[内容摘要] 在目前司法实践中,家属参与受贿犯罪较为常见。本文从理论与实践相结合的角度出发,阐述了家属参与受贿犯罪的处罚依据,家属参与受贿共同犯罪的具体认定和处理方式,以期对司法实践有所参考。　　

[关键词] 家属　受贿　共同犯罪

近年来,国家工作人员与家属①共同受贿犯罪的发展势头尤为迅猛。据调查,在当前的受贿案件中,有家属参与的比例高达81% —90% , ②家属参与而形成国家工作人员与家属共同受贿故意的近100%。近年来随着一些高级官员腐败案的接连曝光,此类犯罪已越来越引起社会关注。

同时,由于家属之间的特殊关系,其在共同受贿行为和故意认定上表现出的复杂性,都给当前法律规定和司法实践带来了冲击和挑战。本文试图对家属参与受贿共同犯罪的认定与处理作一研讨,以期对司法实践有所裨益。　　

一、家属参与受贿共同犯罪的处罚依据

(一)家属可以成为受贿共同犯罪的共犯

1997年刑法颁布实施之初,刑法界曾经对非国家工作人员能否成为受贿罪共犯发生过激烈的争论。主要原因是1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》第1条、第4条规定“与国家工作人员、集体经济组织人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处”;“与国家工作人员、集体经济组织人员或者其他从事公务的人员勾结,伙同受贿的,以共犯论处”。因此在1997年刑法颁布前,对此问题并不存在争议。然而, 1997年刑法修改时,对《补充规定》第1条作了保留,即第382条第3款明确规定“与前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处”,但在受贿罪条文中却并未作出类似的保留性规定。

然而目前我国刑法理论界已形成的通论认为: 1997年刑法虽未明确保留这一规定,但根据共同犯罪的基本原理,该规定的精神显然是有效的。③ 理由主要是:一般主体可以与特殊主体共同构成身份犯罪符合共同犯罪的原理,无须法律特别规定。而对此观点持“否定说”者没有考虑到身份犯中的犯罪主体在单独犯罪情况下和共同犯罪情况下的区别。在共同犯罪中,身份犯的主体具有扩张性,即因特殊主体与一般主体在主观和客观上具有共同性,从而使两者构成共犯。④ 犯罪构成既包括基本犯罪构成,也包括修正的犯罪构成。在共同犯罪中,组织犯、教唆犯、帮助犯,并非不具备犯罪构成,而是不具备刑法分则所规定的具体犯罪的基本犯罪构成,但他们具备修正的犯罪构成,这就是共犯承担刑事责任的根据。⑤ 否定说将刑法共同犯罪的规定理解为只有各行为人共同实施实行行为才能成立是荒谬的。共同犯罪中除了实行行为,还存在教唆、帮助和组织行为,而这些行为并非只有特定身份的人才可完成的。作为犯罪主体要件的特殊身份,仅仅是针对特定犯罪的实行而言的,对于教唆或者帮助行为,则不受此身份的限制。⑥

此通论亦得到了司法实务的认同, 2000年北京市第一中级人民法院审理了成克杰、李平受贿案。不具有国家工作人员身份的香港商人李平与成克杰勾结,单独或共同收受贿赂人民币4109万余元,被认定为受贿罪共犯,判处无期徒刑。2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“共同受贿犯罪的认定”中明确指出:根据刑法关于共同犯罪的规定,非国家工作人员与国家工作人员勾结,伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。

(二)家属可以成为受贿共同犯罪的实行犯

国家工作人员的家属能否成为受贿共同犯罪的共同实行犯是存在很大争议的,其实质就是非国家工作人员能否成立受贿犯罪的共同实行犯。

单独受贿犯罪的实行行为表现为国家工作人员利用职务上的便利,索取或非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。整个受贿行为包括了谋利和收贿两个部分,其中前者是手段行为,后者是目的行为。手段行为既可以由多名国家工作人员共同配合完成,也可以由其中一人独立完成;既可以是积极的作为,也可以是消极的不作为。目的行为则既可以由国家工作人员直接完成,也可以通过非国家工作人员帮助完成,甚至可能完全由非国家工作人员完成。受贿共同犯罪客观行为的复合性特征,导致了非国家工作人员虽然不能实施利用职务便利为他人谋利的行为,但可以参与甚至单独实施代为索取或收受财物的行为。那么非国家工作人员能否与国家工作人员构成共同实行犯? 或者说非国家工作人员替国家工作人员索收财物的行为究竟是帮助行为还是实行行为?

笔者认为,非国家工作人员可以成为受贿罪的共同实行犯。在受贿共同犯罪中,非国家工作人员的共同实行行为主要表现在具体实施收受贿赂的行为。但是,这里的“可以”是一个或然判断而非应然判断,即并非所有非国家工作人员只要实施了收受贿赂的行为就一律构成共同实行犯,那么其中区分的标准又是什么?

在受贿罪的构成要件行为中,很难说清目的行为与手段行为究竟哪个更重要。非国家工作人员受到身份的限制,不可能参与实施利用职务便利为他人谋利的部分实行行为,其要成为受贿罪的共同实行犯,只存在一种可能就是参与实施了收受贿赂的行为。那么,同样是收受贿赂的行为,分析其处于何等状态下实施,该行为是否对于整个受贿共同犯罪起到控制或支配的作用,成为划分行为性质的关键。

笔者认为非国家工作人员实施收受贿赂行为主要存在以下几种情形:

1. 国家工作人员与非国家工作人员事先共谋,对共同受贿进行了商议和分工,即由前者利用职务便利为请托人谋利,而后者负责收受贿赂。在这种情况下,后者实施的收受行为应视为对于整个受贿犯罪具有控制和支配力,以共同实行犯论处。

2. 国家工作人员与非国家工作人员事先无共谋,但是后者在前者不知情的情况下,先主动收受了请托人的钱物,尔后教唆、怂恿、要求国家工作人员为请托人谋利,国家工作人员在对已收受钱物明知的前提下为请托人谋利,使整个受贿犯罪行为得以完成。此时非国家工作人员是犯罪的起意者,其收受行为在整个犯罪中起到了支配作用,如果没有其先收受钱物的行为,受贿犯罪也不可能发生,应以共同实行犯论处。

3. 国家工作人员在非国家工作人员不知情的情况下,首先利用职务便利为请托人谋取了利益,尔后教唆或指使非国家工作人员出面收受贿赂。此时收受贿赂的行为对于整个受贿犯罪没有支配作用,在这种情况下非国家工作人员实际上只是国家工作人员利用的工具而已,其行为只是帮助前者的性质,以帮助犯__论处是合适的。

这样的区分,既可以较圆满地解释为何在国家工作人员教唆家属受贿时,对家属以帮助犯论处的疑问,也可以在司法实践中做到对非国家工作人员区别对待,准确量刑。如成克杰、李平案件中,李平与成克杰事先共谋,并积极出面收受贿赂,法院判决就认定李平在共同犯罪中起重要作用,判处其无期徒刑。必须强调的是,对于帮助犯只能以从犯认定。有学者认为,帮助犯未必都是从犯,如果多次帮助、作用很大,在整个犯罪过程中起关键作用的,帮助犯也可能是主犯。刑法关于从犯的概念,用的是“辅助”,而不是“帮助”,措词精确,很有分寸。⑦ 但是笔者认为,虽然某些帮助行为对于共同犯罪的实施、完成是必不可少的,但无论如何,其行为相对于共同犯罪中某些犯罪分子的作用仍然要小,因为共同犯罪人在共同犯罪中的作用是相比较而言的。刑法虽然使用了辅助的用语,但帮助与辅助的内涵是相同的。⑧

由此,包括家属在内的非国家工作人员完全可能成为受贿共同犯罪的实行犯,当然代为收受贿赂的行为不仅可能是受贿共同犯罪的共同实行行为,也可能是帮助行为。　　

二、家属参与的共同受贿犯罪的具体认定和处理

由于受贿罪的立法精神,主要打击的是那些侵害职务廉洁性的国家工作人员。所以对于家属参与共同受贿的认定必须予以严格的区分,不能人为地扩大追究刑事责任的范围。下面就家属参与共同受贿犯罪中存在的事先有共谋与事先无共谋两种方式进行讨论。

一是国家工作人员与家属事先有共谋的受贿共同犯罪。家属与国家工作人员事先就利用后者的职务便利为他人谋利并以此收受贿赂进行了商议和分工。此后无论是由国家工作人员直接收受还是由家属代为收受贿赂,都是在双方共同犯罪故意的范围之内,所以国家工作人员与家属均应以受贿罪共犯论处。其中,家属如果首先提议,并具有教唆行为的,应视为受贿共同犯罪的教唆犯;如果家属不仅参与共谋,还直接实施了收受财物的行为,应视为受贿共同犯罪的实行犯。如果家属仅参与了共谋(共同商议犯罪计划等)未直接参与实施收受财物等行为的,仍应视为受贿共同犯罪的帮助犯。此外,如前所述家属还可能事先共谋,而在事后帮助窝藏、转移赃物或包庇、帮助逃匿等而构成受贿罪的帮助共犯。

二是国家工作人员与家属事先没有共谋的受贿共同犯罪。第一种情况是国家工作人员先利用自己的职务便利,为他人谋取了利益并索取或约定贿赂,然后让其家属代为收受贿赂。笔者认为,在这种情况下,只要家属明知贿赂款项的性质却仍积极参与,促成受贿犯罪行为得以完成的,应认定双方构成受贿共同犯罪,家属作为共同受贿的帮助犯。当然考虑到家属与国家工作人员共同生活的特殊关系,可能导致这种帮助非常容易发生,故在实际操作中可以从严掌握,情节轻微的一般不予追究;第二种情况是在国家工作人员事先并不知情的情况下,家属先收受了他人的财物,然后向国家工作人员讲明并劝说、鼓励或要求后者利用职务之便为他人谋利。一旦国家工作人员答应了家属的要求,利用其职务便利为他人谋取利益的,双方即构成受贿共同犯罪。也有人认为,在这种情况下对家属应以介绍贿赂罪认定。笔者认为家属与国家工作人员利益共同体的特殊性决定了其引见和劝说行为与其他第三人介绍性质不尽相同,收受贿赂关系到家属的切身利益,其行为还往往决定着贿赂行为能否实现。还有学者认为家属的言行举止影响着社会公众对国家工作人员的认识和评价,在现实生活中,其从中撮合权钱交易的行为也往往被视为国家工作人员受贿的另一种隐蔽方式而已。⑨ 故对其不仅应以受贿罪共犯论处,而且应视为受贿共同犯罪的实行犯。

以上二种情况的共同点在于都是在事先没有共谋情况下一方先单独实施了受贿犯罪的部分实行行为,而另一方中途以共同的犯罪意思参与犯罪,并以自己的行为促成受贿犯罪的完整实施,上述情况属于共同犯罪中的“承继的共犯”,均应以受贿共同犯罪论处。必须强调的是上述情况成立的前提是双方事先虽无共谋,但在事中必须在主观上对行为性质具有明确的知晓,否则受贿共同犯罪不能成立。如家属误以__为是正常的礼尚往来而接受行贿人的贿赂;国家工作人员不知道家属收了贿赂,只是听从家属劝说为他人谋利等情形,由于双方缺乏基本的共同犯罪故意,当然不构成共同犯罪,应分别视情处理。

司法实践中,还有以下情形不能以受贿共同犯罪论处。

一是事先无共谋,但家属明知国家工作人员利用职务便利为他人谋利并收受了他人的贿赂,有的甚至行贿时家属也在场,事后家属共同花用了贿赂款。对于此种“共享”贿赂的行为,虽然家属主观上有明知,客观上有共享行为,但由于未与国家工作人员形成共谋,缺乏共同的犯罪故意,实际也没有参与实施共同的受贿犯罪行为,不能以受贿罪共犯论处,其行为性质只能视为知情不举。至于收受财物时在场,是目击行为,而不是帮助行为,对国家工作人员受贿犯罪没有起到实质上的帮助作用,不构成受贿罪的帮助犯。⑩

二是事先无共谋,国家工作人员在并无受贿故意也未与对方达成受贿约定的情况下,先利用职务上的便利为他人谋取了利益,事后他人为表示感谢将贿赂款送给家属,家属予以接受并告知国家工作人员,国家工作人员对此予以同意,或者虽然口头要求退回去,但其本人既未亲自退回,也未敦促家属退回,而是不再过问的。在这种情况下,对国家工作人员而言,虽然其在为他人谋利时不存在受贿的意图,但其在事后明知他人因此送了财物,仍予以收受或不予拒绝,应视为事后受贿,构成受贿罪。对家属而言,由于共同受贿的故意表现不明显,而且在受贿犯罪成立中未起到决定作用,故不宜以共犯论处。需要指出的是,行贿人交给家属财物可能出于各种名义,只要财物与国家工作人员职务行为具有联系,就不影响对国家工作人员受贿性质的认定。如笔者办理的张某某受贿案,有一节事实是张利用负责黄浦江航道管理的职务便利,在审批增设吊运设备等方面为他人谋取利益,他人为表示感谢并期继续获得关照遂以聘请张妻作财务顾问为名(张妻无任何财务工作经验,也未实际上班)每月给予张妻挂名工资近2000元,张某某知道此事后口头要求其妻不要再领取工资,但事后张明知其妻仍继续按月领取,却不再过问,至案发其妻共计收受款项2万余元。对此检察机关认定张某某构成受贿罪提起公诉,但对张妻未予追究,这也得到了法院判决的认同。

三是家属利用与国家工作人员之间的特殊关系,在后者不知情的情况下向他人索取或收受财物。此类情况由于国家工作人员对接受他人财物的行为始终不知情,故不可能与家属构成共同犯罪,如果没有其他情节,国家工作人员也不可能构成犯罪。但对于家属的行为明显具有社会危害性,应如何认定,笔者认为需要具体分析。如果他人并无请托事项,系因家属强行索要而迫于家属与国家工作人员的特殊关系,无奈之下送予钱物的,对家属的行为应认定为敲诈勒索罪;如果他人确有请托事项,家属以帮助向国家工作人员说情为其谋利为由索收财物的,则还需要进一步分析。假如家属索收财物时根本没有向国家工作人员说情的意思,事后也没有要求国家工作人员为请托人谋利的;或者虽然索收钱物时具有为请托人说情的意思,但事后怕国家工作人员责怪没有向其提出,或者虽然提出但国家工作人员未予答应,家属未将钱物归还,情节严重的,则对家属的行为可以考虑以诈骗罪认定。

还有一种情况在目前的法律规定下是较难处理的,即家属索取了他人财物后,虽未向国家工作人员讲明,但却千方百计要求后者利用职务便利为请托谋利,后者最终也确实实施了谋利的行为。对此,家属的行为应如何处理? 如果认为家属也构成诈骗罪是没有依据的,因为家属并没有诈骗的故意和行为,请托人实现了请托要求,也不存在财产受损的情况。那么在国家工作人员不构成受贿罪的前提下,家属能否单独构成受贿罪呢? 或者家属能否视作利用国家工作人员为工具而成为受贿罪的间接实行犯呢? 毫无疑问,家属不可能单独成为受贿罪的主体,如果承认以上假设成立的话,那么身份犯罪的概念将变得毫无意义。把家属视作受贿罪的间接实行犯也是不妥当的。我国刑法理论通论对于自然身份犯和法定身份犯中无身份人能否构成间接实行犯是区别对待的。陈兴良教授认为,在真正身份犯是由法定身份构成的情况下,没有特定身份的人不可能利用具有特定身份的人实施这种犯罪而构成间接实行犯。而在真正身份犯是自然身份构成的情况下,没有特定身份的人可以利用具有特定身份的人实施这种犯罪的间接实行犯。⑾ 但是,__ 家属的此类行为明显具有社会危害性和应受惩罚性,这不能不说是刑事立法上的一个漏洞。许多家属参与的共同受贿案件中,国家工作人员就通过此类方式把责任全部推给家属,辩称是家属背着自已擅自收受贿赂,以此使双方均能逃脱法律制裁。

司法实践中,如何确定共同受贿的主观故意是一个非常关键也非常困难的问题。这在家属与国家工作人员一人用权、一人收钱的情况下尤为突出。对此,理论界形成了几种不同的意见,有人认为应当在家属型受贿案件中引入法律推定制度,即对一方收贿,一方利用职务之便为他人谋利的,法律应当推定二者之间具有主观故意。⑿ 有人则坚决反对,认为在无证据证明国家工作人员受贿主观故意的情况下,以收受财物者是其财产共有人来推定其主观上存在故意属于客观归罪。也有人认为可以实行有条件的法律推定,即在国家工作人员具有明显违禁行为的前提下才允许适用法律推定。⒀ 笔者比较赞成有条件的法律推定,但这种制度的实施,必须在立法上予以明确。在立法尚未完善的情况下,对共同受贿主观故意的确定,仍应根据国家工作人员与非国家工作人员的行为表现,结合其他事实证据,并着重从以下几个方面具体分析判断:

其一,分析国家工作人员为他人谋取利益的正当性和行为的合法性。从常理来说,趋利避害是人的天性,如果没有利益趋动,国家工作人员一般不可能承担违反职务的风险,利用职务之便为他人谋取不正当利益。因此在为行贿人谋取不正当利益的案件中,如果有证据证明国家工作人员的家属索取或收受了行贿人的财物,则国家工作人员对此明知的可能性极大。

其二,分析国家工作人员对行贿人态度的转变。司法实践表明,国家工作人员在受贿前后,往往对行贿人的态度是会产生变化的。大多情况下,受贿前对行贿人表现较冷漠,对行贿人提出的请托事项,一般不会立即答应,而是表现出秉公办理的态度。当本人收受或在得知家属收受贿赂后,大多数人会有一个从消极到积极,由被动到主动的转变。

其三,分析财物收取、处置情况。一般情况下,长期生活在一起的家庭成员对于自己家庭收支情况应该是了解的,如果有证据表明家庭中突然出现增置房产、轿车、家电等大型消费品,或者金银首饰等贵重细小物品,则国家工作人员对来源一概不明知的辩解是很难成立的。同样对于共同受贿的家属而言,这也是证明其主观故意的重要依据。注：

①本文所称家属特指本身不具备国家工作人员身份,或所参与的受贿犯罪与其本人职务便利无关的家庭成员。

②邹志宏:《受贿案的司法调查》,载《上海检察调研》2001年第2期。

③陈兴良:《受贿罪研究》,载陈兴良主编:《刑事法判解》(第3卷) ,法律出版社2001年版,第70页。

④姜伟、侯亚辉:《共同受贿犯罪若干问题探讨》,载《中国刑事法杂志》2002年第2期。

⑤陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第74页。

⑥阴建峰、周加海主编:《共同犯罪适用中疑难问题研究》,吉林人民出版社2001年版,第34页。

⑦苏惠渔主编:《刑法学》,法律出版社2001年版,第215 - 216页。

⑧陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第220页。

⑨参见邱房贵、聂云:《共同受贿法律适用之研究》,载《广西大学梧州分校学报》2002年第4期。

⑩参见糜方强:《共同受贿主体的认定》,载《法学杂志》2002年第5期。

⑾参见陈兴良:《共同犯罪论》,中国社会科学出版社1992年版,第499页。

⑿参见刘生荣、邓思清:《共同受贿罪过的推定研究》,载《刑事法学》2001年第1期。

⒀参见赵香如、余航:《论受贿罪的共同犯罪问题》,中国法学会刑法学研究会2001年学术研讨会论文。


作者谢闻波 上海市人民检察院第一分院
文章来源：华东政法学院学报2005年第3期