[案情]
张红（女）与刘刚（男）于2005年登记结婚，2007年生育一男孩，取名刘晓。2008年12月，张红以夫妻感情破裂为由起诉至人民法院，要求与被告刘刚离婚。庭审法庭调查中，张红突然提出刘晓并非刘刚的亲生儿子，系张红与他人所生。在原、被告双方同意的基础上，双方于2009年2月9日进行亲子鉴定，鉴定结论为：刘晓与刘刚之间没有血缘关系；刘晓与张红之间有血缘关系。为此，刘刚向法院提起反诉，要求张红支付精神损害抚慰金2万元。

[分歧]

对于没有血缘关系精神损害抚慰金的法律适用问题？

第一种意见认为，《中华人民共和国婚姻法》第四十六条第二款规定，有配偶者与他人同居的，无过错方有权请求损害赔偿。张红在婚姻关系存续期间与他人生育一男孩，应是与他人同居的结果，所以应当适用这一法律条文的规定。

第二中意见认为，张红与他人生育子女并不一定是与他人同居的结果，应适用《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定。

[管见]

笔者赞同第二种意见，理由是：从刘刚的角度来看，张红在婚姻关系存续期间与他人生育子女，对其精神上造成了巨大伤害，故其有权要求侵权者赔偿精神损失，这里的精神损害赔偿与婚姻法第四十六规定的离婚损害精神赔偿是两码事，婚姻关系存续期间与他人通奸生育子女并不一定构成“与他人婚外同居”的赔偿要件，即通奸生育子女与“持续、稳定地共同居住”不能等同。故笔者认为，精神损失赔偿的依据应适用《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的有关规定。

作者：武宁县人民法院 上官晨南