【案情】
2008年6月初，被告人刘甲、刘乙、苏某三人从深圳窜至江西。因无生活来源，三人共同商议去盗窃，目标为安全措施较差的宾馆、旅店里住宿的顾客，作案工具主要是塑料胶片，并约定每次盗窃所得财物除共同吃住开销外三人平分。之后一个月内，三人先后流窜至江西各地宾馆疯狂作案十余次。三人外出作案时，一般由刘甲单独寻找目标（宾馆）并实施盗窃，刘乙、苏某两人一起寻找目标实施盗窃。双方得手后均相互通报所得财物并共同销赃。偶尔也会三人会合共同寻找目标作案。三被告总共盗窃的财物价值为12901元，其中，刘甲单独作案窃取的财物价值2090元，刘乙、苏某两人一起作案窃取的财物价值9282元，三人一起作案窃取的财物价值1529元。以上财物全部供三人共同开销。对三被告应如何计算盗窃数额进行处罚？

【分岐】

一种意见认为，三被告人共同盗窃时间较短，没有形成组织严密的犯罪集团，只是一般的共同犯罪。三人每次出来，一般由被告人刘甲单独寻找作案目标并单独实施盗窃行为，被告人刘乙、苏某一起寻找作案目标并实施盗窃行为。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，三被告人应当按照其所参与的共同盗窃的数额处罚，其未参与实施的盗窃数额不能计入其个人的量刑金额。因此，对刘甲应按其参与的盗窃数额3619元进行处罚，对刘乙、苏某应按其参与的盗窃数额10811元进行处罚。

另一种意见认为，三被告人已形成较为固定的犯罪集团，对三被告人应首先区分和确定首要分子、主犯及从犯。对首要分子按集团的全部盗窃数额进行处罚，对主犯应按其所参与或组织指挥的共同盗窃的数额处罚，对从犯应按其参与的盗窃数额进行处罚。

第三种意见认为，三被告人盗窃期间，同吃同住，形成较固定的犯罪团伙，三人在实施盗窃之前共同商议、谋划，窃后共同销赃，平均分配。因此，每次盗窃均是三被告人共同组织、策划，应认定为三被告共同盗窃，均按盗窃总数额12901元进行量刑处罚。

【评析】

笔者同意第三种意见。理由如下：

三被告人盗窃期间，同吃同住，形成较固定的犯罪团伙，但从其犯罪时间和规模，人员组成及结构来看，并未形成组织严密的犯罪集团。因此，本案属于一般意义的共同犯罪。

最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“……（二）对共同犯罪中的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的共同盗窃的数额处罚。（三）对共同犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度，……。”此规定对一般共同盗窃犯罪中的各被告人进行处罚的原则系“区分主从，行为论罚”，即对从犯主要以当事人是否实施具体盗窃行为（即犯罪本行为）论处，而对主犯则以是否实施具体盗窃行为或组织、指挥实施具体盗窃行为（即犯罪前行为）论处。因此，主犯不管实施本行为或前行为，都应计入量刑。本案三被告在共同犯罪过程中，不管是组织策划，还是具体实施，作用相当，均应认定为主犯。每次盗窃之前，三人对犯罪对象、作案工具、方法、分工及赃物分配等事宜均共同商议，由刘甲单独作案，刘乙、苏某两人一起作案，也是对作案方式的一种共谋。因此，不论是刘甲单独作案，或是刘乙，苏某两人作案，均应认定为三人共同组织和策划的结果。

最高人民检察院的高检发研字（1995）2号批复，“对与盗窃、诈骗、抢劫、贪污、敲诈勒索等犯罪分子事先有通谋，事后对犯罪分子所得赃物予以窝藏、代为销售或者收买的，应按犯罪共犯追究刑事责任。”此批复规定，只要同时具备事先通谋，事后共同销赃两个条件，即可按共犯论处，该批复的精神亦否认了犯罪必须实施犯罪本行为的要件。本案中，尽管不是每次盗窃行均由三人共同实施，但三被告事先共同商议，即事先有通谋，分开作案后相互通告窃取财物并共同销赃，即事后共同销赃，因此，每次盗窃均应认定三人共同盗窃。

综上，根据我国刑法的相关法律精神和罪刑相适应的原则，对三被告人均应按照三人盗窃的总数额即12901元进行量刑处罚。

作者：临川区人民法院 李 宁