看，宪法条文出现在具体的司法解释中并无不当。在司法解释中引用有关的宪法条文并不能因此得出该司法解释就是“宪法解释”或者“宪法司法”、“引用宪法条文判案”的结沦。问题的关键是：在这样的司法解释中宪法条文中是被作为解释的对象对待还是被作为解释的依据对待。如果在解释中它被作为解释的对象对待，就是对宪法的解释；如果在解释中它被作为解释的依据对待，就不是对宪法的解释而是对其他法律的解释。正如引用勾股定理来解数学习题不是证明勾股定理一样。显然，最高人民法院并没有将“宪法规定所享有的受教育的基本权利”作为解释的对象，而是作为解释侵害姓名权的一个确定的“元素”。这就有充分的理由认为法释【2001】25号不是宪法解释，也不解释宪法。

　　在最高人民法院的这一批复中，既没有提及有关的宪法条文(如宪法第46条)，也没有提及民法通则的有关条文(如民法通则第99条第1款、第120条第1款)，但是批复的内容涉及到了这些条文。我们认为，该批复的法律逻辑结构是：①大前提。依据民法通则第99条第l款的规定，公民的姓名权依法受到保护；依据民法通则第120条第1款的规定，侵害受害人姓名权的，应当承担相应的民事责任。②小前提。陈晓琪等人实施了侵害受害人姓名权的行为(他们是以冒名顶替的方式实施侵害受害人姓名权行为的)。③结论。陈晓琪等人应当承担相应的民事责任。

　　照上面的分析，本件批复不外是对适用民法通则第120条第l款有关问题的批复。其所解决的惟一问题是：认定冒名顶替上大学侵害他人受教育权的行为属于民法通则第120条第l款所规定的侵害姓名权的行为之一种。我们能够得出的结论是：本件批复是对适用民法通则第120条第l款所作的解释，是或者应当是引用民法通则(第120条)判案，而不是对宪法第46条所作的解释，更不是引用宪法第46条判案。因为它既没有涉及受教育权的内容、范围，也没有涉及侵害受教育权的构成要件，更谈不上界定对侵害受教育权的法律责任。

　　三、我国不直接引用宪法条文判案的惯例以及对国外实践评价

　　（一）我国最高人民法院司法解释形成的宪法惯例

　　严格说来，我国现行法律并没有关于法院能否引用宪法条文判案的直接规定。但是在多年的司法实践中，最高人民法院的司法解释至少有两次直接或间接涉及到这一问题。第一次是1955年7月30日最高人民法院研字第11298号对当时新疆高级人民法院作过的一个批复(以下简称“1955年批复”)。“1955年批复”认为：“中华人民共和国宪法是我们国家的根本大法，也是一切法律的‘母法’。……在刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，……在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”

　　第二次是1986年最高人民法院给江苏省高级人民法院的《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》(以下简称“1986年批复”)。“1986年批复”指出：“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件之法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市、自治区人民代表大会及其常务委员会制定的于宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可以引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”

　　“1955年批复”明确指出在刑事判决书中“不宜直接引用宪法条文”。而如何理解“1986年批复”的精神就存在争议：有人认为该批复指示只是列举了可以直接引用的法律规范性文件，并没有排除引用宪法条文的可能。[15]我们认为这样的解释是不妥当的：①在该批复中的“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律”应当理解为一般法律而不包括宪法。我国宪法是明确将宪法和基本法律（即关于民事、刑事、国家机构的和其他的基本法律）、其他法律（即基本法律以外的法律）严格区别开来的[16]最高人民法院作此项批复也当然要遵循这一宪法规则。②该批复对可以直接引用的法律规范性文件的列举属于完全列举而不是部分列举，质言之在其列举的范围之外不存在任何可以直接引用用于判案的法律规范性文件。否则，将出现极大的不确定性。[17]③对该批复应当进行历史解释，我们认为它在法治精神上当然遵循先例即遵循“1955年批复”的立场，认为宪法条文不宜在审判具体案件中被判决书引用。

　　我国学者一般认为，宪法不能进人诉讼的主要原因是宪法具有原则性、概括性、纲领性和无具体惩罚性。[18]我们认为，最高人民法院在1955年和1986年两次的批复中直接或间接指出刑事、民事(经济)案件的判决书不宜直接引用宪法条文，绝对不是偶然的或者随意的，而是我国宪政制度的内在要求：首先，我国宪法明确规定解释宪法的权力属于全国人民代表大会常务委员会。[19]此项权力为全国人民代表大会专属的权力，任何机关、组织和个人不得染指。如果认可法院引用宪法判案，就必定认可其对宪法的解释权--因为任何法律的适用都必须进行解释，这就在事实上赋予了法院解释宪法的权力。所以，我国宪法解释的专属权封杀了法院直接引用宪法条文判决具体案件的可能性。其次，我国法院的职责决定了它不得引用宪法条文判案。人民法院的任务是审判刑事、民事、行政案件而不是“宪法诉讼”，最高人民法院的重要职责之一是对审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释(人民法院组织法第33条)。法院审理刑事、民事等案件所适用的当然是具体的刑事、民事和行政法律法规，最高人民法院也只能对如何具体适用法律(当然不包括宪法)、法令的问题进行解释。因此，最高人民法院和各级地方(专门)人民法院的职责都不包括对宪法的司法操作。基于上述两个方面的理由，最高人民法院通过自己的司法解释形成了符合宪法、法院组织法规定的宪法惯例。在目前情况下，这一惯例无疑是应当继续遵循的。

　　我们倒不至于一定要坚守宪法条文永远不能被法院用于判案的陈规，相反我们更希望在不久的将来建立适合我国国情的违宪审查制度乃至宪法诉讼制度。但是，在目前的法治构架和国家权力配置之下，无论怎样也得不出宪法条文可以直接被法院引用来判决民事、刑事乃至行政案件的结论。即使将来建立相关的制度和机构，我国宪法具有了“可司法性”，其任务也主要不是服务于普通民事、刑事和行政案件之审判的。对于这样普通案件的审判，应当更依赖于不断完善的民事、刑事和行政法律，而不是依赖于对宪法条文的解释。

　　（二）对国外宪法解释及宪法司法实践的简评

　　在论证宪法的“可司法性”或者法官可以直接引用宪法条文判决具体民事案件的主张时，最容易的做法是拿外国尤其是英美法国家的实践来加以说明。在澳大利亚，高等法院1904年就指出：“同样的解释规则也适用于任何成文文件……宪法决不有别于联邦或者州的制定法。”高等法院1971年的判例重申了这一原则。加拿大最高法院的法官们一直认为应当以适用于制定法的一般规则来解释《不列颠北美法》(标准的宪法文件)。但是这一主张遭到了严厉的批评。有人指出，“在宪法判决中运用制定法解释规则导致了许多混乱”。[20]在美国，由于法院具有司法审查权，法官解释宪法和引用宪法条文判决具体案例是司空见惯的司法实践。以侵权行为法为例，该法主要是州法而非联邦法、主要是判例法而非制定法。由于不存在由议会制定的全面的调整各种侵权诉因的侵权行为法规则，法官必须在审判实践中不断地摸索并制作出符合宪法原则的判例，作为对后来的同类案件具有先例效力的“判例法”。[21]以隐私权的保护为例，在1890年以前，美国法律并不保护隐私权，在沃伦和布兰戴斯的《论隐私权》[22]一文发布以后，美国法院开始了保护隐私权的司法实践。美国宪法第4和第5宪法修正案规定了公民的自由权，这便成了隐私权最早的宪法依据。但是自1965年Griswoldv.Connecticut诉案以后，法院便开始适用《人权法案》。[23]

　　一般说来，英美法系国家普通法院可以解释宪法和在具体司法审判中适用宪法。大陆法系国家(包括德国、奥地利等40多个国家)一般建立宪法法院并由宪法法院解释宪法和审理涉及宪法的案件(日本、法国的情况除外)。[24]德国联邦宪法法院依据宪法审理的案件多为涉及公民基本人权的案件。[25]同时应当指出的是，德国联邦最高法院也通过解释基本法(宪法)的方式在具体的民事案件判决中确认过诸如一般人格权和营业权这样的权利。[26]“法国没有关于个人提起宪法上的诉讼请求之规定，所以不存在宪法法院自己逾越其管辖权的问题。但是德国的情况不同，由于宪法法院试图充当监督最高法院的角色，特别是在侵权行为法方面充当这样的角色，所以在德国这已经变成一个严峻的问题。”[27]

　　西方国家尤其是英美法系国家普通法院解释宪法和引用宪法条文直接判案的做法，是由这些国家的政治权力构架和法律形式所决定的：在美国这样的实行三权分立制度的国家，法院尤其是最高法院当然有权制衡议会包括挑战议会制定的法律。因此，最高法院依据时代发展的需要对宪法作出解释并适用于具体的案件也就顺理成章了。另外还有一个更重要的原因，这就是英美法系的法官肩负有“造法”的使命，许多民事法律尤其是侵权行为方面的法律没有议会的制定法规范，需要法官在连续不断的司法实践中创造和积累判例，形成独具特色的“判例法”。法官的司法活动不仅是判决具体案件的审判活动，也往往是创设新规则的“立法”活动。在这样的“立法”活动中解释宪法、适用宪法的原则乃至具体规定也就不足为奇了。

　　我国不实行三权分立的政治制度，而是实行人民代表大会这一基本政治制度，国务院、最高人民法院和最高人民检察院由全国人民代表大会选举(任命)产生，它们对全国人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作。我国的法院包括最高人民法院没有立法的权力和解释宪法的权力，而只有适用法律(不包括宪法)法规的权力。基于我国的基本政治制度，我们认为类比西方国家尤其是英美法系国家法院解释、适用宪法的实践来论证我国法院解释适用宪法或者引用宪法条文直接判案的合理性是不妥当的。

　　四、诉因寄生理论及其在司法解释中的运用

　　（一）诉因寄生理论

　　法律对应当受到保护的民事利益之认可有一个发展的过程。在法治的特定发展阶段，某种民事利益尚未被确认为受到保护的民事权利，司法当局尤其是一个国家的最高法院认识到其受到保护的重要性，于是就通过法律解释的方法将这种民事利益纳入到一个已经受到保护的民事权利的范围(或已经得到确认的诉因)之内，从而使其受到相应的保护。这样一来，“应当受到保护”而法律尚未明确予以保护的“民事利益”就被“寄生”到一个已经受到保护的权利(或已经得到确认的诉因)之中，从而通过被“寄生”的权利或诉因而得到保持。这种做法我们称之为“诉因寄生理论”。

　　英国对隐私的司法保护就属于比较典型的诉因的寄生理论的运用。一般说来，英国法院对公民的隐私予以某种形式的保护，但由于没有确认其为一种独立的民事权利，没有确认侵害隐私的诉讼为一种独立的诉讼，因而其保护是间接的，即借助诽谤、非法侵入等诉因予以保护。对于此类诉讼，丹宁勋爵形象地称之为“寄生的”诉讼。他曾指出：“有一些损害，如果独立起诉，将无法得到补偿；然而，如果附着于其他诉讼请求赔偿，或许可以得到补偿。我们称之为‘寄生的’诉讼，因为像生物学上的寄生虫，它们不能独立存在，为维护其生命及营养，它们不得不依赖于其他生物……。”[28]

　　（二）诉因寄生理论在最高人民法院司法解释中的运用

　　实际上我国最高人民法院多年来也采用了这种诉因寄生理论来解决诸如对公民隐私之保护等问题。我国民法通则虽然规定了生命、健康、名誉、荣誉、姓名、肖像等民事权利[29]，但是没有对隐私权、人身自由权等加以规定。[30]无疑，隐私权或者作为人格利益之重要

　　组成部分的隐私情感在我们这样的国家是应当得到保护的。于是，最高人民法院便通过司法解释将隐私“寄生”于名誉权之中。这种做法首见于最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》(1988年1月26日)第140条第1款：“以书面、口头等形式宣扬他人隐私的，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及以侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”此后，最高人民法院在一系列司法解释中遵循了这一做法，将揭露宣扬他人隐私的行为解释为侵害名誉权的行为。[31]这样一来，本来并不受到民法通则保护的隐私权或者说基于隐私的情感利益就被“寄生”于名誉权，通过名誉权保护制度得到相应的保护。

　　法释【2001】25号是否也属于利用诉因寄生的理论解释民法通则中规定的姓名权，从而使受教育权得到民法上的保护呢？笔者认为答案基本上是肯定的，但是又有一定的特殊性或者说在一定程度上发展了诉因寄生的理论。之所以说该批复属于利用诉因寄生理论进行解释的范例，是因为该批复确实将一个并不直接受民法保护或者说主要不受民法保护的基本人权“寄生”于民法通则有明确规定和具体保护措施的姓名权，从而使得受害人得到民法上的救济，即“承担相应的民事责任”，包括赔礼道歉、赔偿损失等。之所以说该批复有一定的特殊性或者说在一定程度上发展了诉因寄生的理论，是因为被“寄生”的不是一个尚未被法律所确认的重要民事利益，而是一个已经被法律所确认的甚至其重要性毫不逊色于姓名权的基本人权--受教育权。这就给我们开阔了一个思路：不仅可以利用诉因寄生的理论进行司法解释，将重要的民事利益“寄生”于已经得到法律确认的民事权利，从而使其受到民事法律的保护；而且也可以用同样的方法，将已经为法律所认可的但是不为民事法律明确保护的其他权利，“寄生”于相关的已经为民事法律所确认的民事权利，从而使其受到民事法律的保护。

　　当然，这样的法律解释方法之适用并不是无条件的，它至少要求：①该民事利益或者其他权利确有必要受到民事法律的保护，即受害人确有必要得到诸如赔偿、恢复原状、赔礼道歉等民事责任方式的救济；②现有的民事法律规则(主要是侵权行为法规则)没有对其提供直接的保护；③对该民事利益或者其他权利的侵害，符合相应的民事侵权行为的构成要件；④宪法、法律和最高人民法院的司法惯例不禁止进行这样的解释。法释【2001】25号是否完全符合这些条件呢？我们将在结论部分进一步探讨。

　　五、受教育权的法律保护

　　（一）法律对受教育权的规定

　　联合国大会1948年12月10日通过的《世界人权宣言》第26条以3款的篇幅规定了受教育的权利，包括：①人人都有受教育的权利；②教育的目的在于充分发展人的个性并加强对人权和基本自由的尊重；③父母亲对子女所应受教育的种类有优先选择的权利。联合国大会1966年12月16日通过的《经济、社会、文化权利公约》第13条以4款更长的篇幅规定“人人有受教育的权利”以及国家对充分实现这一权利所应当承担的义务。[32]在一些区域性人权公约中，受教育权无一列外地被规定为基本人权，各国宪法也以不同方式规定了本国公民受教育的权利。

　　我国宪法第46条对公民受教育权和出了原则性的规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”“国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体力等方面全面发展。”

　　宪法关于公民受教育权的这一原则被具体规定到《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》和《中华人民共和国高等教育法》的相关制度之中。①《中华人民共和国教育法》第9条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”“公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。”②《中华人民共和国高等教育法》第9条规定：“公民依法享有接受高等教育的权利。”“国家采取措施，帮助少数民族学生和经济困难的学生接受高等教育。”“高等学校必须招收符合国家规定的录取标准的残疾学生入学，不得因其残疾而拒绝招收。”③《中华人民共和国义务教育法》第4条规定：“国家、社会、学校和家庭依法保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利。”尤其值得注意的是，这些法律除了规定受教育权利之外，还规定了相应的民事责任。《中华人民共和国教育法》第81条规定：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。”

　　（二）受教育权的性质及其受到侵害时的救济方式

　　尽管中文版的有关人权的主要辞书并没有收入受教育权这样的词条，[33]但是，无论是从国际人权法的角度还是从宪法学的角度来看，受教育权都是一种普遍的人权。人权与民事权利之间的关系颇为复杂。一般说来，民事权利都源于广义的人权，都能够或者应该能够从人权法或者宪法上找到相应的依据。从这个意义来看，民事权利不过是将人权法和宪法所规定的权利具体化。[34]但是，并非所有人权都可以转化为具体的民事权利。我们认为，不能或者难以转化为民事权利的人权主要有以下几种：①纯粹的公权，如选举权、罢免权、受到公正审判的权利、不受双重审判的权利等；②某些经济、社会、文化权利，如罢工权、文化遗产继承权、受教育权等。这些权利之所以不能或者难以转化为民事权利，首先是因为这些权利的实现往往不是或者主要不是依赖于不特定的他人的消极不作为行为，而是依赖于国家的积极作为行为；其次是对这些权利的侵害造成的后果不是或者主要不是财产、人身方面的损害，而是其他方面的损害。

　　基于上述认识，受教育权没有演化成一种民事权利，这在世界各国几乎也是通例。以《德国民法典》为例，其第823条第l款规定了生命、身体、健康、自由和财产所有权等5种“绝对权利”，后来帝国最高法院和联邦最高法院通过判例认可了两种“司法上的权利”即营业权(包含于对纯粹经济利益的保护之内)和一般人格权，[35]但是并没有将受教育权确认为一种民事权利。

　　当受教育权这样的基本人权受到侵害后如何加以救济呢？这主要取决于加害方式和损害的程度。依据不同情况可以采用刑事法律的救济方式、行政法律的救济方式或者民事法律的救济方式。在我国，采用民事法律的救济方式可以分为两种情况：①加害行为在实质上侵害了受害人受教育的权利，但是在形式上又符合某种侵权行为的构成要件(如符合侵害姓名权、人身自由权的构成要件)，则可以将受教育权“寄生”于相应的诉因中，判决加害人构成相应的侵权(如侵害姓名权、侵害人身自由权)并承担相应的民事责任；②对受教育权的侵害不能“寄生”于相应的诉因，但是受害人确实受到人身或者财产上的损害的情况，可以依据侵权行为法的一般条款(如我国民法通则第106条第2款)[36]结合教育法第8l条作出相应的判决。质言之，将受教育权“寄生”于姓名权等人格权是解决问题的一条思路，即使不将其“寄生”于这样的人格权，也可以通过引用民法通则第106条第2款和教育法第81条解决这一纠纷。

　　结语：法释【2001】25号果真有那么重要吗？

　　（一）关于法释【2001】25号本身

　　假冒他人姓名无论出于何种动机或目的，被认定为侵害姓名权、判令加害人承担相应民事责任并无困难。[37]如果假冒他人姓名上大学需要最高法院的司法解释来认定侵害姓名权成立的话，那么假冒他人的姓名登记结婚或者离婚(无疑这也涉及我国宪法第49条规定的婚姻权利)是否也需要来一个类似的司法解释来认定侵害姓名权成立呢？大可不必。我们这里要得出的结论是，由于《中华人民共和国教育法》第81条、《中华人民共和国民法通则》第106条第2款及第120条提供了明确的法律依据地方各级法院完全可以根据这些法律规定和出相应的判决。由于缺乏我们在上面建议的利用诉因寄生理论进行解释的第二个条件(现有的民事法律规则[主要是侵权行为法规则]没有对其提供直接的保护)，因此此等解释并不具有迫切的必要性。

　　当然，法释【2001】25号的结论(即被告侵害姓名权成立，造成了具体损害，应当承担相应的民事责任)无疑是正确的或者妥当的。不过有两个技术问题需要探讨：①在这样的批复中是否需要明确指出适用的法律的条款；[38]②是否需要说明适用(或者不适用)某条法律的理由。叙述案件的事实(包括双方当事人的举证以及法院对事实认定的情况)、对判决的理由进行说明[39]并依据确定的法律条文作出判决是对法院判决书的基本要求。司法解释尤其是涉及个案的解释，似乎也可以在这方面做些尝试。

　　（二）在法释【2001】25号之外

　　保护公民的基本人权和其他法律权利是法院的天职。对这些权利的保护可以适用民事、刑事和其他法律，但在目前情况下不宜直接引用宪法条文判案。一些学者对法释[2001]25号寄予如此高的热情，甚至提到”三个代表”、“最广大人民的利益”的高度来讨论这一批复，这可能是人们始所未料的。学者们之所以如此感兴趣，主要是因为它涉及到了宪法或者说宪法解释、宪法司法化问题而不是受教育权或姓名权的具体保护问题。在我们看来，这些宪法问题无疑应当是供开放讨论的课题，但是大可不必动辄上纲上线，仿佛支持这一解释或者说支持宪法可司法性、支持民事法官直接引用宪法条文判案就是“先进生产力”的代表，否则就不是。这显然不是科学的态度。

　　我们同意对我国的宪法监督、违宪审查、宪法司法等课题进行深入的研究，并在适当的条件下建立相应的机构和制度。但是，这样的改革必须是在法治的前提下进行，而不是各自为政的“创新”和“突破”。改革必须法律先行，要改革，首先要修改宪法或法律。通过对制度的破坏进行“创新”和“突破”也许在某些局部能够得到一些绩效(正如地方保护主义对当地的眼前利益有一定效益一样)，但是比起制度的价值以及人们对制度的信仰价值来，这样的绩效是微不足道的。以破坏法治的方式推行“法治”、“民主”或者“宪政”，实乃舍本逐末。

　　至于对民事权利的保护，我们仍然认为，完善民事立法是最根本的解决途径。在目前条件下，民事法官不宜直接引用宪法条文判决案件。即使是具体民事法律规范缺如，也应当从对民法的基本原则之解释中寻求解决方案。不可能指望在民事法律法规长期不健全的前提下，通过对宪法原则的解释和适用能够达到全面保护自然人和法人各种民事权利的目的。在其他基本法律(刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法)都比较完备甚或进行过不断修正的情况下，当务之急是制定一部面向21世纪的民法典。





【作者简介】
张新宝，中国人民大学法学院教授。


【注释】
[1]载《人民法院报》2001年8月12日。
[2]何兵：《让宪法的阳光温暖人民的胸膛》，《人民法院报》2001年8月12日。该作者为北京大学法学博士。
[3]焦洪昌：《我的宪法见闻》，载《北京日报》2001年12月3日。该作者为中国政法大学法律系教授。
[4]参见王振民：《法院与宪法——论中国宪法的可诉性》，来源于清华明理学术论坛，载中华法律网2001年12月29日。该作者为清华大学法学院教授。
[5]有学者指出，解释宪法的机关大体可以分为以下几种：由立法机关解释、由司法机关解释、由特别设立的机关解释。参见张庆福主编：《宪法学基本理论》(上)，社会科学文献出版社1999年版，第215页。也有人认为，世界各国有关宪法解释的情况有三种：(1)由立法机关解释；(2)由司法机关解释；(3)由行政机关解释。参见信春鹰、张文显：《论宪法的解释》，载宪法比较研究课题组编：《宪法比较研究文集》(2)，民主与法制出版社1993年版，第54页。
[6]《中华人民共和国宪法》第67条：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：(一)解释宪法，监督宪法的实施……”。
[7]参见田军：《宪法学原理》，南京大学出版社1991年版，1998年第6次印刷，第20页以下。
[8]参见张庆福主编：《宪法学基本理论》(上)，社会科学文献出版社1999年版．笫34页以下。
[9]作者认为，将第一个方面与后面的两个方面相并列在逻辑上是有争议的：实际上是因为其内容极端重要才决定了其应当具有最高法律效力。
[10]涂怀堂：《现代宪法原理》，台湾正中书局1993年版，第55页以下。
[11]《中华人民共和国法院组织法》第33条：“最高人民法院对于在审判过程中如何应用法律、法令的问题，进行解释。”
[12]1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强司法解释工作的决议》第二条：“凡属于法院审判一作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”这里的“法律”也是指普通法律而不包括宪法。
[13]该解释俗称200条，即该解释共计有200个条文。民法通则才156个条文，而在其生效仅一年后颁布的司法解释却多达200条。对此的评论只能足二者必居其一：或者是前者的错误——太简略、太原则以致于难以实施；或者是后者的错误——司法解释搞成了立法文件。但是我们更倾向于认为，这是特定历史阶段的产物。在当时条件下，这两个文件都具有积极的进步意义。但是在依法治国不断深入的今天，再制定出这样简略的法律则是不可取的。
[14]《最高人民法院公报》还时常公布一些典型案例。毫无疑问这些案例是被《最高人民法院公报》确认的审理得当的案件，而且《最高人民法院公报》上所刊载的内容都是经过最高人民法院审判委员会通过的。最高人民法院公布这些案例的目的不外乎给下级法院某种榜样或示范．事实上它会强烈暗示下级法院在审理同类或者类似案件时“遵循先例”。同时，考虑到最高人民法院有权通过审判监督程序撤销、改判各下级人民法院的判决，因此下级法院的法官在审理同类或类似案件时必须对《最高人民法院公报》公布的案例予以高度重视。这似乎有“不是判例、胜似判例”的效力。参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学}i{版社1998年第2版，第25页。
[15]参见王振民：《法院与宪法——论中国宪法的可诉性》，来源于清华明理学术论坛．载中华法律网2001年12月29日。
[16]参见《中华人民共和国宪法》第62条第(一)、(二)项和第67条第(二)项。
[17]如果按照某些学者的理解，认为其列举不是完全的，那似乎也可以推论出乡人民代表大会的决议也可以作为判决直接引用的依据。这显然是不能接受的。
[18]参见李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第33页以下。
[19]《中华人民共和围宪法》第67条：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：(一)解释宪法，监督宪法的实施……”。
[20]切斯特．詹姆斯·安修：《宪法解释》第8章，黎建飞译，以《世界各国的宪法解释》为题载宪法比较研究课题组编译：《宪法比较文集》(3)，山东人民出版社1993年版，第355页以下。
[21]美国的法院不仅可以解释和适用宪法，甚至最高法院有权“选总统”。2000年12月—2001年初，民主党和共和党在总统大选中斗得难解难分，最后还是最高法院对佛罗里达州的选票计算方法作出裁决之后才选出了小布什总统。因此，外国媒体将此称为最高法院选出的总统。
[22]Warren and Brandeids,the Right to Privacy,1890,4Harv.L.Rev.
[23]Edward J.Kionka,Torts,West Publishing Co.1977,P.169.
[24]胡锦光：《宪法诉讼制度若干问题》，载宪法比较研究课题组编：《宪法比较研究文集》(2)，中国民主与法制出版社1993年版，第156页以下。
[25]如公积金问题、出国自由问题、广播电视公司的角色问题、政党财政补助问题、出版自由与国家机密问题、通讯自由限制问题、艺术自由与人格权的关系问题、静坐示威的可惩罚性问题等。参见陈新民评释、李建良编著：《基本人权与宪法裁判》全书，台湾永然出版社1992年版。
[26]参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第2版，第363页。克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版．第67页。
[27]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第687页
[28]丹宁勋爵在Spatansteel and Alloys,ltd.v．Martin一案中判词，转引自王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，第402页。
[29]参见《民法通则》第98、99、100、101、102条以及第119、120条。
[30]时隔15年之后，最高人民法院通过司法解释确认了人身自由权。参见最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]7号)第l条。
[31]如最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》(1993年8月3日)中再次强调指出：“对未经他人同意，擅自公布他人隐私材料或以书面、口头方式宣传他人隐私，致人名誉受到损害的，应按照侵害他人名誉权处理。”“文中有……披露隐私的内容，致使名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”另参见最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释【2001】7号）。
[32]包括免费提供初等教育、对一切人开放中等教育和高等教育并特别要逐渐做多免费等，还规定了国家的其他义务。
[33]如中国大百科全书出版社1998年出版的《中国人权百科全书》就没有收入“受教育权”词条。
[34]如人权法、宪法规定了生命权，民法无一例外保护生命权；人权法、宪法规定人格尊严，民法一般都设定专门的保护人格尊严、名誉等的制度。即使是在财产权保护领域，我们也很容易找到人权法、宪法与民法之间的这种对应性。
[35]参见克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第47页以下；第66页以下。
[36]关于侵权行为法的一般条款，详参拙著：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。
[37]参见王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第278页。该书认为盗用和冒用他人姓名的行为属于侵害姓名权的行为。另参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第169页；张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年第2版，第290页。
[38]诸如法释【2001】25号这样的个案批复似乎也可以以适当方式说明案件的主要事实，否则其他下级法院很难参照批复的精神判决案件，因为无法判断其所审理的案件与法释[2001]25号所批复的案件之间是否具有同一位。
[39]判决书需要“讲理”已经成为学界和司法实务界的共汉。王利明教授指出：民事判决书应当详细写明判决理由。“两大法系虽然在司法方法上有所不同，但有一点几乎都是完全相同的，即十分强调法官在判决书中充分表达判决理由。可以说，强调法官要在判决书中说明理由，是社会对法官进行监督的方式。”参见王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第347页。