【出处】《江海学刊》2010年第1期
【摘要】古罗马的民法学体系化思维模式是“对象分类式的体系化思维”，以作为经验对象的“人”、“物”、“诉讼”等为逻辑基点组织民法知识与原理并使之体系化。在近代理性法思潮以及科学方法的影响下，民法学上出现了“要素分析式的体系化思维”，把权利分解为若干要素并以之为逻辑基点构筑民法学的理论体系，这种思维模式至今依然在民法学中处于主导地位，但需要在某些方面对其予以调适。
【关键词】思维模式；体系化；权利；理性法；民法
【写作年份】2010年


【正文】

　　权利主体、权利客体、权利变动的原因、权利救济、权利的时间限度，这些范畴及其所构成的逻辑序列对我们民法学人而言是如此熟悉、如此自然，以至于很少有人去追问它源于何处、如何形成，就像很少有人会问：我是谁？我为何是这个样子的？然而，这样的追问却是非常有意义的。人只有认识自我才能获得精神上的自主性。同样，一个学科只有反观自身的思维理路与研究方法，才能走向成熟并且获得自我创生的能力。迄今为止，我国民法学界在这方面尚未作出应有的努力，这或许也是我国民法学至今仍不能称之为一门成熟学科的原因之一。本文拟对民法学的体系化思维模式进行谱系考察，揭示长期支配着我们精神领域的逻辑序列，以获得对民法学思维的自我认识。

　　一、古罗马的民法学体系化思维模式

　　了解一个时代或民族的民法学体系化思维模式最简便的方法就是观察其民法学教科书的体系安排，因为教科书往往体现了学术共同体的某种共识，尤其是关于以何种逻辑架构来组织、表述本学科的知识与原理的共识。古罗马法学教科书的典范是盖尤斯的《法学阶梯》，这本书诞生于公元2世纪。在古罗马的后古典法学时期(公元4世纪之后)，盖尤斯的《法学阶梯》在罗马帝国境内十分流行，人们以各种形式对其进行摘抄、传播，正是因为这种普及度，他的《法学阶梯》才能完整地流传到现在。[1]公元533年，东罗马帝国皇帝优士丁尼任命司法大臣特里波里安、君士坦丁堡大学教授提奥菲鲁斯、贝鲁特大学教授多罗兑乌斯共同编写一部《法学阶梯》，作为学习法律的入门教材，同时也赋予其“法律的完全效力”。[2]该书在体系上与盖尤斯的《法学阶梯》大同小异，二者都把私法（相当于现代人所说的民法）划分为人法、物法与诉讼法三个部分。

　　“人法+物法+诉讼法”的三分式民法体系植基于古罗马法学家对于民法问题的思维模式。他们的法律思维是实践导向的。在古罗马，绝大多数法学家都是法律实务家，都曾担任过行政司法官员，比如，昆图斯·穆齐乌斯·谢沃拉（Q.MuciusScaevola）曾于公元前95年担任执政官，并曾任裁判官与大祭司长，[3]萨宾学派的创始人阿特尤·卡比多曾担任执政官，普罗库勒学派的创始人安第斯蒂·拉贝奥曾担任裁判官，古典法学时期的大法学家尤里安、帕比尼安、保罗、乌尔比安等人也长期担任过罗马帝国的高级官员，长期从事审判活动。[4]即使不担任行政司法官职，古罗马法学家依然与法律实践保持非常密切的联系。他们经常向民众提供法律咨询，对审判过程中发现的有争议的法律问题进行解答。

　　古罗马法学家与实践的亲缘性决定了其法学著作的类型以及思维方式。从优士丁尼《学说汇纂》开端部分“本书引用的古代作者及作品目录”可以看出，古罗马的法学著作中大部分是关于各种具体的实践问题的专著或观点汇编，前者如《论通奸》、《论双关的表达》、《遗产信托》、《抵押》、《论口头债务》、《论遗嘱》等，后者如《解答集》、《问题集》、《书信集》、《学说汇纂》等。[5]在这些面向实践的法学著作中，古罗马法学家主要运用决疑式的思维进行论述，亦即对疑难的案件类型提出解决方案。[6]即便到古罗马法的后期，这种决疑式的法学风格依然占据主导地位，在优士丁尼《学说汇纂》以及《法典》中，有相当多的内容是关于各种案例的解决方案的，甚至在《法学阶梯》中也有不少这样的内容[7]。“罗马人从来不偏离同具体案件，同具体法律生活保持的永恒联系……因而，可以把他们看成实用主义者。”[8]这种实用主义的法学精神决定了古罗马人不可能在法的体系化方面进行精雕细琢，在他们认为确实有必要对法进行整体性观察时，他们选取的视点必定是贴近而不是远离生活现实的，他们的观察方式必定是对法律生活的直观，他们用于表达法的整体秩序的概念工具必定是深深地扎根于日常生活的素朴的概念。人、物、诉讼就是这样的概念，[9]他们是法学家在法律实践中所能经验到的基本对象。

　　在古罗马法学家看来，日常生活中的法律问题要么是关于人的问题——在实行身份等级制的古罗马，人的身份问题至关重要，所以被放在第一位，比如人的身份划分（生来自由人、解放自由人、罗马市民、异邦人、家父、家子）、身份变更以及各种身份的取得条件等，要么是关于物的问题，比如物的种类（有体物、无体物）、物的取得。如果用一种我们现代人更为熟悉的方式来表达的话，人的问题就是身份问题，物的问题就是财产问题，关于这两种问题的纠纷需要通过诉讼来解决，由此产生了法律生活中的第三种问题，即诉讼问题，主要包括诉讼的手段（诉权、抗辩、令状）、诉讼的形式、审判人员的职权、诉讼当事人、诉讼担保、诉讼时效等问题。与这三种问题相关的法律分别是人法、物法、诉讼法。

　　在法学史上，曾有一些学者对法学阶梯式民法体系的三个部分作了另一种解释——Buckland称之为“非正统解释”。他们认为把第一部分理解为“人法”在逻辑上说不通，因为所有的法律规则都涉及人，既如此，就不应该仅仅把第一部分称为人法。这些学者断言，盖尤斯并不是把所有的法划分为人法、物法、诉讼法，而是从三个视角观察每一条法律规则：一是受法律规则影响的人，二是法律规则所针对的题材，三是法律规则被违反时的救济。[10]这样，人、物、诉讼就被解释为每一条法律规则的三个要素，而不是法的三种相互独立的调整对象。这种解释显然不合实情，搀杂了很多主观臆想的成分。在盖尤斯与优士丁尼的《法学阶梯》中，没有任何迹象表明他们把人、物、诉讼视为法律规则的三个要素，“所有的法要么涉及人，要么涉及物，要么涉及诉讼”（盖尤斯《法学阶梯》第1卷第8题、优士丁尼《法学阶梯》第1卷第2题第12段）这个论断已经清楚地表明了古罗马法学家关于民法体系的基本观念，而且，在两部《法学阶梯》的第2卷第1题均有“在前一卷中介绍了人法，现在来看看物”这句承接第一部分与第二部分的过渡语，如果作者真是把人理解为任何一条法律规则的要素，那为何又把“人法”这个术语专门用于统称第一部分？

　　事实上，古罗马法学家的体系化思维尚未发达到能够对法律规则的要素进行精确剖析的程度，这并不是因为他们的智商没有现代法学家那么高，主要原因在于他们的法学与法律实践几乎完全融为一体。对疑难案例的解答以及为了解决实际问题而对既有的法律规则进行解释占用了他们绝大部分精力，以至于无暇顾及法学上的玄思冥想，[11]这种玄思对他们而言是奢侈品。在留给体系化思考的有限时间内，古罗马法学家所能做的事只能是对法律生活的经验对象进行简单的逻辑整理，把那些与人的身份问题相关的法律素材归结为“人法”，与财物的归属和流转问题相关的法律素材归结为“物法”，与纠纷的解决方式相关的法律素材归结为“诉讼法”。人、物、诉讼是相互并列的三种观察对象域，古罗马法学家并没有像后世某些学者所说的那样赋予它们某种内在的关联性，他们的直观式思维能够体验到的是那些外在的可见现象，而隐藏于这些现象后面的深层意义及其脉络关联则游离于他们的视线之外，静静地等候另外一个时代的人将其挖掘出来。显然，后世某些学者在解释《法学阶梯》的体系时把现代民法学思维强加给古罗马人，这种“以今度古”的做法对于法律史研究来说是不可取的。

　　总而言之，古罗马法学家的体系化思维是一种通俗的、直观的、贴近于常人观念的思维模式，我们可以把它称为“对象分类式的体系化思维”，因为它以法学家直接观察或感受到的对象——同时也是法律规范的对象——之分类（人、物、诉讼）为体系化的逻辑基础。在法学与法律实践几乎“零距离”的时代，这种思维模式的存在是顺理成章的，没有人会去质疑它的合法性，也没有人会去谋求构造一种新的体系模型。于是，优士丁尼在编纂《法学阶梯》时照搬了盖尤斯《法学阶梯》的体系，在个那时代，人们早以习惯了这部通用的法学教材的体系模式。

　　二、理性法对民法学的影响

　　古罗马的民法学体系化思维模式被中世纪民法学者所承继。他们只是对重新被发现的古罗马立法与法学文献进行考证与注释，在体系上并未进行明显的创新，因为在相当长的时间里他们只是古罗马人的学生，并不具备对学习对象进行反思、重构的意识与能力。这样的重构需要一种外来力量的冲击，17世纪兴起的理性法（也被称为古典自然法）思潮给德国民法学带来的这样的冲击。

　　理性法思潮兴起的精神史背景是文艺复兴与宗教改革。在文艺复兴与宗教改革运动的震撼之下，中世纪的思想体系支离破碎，经院哲学与神学已不再能担负意识形态的功能，天主教会的权威已被严重动摇，欧洲人正在经历一场信仰危机，他们需要新的意识形态，理性法扮演了此种角色。理性法代表了一种理性主义的精神，这种精神来源于近代科学。近代科学的基本特征是追求精密性、确定性、实证性与严谨性，这些属性是古代科学——至少是其大部分领域——所欠缺的。古代人虽然也在科学上取得一定的成就，尤其是古埃及人与古希腊人在天文学、数学、物理学上的研究，但他们主要依靠自身感官对自然现象的直接观察与体验以及对日常生活和劳动经验的总结归纳，外加一定的想象甚至求助于占星术、炼金术之类的神秘主义技艺。[12]与此不同，近代科学家借助于各种仪器取得了单凭感官永远不可能取得的精确的观察结果，并且用实验来验证各种科学命题，科学开始真正地超越常识。研究手段与方法的进步使得近代科学家形成了质疑陈见、批判传统的科学精神。培根把传统科学理论贬为充满谬误与假象的浅薄的流俗观念，并主张运用以精确的观察、实验与比较为基础的归纳方法获取普遍的确定的真理。[13]笛卡尔说：“凡是我没有明确地认识到的东西，我决不把它当成真的接受。”[14]当这种科学精神越出自然科学的范围进入知识的全部领域时，它就演变成理性主义精神，所谓的理性主义实际上就是科学精神及其方法的泛化，那个时代的人们对理性充满信心，他们相信借助于人自身的理性可以认识世间的一切真理，包括伦理学与法学领域内的真理。

　　理性法就是在这样的精神氛围中降生的，在理性法的体系构建上，德国人无疑是最出色的。在这方面成就比较突出的法学家主要有萨缪尔·普芬道夫、克里斯蒂安·沃尔夫等。他们运用观察、比较、划分、归纳以及几何学上的演绎等科学方法，对人的本性、自然状态进行剖析、描述与构想，从中归结出若干条自然法基本原则，在此基础上构建一个逻辑严密的自然法理论体系，用于诠释个人与个人以及个人与国家之间的基本关系——在这方面，近代自然法思想与古代自然法思想的差别比较明显，古代自然法思想很少从权利的视角诠释个人与个人及其与国家之间的关系，个人权利并未成为其中心，其所关注的主要是合乎自然理性的抽象正义与秩序[15]。在1672年出版的《自然法与万民法八卷本》第二章“伦理科学的确定性”中，普芬道夫主张伦理学也能获得科学的确定性，为此应当把数学证明方法引入伦理问题的研究。[16]沃尔夫在这方面立场更为鲜明，其代表作《以科学方法研究的自然法（八卷本）》的书名本身就已充分彰显了科学方法的基础地位，[17]几何学证明(demonstratio)方法在该书中得到淋漓尽致的发挥[18]。

　　理性（自然）法体系极其庞大，在此只能对其代表人物普芬道夫与沃尔夫的自然权利义务理论（这是理性法理论的核心）作一个概观。普芬道夫的自然权利义务理论始于对人的本质属性的内省性观察，他把人理解为与物理存在体相对应的伦理存在体。这个伦理存在体是伦理世界的主体：伦理人。伦理人具有理智与意志，能够对外在事物形成理性决策，作出自由选择，正因为如此，他能够而且也应当受法律的节制、权利的指引、义务的约束。也正是因为伦理人具备这些特性，所以他区别于世间万物，成为权利义务的主体，而万物——包括与人同样具有生命的动物——只能成为客体。权利与义务在本质上都是伦理品性，能够在人与人之间产生一定的伦理效果，权利为伦理人构筑了一个自由意志的空间，而义务则是对这个空间的某种限缩。[19]义务可以分为先天义务与偶发义务。先天义务源于人的本性以及自然法基本原则，偶发义务以及绝大部分权利源于人的自由意志，这种自由意志可能表现为契约、允诺，也可能表现为推定的同意。[20]

　　沃尔夫自然权利义务理论的逻辑进路可以概括如下：人的自由行为有善恶之分，凡是有助于人的完善之行为就是善的，凡是能够导致人不完善的行为就是恶的。这些都是沃尔夫在其自然权利义务理论中进行逻辑推演的概念工具，人具有趋善避恶的本性，他们对于善恶的观念将会形成愿意或不愿意的动机，从而决定实施某个行为，通过引导人的动机可以约束人的行为，这种约束就是义务，基于此，自然法赋予人为善行、不为恶行的义务，换言之，为有助于人的完善，不为导致人不完善的行为，这是最基本的自然义务，从中可以推导出其他自然义务，而且，以之为逻辑大前提，以“自然义务的履行需要义务人享有一定的行为自由（权利）”为逻辑小前提，可以从中推导出各种自然权利包括平等权、安全权、自卫权、利用外物的权利等。人是一定权利义务的主体（Subject），其伦理状态是由权利义务决定的，可以称之为伦理人（sittlichePerson）。[21]从总体上看，沃尔夫的自然权利义务理论与普芬道夫的自然权利义务理论仍可谓是一脉相承。二者都立足于对人的本质属性进行洞察，从中推导出自然义务进而推导出自然权利，易言之，都因循“人性—义务—权利”这一基本进路。

　　普芬道夫与沃尔夫的自然权利义务理论在17世纪晚期与18世纪盛极一时，在德国人的精神世界里逐步取得了意识形态的地位。普鲁士的腓特烈大帝(FriedrichII)将普芬道夫与沃尔夫的自然权利义务理论作为推行自上而下式的启蒙运动以及开明专制主义的精神纲领。当然，更为重要的是，他们的自然权利义务理论对德国民法学产生了重大而深远的影响。在这方面，沃尔夫的弟子内特布拉德（Nettelbladt）与达耶斯（Darjes）的作出了突出的贡献。他们一方面通过自己著书立说，把自然权利义务理论移植到民法学中，另一方面借助于长期且极具吸引力的授课活动，向民法学界与实务界传播自然权利义务理论。[22]受他们的启蒙式影响，在18世纪中期德国的民法学界，自然权利义务理论走向普及。民法学者在其著作中援用自然权利义务理论作为民法原理、规则的论证理据与解释基准几乎成为一种惯习。理性法学追求抽象化与体系化的学术精神被传导给民法学者，他们不再像其先辈那样满足于在优士丁尼《法学阶梯》或《学说汇纂》的体系框架内对罗马法的具体条文、段落进行阐释，而是越来越热衷于运用以形式逻辑为主导的科学方法重新构造民法的体系并对民法制度的伦理基础进行深度追问，民法学由此具备了更多的反思意识与创新精神。从这个意义上说，自然权利义务理论为德国民法学指引了一个新的发展方向，沿着这个方向最终可以通达于古典私权一般理论。

　　18世纪晚期，德国很多民法学者开始尝试以权利为主线对民法的一般问题进行探索。其中比较有代表性的是特文纳（Tevenar）与达贝罗（Dabelow）。特文纳在《法学尝试》一书中从权利义务发生的视角对权利义务的体系进行一般性的阐述。[23]达贝罗在《现代民法体系》中对权利义务的概念、主体、客体、分类及其发生、消灭之原因进行探究。如果说特文纳与达贝罗的理论只能算是私权一般理论的半成品，那么比他们稍晚一些的民法学家施玛尔茨（Schmalz）、蒂堡以及胡费兰（Hufeland）等人对私权一般问题的阐述可以算是真正意义上的私权一般理论。施玛尔茨1793年出版的《罗马私法手册》一书的总论部分依次论述了私权的规范、私权的主体、私权的客体、权利义务的发生、权利的占有、权利救济的手段。[24]蒂堡的《潘得克吞法的体系》一书的总论在对法的性质、分类、效力、目的进行简要阐述之后，即转向私权的一般问题，包括权利义务本论、权利义务的变动原因、权利义务的主体、权利义务的客体、权利的行使等，[25]古典私权一般理论的体系架构已经清晰可见。

　　三、现代民法学体系化思维模式的形成及其基本属性

　　古典私权一般理论表征的是一种与古罗马人完全不同的民法学体系化思维模式。人和物虽然还是法学家在法律生活中能够经验到的对象，但它们在法学家思维中的位置发生了显著的变化，人和物已经不再与法学家的目光直接相对，他们把原先在法学家思维中占据的位置让给了权利，而它们自身却退隐到由权利所打开的那个观念空间之中，成为权利的两个最基本的要素：权利主体与权利客体。导致这种位置变换的并不是外来因素，而是近代德国法学家自身精神状况的变化，他们不再专注于对外在的可见的经验对象进行观察，而是致力于反思作为类本体的自我，体验存在于自身内部的精神世界。这种自我反思与内在体验源于宗教改革。德国人马丁?路德告诉基督徒，他们可以绕过教会，直接面对上帝，在上帝面前审视自己的灵魂。“人与上帝发生了关系，在这种关系中……他的虔诚和他的得救的希望以及一切诸如此类的东西都要求他的心、他的灵魂在场……在这里，主观性的原则、纯粹对自己的关系的原则、自由，就不只是被承认而已，而简直是有了这样的要求，即在礼拜与宗教里面，只有它才是重要的。”[26]在与上帝直接对话的过程中，人感觉到精神上的自由，在与传统的基督教会长时间的冲突并最终走向决裂之后，人意识到自己是一个独立的个体。“这个基督教的自由原则被最终表达出来，并被带进了人的真正意识之中。由此，在人的内心中就设定了一个地方，它才是最重要的，在其中它才面临着自己的上帝……在他自己的良心中，他能够说是他自己的主宰。”“在和上帝发生绝对关系的地方，一切外在性都消失了，一切奴性服从也随同这种外在性、这种自我异化消失干净了。”[27]

　　宗教生活中的反思所产生的主体意识与自由观念在古典时代漫延到欧洲人精神生活的各个场域。委拉斯开兹在创作《宫中侍女》时注视着画中正在作画的自己，同时也注视着自己与模特之间的关系，在这个关系中，画家是正在思维着的主体，模特是客体，而在画家进行自我审视时画中的他却变成了思维的客体，画外的他是思维的主体，在双重的思维关系中，主体与客体的位置不断地颠倒变换。古典时代的法学家也受这种思维范式的支配，在重新审视自己与基督教会以及自己与世俗政府的关系——对前一种关系的反思必然导致对后一种关系的反思，因为在西方历史上，基督教与政治密切相关，教会权力与政府权力要么存在结盟关系，要么存在分治关系——的过程中，他们发现自己不仅是能吃饭、能干活、能遵守戒律服从命令的生命体，而且是拥有理智能力与自由意志的主体，这个正在被反思的人能够按照自己的意志，运用自己的理智与政府“讨价还价”，划定权利与公权力的界限，而他本身就是这种权利（公民权利）的享有者，即权利主体。权利及其与权力之间的关系由此成为理性（自然）法学家思维的焦点，通过普芬道夫、沃尔夫及其弟子们的媒介，权利逐渐进入18世纪末与19世纪德国民法学的核心地带，在那个时代德国民法学家的思维中占据了首要位置，当然，他们所思考的权利不再是表征私人与国家之间相互关系的公民基本权利（人权），而是表征私人与私人之间的关系的私权利。

　　自此，权利成为德国民法学家分析民法问题的基本工具、表述私人利益的基本符号、整理民法素材从而构建民法体系的基本线索。民法学家的思维与生活事实不再亲密无间地融合为一体，二者之间出现了一道深深的裂缝，权利在其中找到了一个属于自己的空间。近代德国民法学家不再象古罗马法学家那样直接对所面临或以往经历过的案件事实的是非曲直作出评判，而是将其置于私权一般理论体系的架构之中进行分析，他们需要考虑在这样的案件中，权利主体是否适格，权利变动原因是否生效，权利客体是否适格（给付是否可能、是否合法），主体享有何种权利，该权利受侵害后衍生了何种救济性的权利（请求权）。这样，一个完整的生活事实在思维中就被切割成若干个模块分别加以审视，多样化的生活语言被转译为格式化的权利语言。权利成为铺展于民法学家的思维与生活事实之间的一张网，民法学家现在不再直接用手在水中捉鱼，而是用这张权利之网去捕鱼，他们需要做的事情是科学地设计这张网并且学会或教导他人如何使用这张网，网上的那些方格是各种类型的私权利，而组成方格的那些线条则是权利的各个要素：主体、客体、变动原因、救济手段等。私权一般理论的主要任务就是编织这张权利之网，其所使用的方法就是分类与剖析，借助于这两种方法，民法学家在思维中确立了一个以权利为基本单元的法秩序，它是古典时代事物秩序的一个侧面。米歇尔·福柯发现，古典时代思想的核心是确立一门关于事物秩序的普遍科学，这个设想根源于笛卡儿与莱布尼茨。[28]由智力训练、分类学与发生学（谱系学）结合而成的体系就是这样的科学，据此，所有的事物都得到精确的比较与分析，并且被整理成一个有关同一性与差异性的图表。这就是古典时代的知识型。“无论有多么遥远，科学总是设法完全找出世界的秩序；科学也总是为了发现简单的要素以及这些要素之间的逐渐结合；并且在科学的中心形成了一张图表，在这张图表上，认识展现在与自己同时代的体系中。”[29]

　　私权一般理论从属于古典时代的知识型。尽管它并非处于这个知识型的中心地带，但它也具备其最基本的特征。在私权一般理论中，民法学家对权利现象进行剖析，将其分解为一些简单的要素，即权利的主体、客体、效力、变动原因、救济手段等，这些要素类似于作为植物之要素的根、茎、叶、花、果，既然博物学家能够依据这些要素的变量对植物进行分类，那么法学家当然也可以依据权利要素的变量对其进行分类。我们看到哥特里伯·胡费兰的《德意志普通民法教科书》依据权利对抗力的强弱将其划分为绝对权与相对权，前者具有普遍的对抗力，可对抗任何人，后者只能对抗特定的相对人；[30]阿诺德?海泽依据权利客体的差别将其分为不存在单个客体的权利（结婚权、遗嘱权）、以特定物为客体的权利（物权）、以特定给付为客体的权利（债权）、以义务人的一般性服从为客体的权利（家庭权）；[31]普赫塔依据权利主体的差别将其划分为作为个体的人享有的权利（财产权）与作为联合体成员的人享有的权利（家庭关系中的权利）[32]。

　　我们还能看到权利变动原因在私权一般理论中被极为细致地划分：事件与行为、事实行为与法律行为、合法行为与不合法行为、犯罪行为与不构成犯罪的不合法行为（侵权行为）。因此，不当得利、无因管理、意外共有、监护人与被监护人的债务关系、共同海损等不再象在《民法大全》中那样被视为准契约；侵权行为不再被视为一种犯罪（私犯）；放置物与悬挂物致害、坠落物或投掷物致害、雇员的致害行为等不再被视为准私犯，[33]而是在经过“同”与“异”的鉴别之后被纳入侵权行为范畴；雇佣契约、承揽契约不再被视为劳务租赁与劳务成果租赁，它们不再基于“相似性”的判断而类推适用租赁诉权。类推在古罗马法学家的思维中占据重要的地位，他们习惯于使用从以往的案例中总结出来的规则去解决类似的新案例，把原有的概念扩展于新的事实。在这样的思维过程中，他们更为关注的是相似性，他们的民法知识是由无数个相似性衔接起来的知识链条：从有体物到无体物，从契约到准契约，从私犯到准私犯，从塞尔维诉权到准塞尔维诉权，[34]从物品租赁到劳务租赁与劳务成果租赁。借助于相似性，知识不断地自我叠加并无限地延伸。然而在古典时代，相似性突然退却了，人们不再信任相似性，它与知识之间的亲缘关系被解除了。“长期以来曾是基本知识范畴的相似性在一种基于同一性与差异性的术语之上的分析中解体了。”“分析取代了类推的等级……从现在起，每个相似性都必须受到比较的证明。”[35]古典私权一般理论的建构者习惯于对各种法现象进行精确的剖析与比较，在此基础上绘制一张关于同一性与差异性的图表，这张图表标示并限定了民法的知识空间，任何一个民法现象都能通过概念的媒介在其中找到自己的位置，他们之间要么是“同”的关系，要么是“异”的关系，不再因相似性而纠缠在一起。

　　我们可以把私权一般理论所表征的民法体系化思维称为“要素分析式的体系化思维”。这种思维是权利导向的，民法学者普遍从权利的视角思考民法问题，观察民法现象，人与人之间的任何纠纷都必须用权利语言表述为权利关系，裁判的正当性就建立在这种权利关系的基础上。内特布拉德指出，民法学是关于权利义务的真理。[36]蒂堡说：“私法的任务就是确定在特定的前提下，市民对其他市民享有什么权利。”[37]民法学者通过权利要素的分析揭示了权利的内在逻辑结构（主体、客体、变动原因、救济手段），就如动物学家通过解剖了解动物体内的器官构造或植物学家利用显微镜观察植物切片的微观结构那样。权利的逻辑结构成为民法理论体系构造的基础。关于权利的各要素，分别形成了权利主体理论、权利客体理论、权利变动原因（法律行为）理论、权利救济及其限制理论等，这些关于权利的一般理论构成民法总论的核心内容。而以权利客体为标准可以把权利划分为物权、债权、继承权、身份权等，由此形成了物权法理论、债权法理论、继承法理论、亲属法理论等民法分论。权利的逻辑结构既是民法知识与民法制度体系的基本脉络，同时也是民法学思维的基本格式，思维在其中找到了属于自己的有序空间。

　　直到现在，我们依然处于这样的空间之内，要素分析式的体系化思维模式依然支配着我们的精神世界。在分析民法案例时，我们习惯于追问：在本案中，基于何种原因产生了权利？该权利归属于哪一个适格的权利主体？该权利属于绝对权还是相对权，可否对抗第三人？该权利是否罹于诉讼时效或者受其他限制？民法教科书也是按照这种模式安排体系的。而这种以权利为导向的思维模式却不属于古罗马与中世纪的法学家。这并不是说古罗马与中世纪不存在权利现象与权利观念。事实上，在优士丁尼的《民法大全》中，可以看到“权利”这个词语，比如，《法学阶梯》第2卷第5题第2段“对房屋享有使用权的人，仍被认为仅有权本人居住，他不能将这一权利（ius）转让给别人”，第2卷第3题第4段“如果某人希望为邻居设立某种权利（ius），他应以简约和要式口约做某事”，[38]然而，“权利”在这些法律文本中并未得到普遍的使用，远没有达到主导古罗马人法律思维的程度，更不用说实现体系化了。

　　德国民法学家安德里斯·冯·图尔（AndreasvonTuhr）曾经说过，主观权利是现代私法中的核心概念，同时也是对丰富多样的法律生活的最高抽象，但古罗马法学家却对主观权利概念并不感兴趣。[39]亨利·梅因甚至断言：“古罗马人是在欠缺权利概念的情况下建构法律体系的”。[40]的确，在大多数情形中，古罗马法学家都不是借助于权利语言的媒介而是直接对各种案件提出解决方案，或者提出当事人可以行使何种诉权（actio）。按照基尔鲁夫（Kierulff）的看法，古罗马人是在斗争与行动之中理解法的，因此，他们观念中的法是动态的，离不开诉权与司法过程，[41]静态的实体权利通常不会引起他们的注意。中世纪的民法学家在很大程度上延续了古罗马法学家的思维模式，尽管阿佩尔、康南、多勒鲁斯等16世纪的人文主义法学家比前人更为关注权利，甚至尝试对权利进行分类，但权利在他们的思维中依然没有获得支配性的基础地位，他们的民法理论体系并未因此而发生根本变化，权利仅仅是他们的观察对象，尚未进入他们的思维深处。况且，人文主义法学派在当时西欧的法学界并未占据主导地位，其影响力是有限的。“法学上的人文主义虽然改变了正当化罗马法的方式…….但是更新中世纪晚期法律思想与法学方法的工作，则尚未开始。”[42]从总体上看，16世纪的民法学思维仍属于中古时代的思维范型，与古典时代晚期开始形成并延续至今的民法学思维模式截然不同，二者之间存在一个基本的断裂，它是米歇尔·福柯所称的前古典时代与古典时代知识型断裂的一个范例。所谓知识型断裂，是指在某个时期，一个文化突然间不再象它以前所想的那样进行思考了，并开始以不同的方式思考其他事物。[43]处于断痕两侧的思想可能拥有某些相同的成分，但这些成分却隶属于不同的系统与形成规律，在前一个思想构型中处于派生的边缘位置，在后一个思想构型中却占据重要位置。[44]在民法学领域也存在这样的现象，权利在古罗马与中世纪的民法理论中处于边缘位置，而在现代民法理论中却占据核心位置，成为民法学思维的基本指针。

　　现代民法学的“要素分析式的体系化思维”与古罗马民法学的“对象分类式的体系化思维”相比，主要区别在于：其一，“对象分类式的体系化思维”比较直观、通俗，法学家思考的对象是“人”、“物”这样的经验现象；“要素分析式的体系化思维”则比较抽象，因为它以权利为逻辑主线，而权利本身就是人为构造出来了一个极其抽象的概念，只能借助于抽象思维去把握。其二，“对象分类式的体系化思维”使用的逻辑手段是分类，这意味着被划分的体系各部分具有相对独立性，“人法”、“物法”、“诉讼法”本身都是一个相对独立的并列的法律制度体系，基本上都能独立地解决各自领域内的法律纠纷，如同把植物划分为草本植物与木本植物，这两种植物是独立的，只不过有一个共性（植物的本质）而已；与此不同，“要素分析式的体系化思维”使用的逻辑手段是分析，即把事物分解为若干要素，这些要素是整体的相互联系的各个成分，只有相互配合才能发挥效用，权利主体、权利客体、权利变动原因就是这样的要素，只有把它们结合起来才能解决某一个法律纠纷，如同植物的根、茎、叶，本身并非一个独立的物。

　　结语

　　“对象分类式的体系化思维”与“要素分析式的体系化思维”是民法学术史上的两种最基本的体系化思维模式，分别代表了对于法的两种认识方式。19世纪末期之后，“要素分析式的体系化思维”的影响力开始越出德意志的国界，逐渐成为大陆法系占主导地位的民法学体系化思维模式。我们今天的民法教科书就是按照这样的思维模式进行编排的，整个民法总论都是围绕私权的各种要素展开的，而民法分论体系则建立在以私权客体为依据的私权分类的基础上。最近几十年来的民法实践对这种体系化思维模式提出了一些挑战：器官移植、尸体保护、动物的特殊地位等问题在一定程度上导致权利主体与权利客体的界限趋于模糊；在自然人与法人之外，某些类型的非法人团体（如合伙）被认为具备权利主体的某些属性，胎儿乃至运用人工生殖技术在体外培育的胚胎被一些学者认为应当享受权利主体的待遇，主体与非主体之间的界限变得不那么清晰，权利能力有相对化的趋势，有学者甚至认为应当提出介于主体与客体之间的“中体”概念来解释这些问题[45]。追求高度精确性的“要素分析式的体系化思维”在这些场合显得有点僵化，是否应该对其作某种调适是一个值得深思的问题。当然，从总体上看，“要素分析式的体系化思维”模式在现代民法学中的地位尚未被根本动摇，它在保证思维的确定性与清晰度方面的价值是不容置疑的，我们所需要的是对某些要素予以重新诠释与界定，使其重新获得对实践问题的解释力。




【作者简介】
杨代雄，男，法学博士，华东政法大学民商法教研室教授。


【注释】

本文是笔者主持的2007年度国家社科规划基金项目《私权一般理论与民法体系构造模式的关系研究》（批准号：07CFX039）的阶段性成果。
[1] [意]朱塞佩•格罗索：《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第357页。
[2] [古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年第2版，第3—7页。
[3] Alan Watson, The Spirit of Roman Law, the University of Georgia Press, Athens&London, 1995, p.122.
[4] Jolowicz&Nicholas, Historical Introduction to the Study of Roman Law, third edition, Cambridge University Press, 1972, pp.385—393.
[5] [意]桑德罗·斯奇巴尼选编：《民法大全选译·法律行为》，徐国栋译，中国政法大学出版社1998年版，第156页以下。
[6] Max Kaser, Roman Private Law, Published by University of South Africa, Pretoria, 1984, p.17.
[7] 譬如：I.1.12.3；I.1.25.11；I.2.1.37；I.2.1.16.
[8] 前引朱塞佩·格罗索书，第362页。
[9] 据考证，“人”与“物”是古罗马修辞学上常用的基本划分，公元前1世纪的西塞罗曾说：“为了理解词并为了写作，没有什么比做把词划分为两个种更有用和更令人愉快的练习了：一个种是关于物的，另一个种是关于人的”。这种修辞学上的划分方法对古罗马法学家的著述产生重大影响，盖尤斯把所有的实体法简单地划分为人法和物法很可能就是渊源于此。参见徐国栋：《“人身关系”流变考(上)》，载《法学》2002年第6期。
[10] Jolowicz, Roman Foundations of Modern Law, Clarendon Press, Oxford, 1957, p.64.
[11] Max Kaser, Roman Private Law, Published by University of South Africa, Pretoria, 1984, p.17; Alan Watson, The Spirit of Roman Law, the University of Georgia Press, Athens&London, 1995, p.122.
[12] [英]丹皮尔：《科学史及其与哲学和宗教的关系》，李珩译，广西师范大学出版社2001年版，第1—22页。
[13] [英]培根：《新工具》，许宝騤译，商务印书馆1984年版，第12—16页。
[14] [法]笛卡尔：《谈谈方法》，王太庆译，商务印书馆2000年版，第16页。
[15] 参见梅夏英：《财产权构造的基础分析》，人民法院出版社2002年版，第22页。
[16] Samuel Pufendorf, De jure naturae et gentium libri octo, the photographic reproduction of the edition of 1688, Clarendon Press, Oxford, 1934, pp.15—18.
[17] Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2.Auflage, Vandenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1967 (2.unveränderter Nachdruck, 1996), S.318—319.
[18] Hans Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, 3.Aufl., C.F.Müller, Heidelberg, 1999, S.474—475.
[19] Samuel Pufendorf, De jure naturae et gentium libri octo, the photographic reproduction of the edition of 1688, Clarendon Press, Oxford, 1934, pp.2—63.
[20] Samuel Pufendorf, De jure naturae et gentium libri octo, the photographic reproduction of the edition of 1688, Clarendon Press, Oxford, 1934, pp.225—623.
[21] Christian Wolff, Grundsätze des Natur-und Völckerrechts, Georg Olms Verlag, Hildesheim, 1980(Nachdruck der Ausgabe Halle 1754), S.2—59.
[22] Jan Schröder&Ines Pielemeier, Naturrecht als Lehrfach an den deutschen Universitäten des 18.und 19.Jahrhunderts, in:Otto Dann&Diethelm Klippel(Hg.), Naturrecht-Spätaufklärung-Revolution, Hamburg, 1995, S.261—263.
[23] Johann Wilhelm von Tevenar,Versuch über die Rechtsgelahrheit, 2.Aufl., Bauer, Magdeburg, 1801, S.33-225.
[24] Siehe Heinrich GeorgWittich, Einfaches System des heutigen Civilrechts, Frankfurt a.M., 1805, S.9—10.
[25] Anton Friedrich Justus Thibaut, System des Pandekten-Rechts,Bd.I, 2.Aufl., Johann Michael Mauke, Jena, 1805, S.42—44.
[26]［德］黑格尔：《哲学史讲演录》（第三卷），贺麟、王太庆译，商务印书馆1959年版（1997年重印），第378页。
[27] 同上注，第379页。
[28] [法]米歇尔•福柯：《词与物》，莫伟民译，上海三联书店2001版，第69—76页。
[29] 同上注，第100页。
[30] Gottlieb Hufeland, Lehrbuch des in deutschen Ländern geltenden gemeinen Civilrechts, Bd.I, Tasché und Müller, Giesen, 1808, S.39.
[31] Arnold Heise, Grundriss eines Systems des Gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten Vorlesungen, 3.Ausg., Mohr und Winter, Heidelberg, 1819, S.16—17.
[32] Georg Friedrich Puchta, Vorlesungen über das heutige römische Recht, Bd.I, 4.Aufl., Bernhard Tauchniss, Leipzig, 1854, S.75.
[33]这些事实在古罗马法中均属于准私犯，参见[意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第405页。
[34]塞尔维诉权是由古罗马一个名叫塞尔维的裁判官创设的，用于保护乡村土地租赁关系中出租人就租金债权对承租人的农具所享有的抵押权，后来裁判官把这种诉权扩张于其他情形中的抵押与质押，这种扩张适用的诉权被称为准塞尔维诉权或扩大的塞尔维诉权。参见[古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社2005年修订版，第61页。
[35] 前引米歇尔•福柯：《词与物》，第72—73页。
[36] Daniel Nettelbladt, Unvorgreiffliche Gedanken von dem heutigen Zustand der bürgerlichen und natürlichen Rechtsgelahrtheit in Deutschland,derer nöthigen Verbesserung und dazu dienlichen Mitteln, Georg Olms Verlag, Hildesheim, 1997(Nachdruck der Ausgabe Halle 1749), S.4.
[37] Anton Friedrich Justus Thibaut, System des Pandekten-Rechts, Bd.I, 2.Aufl., Johann Michael Mauke, Jena, 1805, S.156—159.
[38] 前引优士丁尼：《法学阶梯》，第141—145页。
[39] Siehe Helmut Coing, Zur Geschichte des Privatrechtsystems, Vittorio Klostermann, Frankfurt am Main, 1962, S.32.
[40] Henry Maine, Early Law and Custom, 1883, p.365, Cf. Jolowicz, Roman Foundations of Modern Law, Clarendon Press, Oxford, 1957, p. 66.
[41] Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, 6.Aufl., Literarische Anstalt, Frankfurt a.M., 1887, S.113
[42] [德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第246页。
[43] 前引米歇尔·福柯：《词与物》，第67页。
[44] [法]米歇尔·福柯：《知识考古学》，谢强、马月译，生活·读书·新知三联书店2003年第2版，第193页。
[45] 徐国栋：《体外受精胎胚的法律地位研究》，载《法制与社会发展》2005年第5期。