刑法典第十二条有两款,第一款规定,“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法 ”。第二款规定,“本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效” 。
刑法学界将刑法典第十二条的内容定义为刑法的“从旧兼从轻原则”,将“从旧兼从轻原则”作一个更为清晰的定义,那就是“有利于被告人原则”,该条对于1949年10月1日至1997年10月1日期间发生的行为,确定了以下的处理原则:
1、刑法典实施之前发生的行为,按照当时的法律规定不认为是犯罪,按照刑法典的规定是犯罪的,刑法典没有溯及力,应当适用当时的法律,不作为犯罪处理,即“从旧”。
2、刑法典实施之前发生的行为,按照当时的法律规定认为是犯罪,刑法典没有规定为犯罪的,只要这种行为未经审判或判决尚未确定,刑法典具有溯及力,应当适用刑法典,不作为犯罪处理,即“从轻”。
3、刑法典实施前后,法律都规定为犯罪,且按照刑法典的规定应该追溯的,原则上按照当时的法律予以追究,即“从旧”,但刑法典规定的量刑比当时的法律规定的量刑轻的,刑法典有溯及力,应当按照刑法典的规定追究,即“从轻”。
4、如果已经按照当时的法律作出了生效判决,则继续有效,以维护法律的稳定性,即“从旧”。
“从旧兼从轻原则”,是“罪刑法定原则”派生出来的刑法原则,作为刑法基本原则的衍生原则,适用于一切有刑罚规定的法律。依据宪法第67条第3项的规定,即使是全国人大常委会,也只是有权在全国人民代表大会闭会期间“对全国人民代表大会制定的法律进行部分的补充和修改”,尚且“不得同该法律的基本原则相抵触”,全国人大常委会的立法解释都需要循规蹈矩,遑论最高人民法院的司法解释了。
2011年4月20日最高人民法院审判委员会第1519次会议通过一个《关于<中华人民共和国刑法修正案(八)>时间效力问题的解释》,笔者认为,该解释第一条、第二条的第二款的规定,严重违反了“从旧兼从轻”的刑法原则。
以一个因为故意杀人罪被判处死刑的罪犯为例,某被告人姓贼名搞法,于2011年1月1日故意杀人,同年4月30日贼高法被中级人民法院一审判处“死刑,剥夺政治权利终身”,随即,被告人贼高法在上诉期内提起上诉,高级人民法院依据最高人民法院《关于死刑缓期执行限制减刑案件审理程序若干问题的规定》第二条的规定,既没有改判也没有发回重审,而是维持了一身判决,随后按照审判监督程序提起再审,判处其死刑、缓期两年执行,同时限制减刑。如果按照该被告人可以预见的范围,只要一审判处了死缓,且公诉机关没有抗诉、也没有任何司法机关启动再审程序,只要在两年的考验期内他没有犯新罪,两年考验期满,减为无期徒刑是毫无悬念的。减为无期徒刑之后,只要老老实实改造,入狱十四年以后就可能出狱了,按照这个司法解释,需要在监狱服刑二十九年才能出狱。这显然是违法的!
我并非为这些罪大恶极的人游说,我只是觉得,法律是严肃的,法制,更必须严肃,唯有严肃的法制,才有我们渴望的法治。