【出处】《上海保险》2009年第5期
【关键词】巨灾保险；立法模式探讨
【写作年份】2009年


【正文】

　　巨灾保险是转移、分散巨灾风险的重要措施之一。它既能保障大灾之后人们生活的安定，减轻国家因救灾可能出现的财政负担，又能为灾后重建筹措资金，保证国家经济建设不受影响。

　　按照法治国家的要求，参考国外巨灾保险发展的经验，我国巨灾保险制度的建立和完善必须以完备的巨灾保险法律制度为基础。巨灾保险法律制度为巨灾保险制度的建立提供法律依据，使巨灾保险有法可依，更为巨灾保险的开展提供法律保障，使巨灾保险依法治理。我国很早便开展了如地震保险、农业保险等巨灾保险业务，但由于缺少巨灾保险法律法规做支撑，导致我国巨灾保险制度严重缺失。随着经济和社会的发展，特别是在汶川地震之后，构建有中国特色的、适合我国国情的巨灾保险法律制度已迫在眉睫。在巨灾保险立法过程中，立法模式的选择决定了巨灾保险法律体系的组成，决定了立法内容的取舍、立法技术的适用和立法价值的导向等一系列重大问题。因此，巨灾保险立法模式的选择是我国巨灾保险立法首先必须要解决的重要问题之一。本文针对我国巨灾保险立法模式进行探讨，对立法模式的含义、重要性和制约立法模式选择的因素进行分析，通过介绍巨灾保险立法模式的类型及巨灾保险先行国家和地区立法情况，结合我国的国情和法治状况，提出我国应采用专项型立法模式：首先针对地震风险制定《地震保险法》，并以此为突破口建立我国完善的巨灾保险法律体系。

　　一、立法模式的含义及其重要性

　　对于立法模式，目前学界尚未形成被公认的解释或者界定，所以对于立法模式的概念仍没有成熟的表述。结合学界的研究成果，笔者认为，立法模式应包含以下两层含义：第一，立法模式由立法权、立法主体、立法目的、立法内容、立法程序、立法技术等核心要素组成。在不同历史时期，面对不同的国情和法治状况，针对不同的调整对象，这些核心要素的特点是不一样的，这也决定了立法模式不应是固定不变的。第二，立法模式最终体现出来的是它的外部表现形式，主要表现为法典化形式，单行法律、法规的形式，或者兼而有之。

　　立法模式，就其性质而言属于立法形式的范畴。依据通常道理，事物的内在内容决定其表现形式，事物的表现形式为内容服务。但是，立法模式由立法权、立法目的、立法主体、立法内容这几大要素构成，并辅之以立法程序、立法价值等要素。在立法过程中，立法模式在相当程度上决定着立法内容的取舍、立法的价值导向和立法技术的适用等一系列重大问题。从这个意义上来说，立法模式对整个立法活动具有决定性的意义。对于立法而言，研究立法模式也因此具有十分重要的理论价值和实践意义。

　　二、巨灾保险立法模式的类型

　　纵观世界各国巨灾保险的立法模式，大体上可分为三种类型：第一、专项型立法模式，即针对主要的巨灾风险分别立法，如日本针对地震风险制定的《地震保险法》和美国针对洪水灾害制定的《洪水保险法》。这种立法模式的特点是以分散主要灾害风险为中心，立法目的明确，立法内容界限清晰，法律内容规定具体，可通过立法技术的细腻化提高立法质量，加强法律的可操作性。第二、综合型巨灾保险立法模式，指制定一部统一的涵盖地震、洪水、飓风等多种巨灾风险的《巨灾保险法(条例)》，典型代表是法国的《自然灾害保险补偿制度》。这种立法模式的特点是对一国立法技术要求很高，立法难度较大，必须配套的法律法规做支撑，但保障巨灾保险保障范围广。第三、补充型立法的模式，指通过修订如《保险法》等已经颁布的相关法律法规，在其中加入巨灾保险的内容，达到建立巨灾保险制度的模式，如我国台湾地区通过《保险法修正案》，在其《保险法》中加入地震保险的内容并以此作为发源依据，再由行政部门通过颁布行政条例的形式来具体规定地震保险的内容。这种立法模式的特点是立法难度较小，灵活性、适应性强，但立法层次不高，不利于形成制度化。

　　“它山之石，可以攻玉”。我国没有巨灾保险立法的经验。在我国理论界和实务界均为我国巨灾保险立法问题苦苦探索之时，研究学习其他国家和地区巨灾保险立法的经验，对我国巨灾保险立法模式选择的研究，具有重要的意义。

　　三、制约巨灾立法模式选择的主要因素

　　立法模式的制约因素很多，一国立法模式的选择往往既要考虑社会历史条件、法治水平、公民的法律意识，又要考虑立法的技术等因素，脱离这些因素而孤立地肯定或者否定任何一种模式都是不可取的。各种制约立法模式选择的因素，总的来说，可以归结为国情因素和法治因素：

　　1、国情因素。立法总是存在于一定的环境之下，这种环境的尤为深厚的渊源和基础，便是造成它的基本国情以及与这种国情相联系的一定的社会历史形态。马克思在其唯物主义理论中更进一步阐明两者的关系：只要国家存在下去，立法就不可避免，这是普遍规律。但这种普遍性只能存在于特殊性之中，各国立法不仅没有固定模式，而且应当和必然有自己的特色。这种特色就是国情的反映。一国立法只有既遵循各国立法的普遍规律，又植根于本国国情，使立法的共性与本国立法的个性相结合，才会有生命力和广阔的前途。中国几十年的立法道路也表明，国情因素对中国立法有着决定性的影响。因此在立法模式选择过程中，最佳立法模式必须是符合本国国情和语境的。

　　2、法治因素。诚如亚里士多德所言，法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律本身又应该是制定得良好的法律。这是对法治标准的经典定义。从立法的角度来描述法治，则主要包含了立法权划分、立法技术高低、立法质量的高低、公民的法律意识、法律的可操作性以及立法程序等几个方面。一部“良好的法律”除了必须是尊重并充分体现民意之外，还必须是建立在以符合社会安定与发展的立法价值前提下，依照合理的立法程序，以立法者较高的立法技术和公民较高的法律意识为保障，高质量、现实可操作性强的法律，这也应该是法律作为一项“公共产品”的应有之义。因此，立法模式的选择与国家法治的状况同样是不可分割的，良好、合理的立法模式也必须是和国家的法治状况相符合的。

　　因此，我国巨灾保险立法模式选择的首要考虑因素就是我国的国情，其次是法治状况，要有一定的前瞻性，必须符合改革发展的方向和目标，应该适当借鉴巨灾保险先行国家成功的立法经验。

　　四、我国巨灾保险立法模式的选择

　　(一)我国应选择针对主要灾种单独立法的专项型立法模式

　　笔者认为，从我国现阶段国情和法治状况出发，在以上几种巨灾保险立法模式中，我国应选择专项型立法模式较为妥当，其原因如下：

　　第一，选择专项立法模式符合我国保险业发展现状。经营巨灾保险涉及多种专业技术。目前，我国保险公司对培养巨灾保险专业技术人才的投入力度还有很大的不足，保险公司无法对地震、风暴、洪水等自然灾害可能造成的损失有一个相对准确的衡量和把握，无法开发设计出种类丰富的巨灾保险产品。若采综合立法模式，则要求保险公司对多种自然灾害风险开发设计保险产品，提供承保服务。中国保险业目前的巨灾管理水平可能还无法办到。若针对主要灾种，如地震单独立法，一方面可以通过对单一巨灾保险产品的开发与管理来逐步提高我国保险业的巨灾风险管理水平，另一方面也能为日后发展综合性巨灾保险奠定基础。

　　巨灾保险有“三高三低”的特征，即高风险、高损失、高赔付，低保额、低保费、低保障。现阶段，我国保险公司虽有一定的发展规模，但是总体实力仍相对较弱，缺乏巨灾保险的费率厘定等技术，同时我国的巨灾保险的再保险制度、巨灾保险基金以及巨灾保险的证券化均处于研究摸索阶段。此时若选择综合性立法模式，要求保险公司承保多种巨灾风险，有可能不但不能发挥巨灾保险“社会减震器”的作用，而且可能会因保险公司无法应对巨灾保险的巨额赔付而面临破产。

　　第二，选择专项型立法模式与巨灾保险的重要性及现阶段大众对巨灾保险的认识水平相符合。巨灾保险的建立与否及如何建立，关系到全体社会成员的利益。对这样一项事关民生和社会和谐安定的重要制度，理应由国家立法机关以法律形式予以规范，从而体现其内容上的重要性和程序上的审慎性。社会公众投保意识较为薄弱，一方面是没有形成和树立转移风险的保险意识，对巨灾危险存在侥幸心理，另一方面是对政府救济和社会援助的依赖性过强，自愿购买保险的意愿不强。因此，鉴于巨灾保险的重要性和现阶段大众对巨灾保险的认识水平，我国巨灾保险立法不应采用立法层次较低的补充型立法模式。而低层次的立法，一方面由于没有立法程序上的严格要求，往往随意性较大，变动频繁，缺乏作为法律应有的严肃性与稳定性；另一方面在宣传报道、贯彻执行上都会受到一定的限制，难以为人们广泛知晓和切实遵守。如新中国成立伊始便开始地震保险业务，至今仍不完善，其中很重要的原因就在于地震保险的规定，大都通过行政规章或部门规章来调整，没能通过专项立法使地震保险业务制度化、规范化，以至于今天我国保险业基本上停止了地震保险业务。据此，我国应当选择专项型立法模式，对巨灾保险制定并适用专门的立法，以国家立法机关颁布的法律条文为准。这样有利于对巨灾保险进行更为权威的法律宣传，有利于保险公司更为有效地依据法律开展巨灾保险的业务，有利于强化群众的巨灾保险投保意识。

　　第三，选择专项型立法模式立法难度相对较小，可在一定程度上保证立法质量。我国面临的自然灾害种类繁多，大致有七大类四十多种自然灾害。不同灾种的分布区域、区域的经济水平存在较大差异，保险业对不同灾种的承保范围、费率水平不尽相同。若采用综合型立法模式，选择建立一部涵盖多种巨灾风险的综合性巨灾保险法，如《巨灾(灾难)保险法》，必须将大部分的巨灾风险均予规范后方可出台，立法难度可谓巨大，这是我国目前的立法技术水平无法达到的。

　　第四，选择专项型立法模式有助于提高巨灾保险法的可操作性。在我国以往的立法中，一直沿用宜粗不宜细的立法思路，法律条文原则性的规定过多，可操作性往往不强，也为法律的执行者留下了很大的自由裁量空间，从而造成执法的不统一和偏差。选择专项型立法模式，在一部法律中仅需对一种巨灾保险进行立法，立法者可以运用立法技术对其作出较详尽的规定，这样，巨灾保险法的可操作性必然会得到提高。

　　第五，选择专项立法模式是国外巨灾保险制度先行国家和地区成功经验的借鉴。日本针对地震风险制定了《地震保险法》并同时颁布了配套的《地震再保险特别会计法案》。后来在地震保险法运行过程中又不断进行调整、修改，构建起日本完善的地震保险法律制度。日本的《地震保险法》对地震保险的运作机制作出了全面详细的规定，包括了投保、承保、再保险、地震保险基金、地震保险证券化和地震保险监管等等的所有地震保险运行的环节。美国针对国家主要面临的洪水风险建立了相关的保险制度，制定了《洪水保险法》，建立针对洪水风险的巨灾保险制度，并于1956年通过了《洪水灾害防御法》，对前一部法律予以补充。美国的《全国洪水保险法》和《洪水灾害防御法》在内容上围绕洪水保险计划的整个实施过程，从风险识别、减灾和保险三个方面确定了联邦政府、地方政府和私营保险业的任务和实施细节。其他巨灾保险制度发展很成功的国家和地区，如土耳其、美国加州也都是采专项型立法模式。可见，巨灾保险立法采专项立法模式是许多国家巨灾保险制度成功的重要原因之一。

　　(二)专项型立法模式下我国巨灾保险法律体系设想

　　在专项型巨灾保险立法模式之下，我国巨灾保险法律体系应由宪法为根本保障，以宪法下的国家《巨灾保险基本法》为基础，以针对主要灾种制定的专项法为骨干，以各专项法的实施细则和部门规章为补充，与其他法律部门的相关法律规范相协调，由中央到地方两级立法构成的一个完整的法律体系。

　　1、宪法规定。鉴于巨灾对人民生活安定和国家经济发展的巨大威胁，本着“以人为本”的治国理念，吸取我国地震保险发展的历史教训，借鉴国外巨灾保险开展的成功经验，笔者认为可以在宪法中增加关于完善社会保障体系，鼓励发展巨灾风险管理体系的规定，从而为我国巨灾保险立法提供根本法保障。将巨灾保险的思想纳入到社会保障体系、应急管理体系以及其他部门法中，使巨灾保险在国家根本法的指导下与各部门法共同构成一个完整、有序的法律体系，达到最大程度地转移风险、保障人民生活安定和社会和谐的目的。

　　2、《巨灾保险基本法》。制定巨灾保险基本法是考虑到我国自然灾害种类多，在专项型立法模式之下可能针对多个灾种制定专项法(如地震、洪水等)，为避免专项法之间、专项法与其他相关部门法之间可能出现的条文冲突，需要上位法对专项法进行统筹安排；另外，我国某些灾种虽然威胁巨大但基本上只发生在局部地方(如台风只发生在浙江、福建、广东沿海地区)，可以借鉴美国加州地震保险模式，由地方政府根据本地区所面临的自然灾害情况，建立地方性的巨灾保险制度，那么地方政府制定地方巨灾保险法律法规的立法权、立法程序等需要上位法作出规定，国家层面的专项法与地方层面的专项法，也需要上位法进行协调。因此，应在专项法之上建立一部起统筹规划和协调作用的《巨灾保险基本法》，这也符合我国法律体系从“母法”到“子法”的传统。需要指出的是，《巨灾保险基本法》并非是综合型立法模式下的“巨灾保险法(条例)”，因为它的内容不涉及到承保范围、投保方式、如何赔付，巨灾保险基金、巨灾再保险等关于每项巨灾保险如何开展的具体规定，只对整个巨灾保险制度的基本方针、指导思想、基本原则等作原则性规定，统辖和指导各专项法的制定和实施，对整个巨灾保险的开展指明方向，综合规划。

　　3、针对各灾种的专项法律法规。专项法是针对单一灾种的单向性法律规范(如地震保险法、洪水保险法)，是我国巨灾保险法律体系的骨干。其在各自领域内，以《巨灾保险基本法》为指导，依据不同灾种的具体情况，对该巨灾险投保主体、投保方式、保险标的、承保范围、赔付标准、法律责任等各方面作出详细的规定。各专项法与基本法，各专项法之间应相互协调，避免发生法律冲突。

　　4、制定和完善实施细则和部门规章。实施细则主要是对各专项法律的部分复杂内容进行更具体、更细化的规定，主要是关于巨灾保险基金的筹集与管理、再保险、巨灾保险证券化等方面。部门规章由于其具有灵活性、针对性、可操作性强的特点，因而在巨灾保险法律体系中有着重要的作用。为了促进巨灾保险的开展，有必要在巨灾保险法律框架内由政府部门(如财政部、农业部、保监会等)制定一些与巨灾保险相配套的标准规范及相关制度，如房屋抗震建筑标准等。

　　5、国家层面立法和地方立法相结合。在国家层面专项法之下，各地方人大及其常务委员会、地方人民政府要因地制宜，制定与专项法相衔接的地方法规、自治条例单行条例和地方行政规章，确保各专项法的实施。对于某些基本上只在个别地方发生的自然灾害，各地方政府可以根据各自的立法权限，结合本地区所面临的特殊自然灾害情况，依据巨灾保险基本法，针对本地区特殊灾种制定与国家层面各专项法相衔接的地方性专项巨灾保险法律法规，建立地方性的巨灾保险制度。

　　(三)专项型立法模式下我国巨灾保险立法的路径

　　1、在专项型巨灾保险立法模式之下，我国巨灾保险的立法工作应坚持“符合国情、循序渐进、逐步开展”的原则，立法机关和有关部门在制定立法规划时要做到“心中有数”，既不能消极等待观望，也不能盲目硬上。

　　2、基本法与专项法立法同步进行。巨灾保险基本法对整个巨灾保险做宏观性的指导，原则性的规定，协调各专项法；专项法针对不同灾种，在微观方面制定详细、具体，操作性强的规定。制定巨灾保险专项法已经被提上我国的立法日程，制定巨灾保险基本法有利于促进各专项法的发展，他们之间有各自的任务重点，没有矛盾并且可以相互促进，因此制定巨灾保险基本法和制定专项法可以同时进行，不需要相互等待。

　　3、按照立法条件的成熟度来确定专项法立法顺序。笔者建议，首先针对地震风险尽快制定出《地震保险法》，理由如下：第一，2008年的汶川地震，使大众对于巨灾损失再次有了较直观的认识，提高了人们的保险意识和对巨灾风险的认识，使地震保险立法有了广泛的社会基础；第二，我国保险业曾开展过地震保险业务，有一定的地震保险管理经验，这为地震保险立法打下了良好的技术基础；第三，我国已经颁布了《应急救援法》、《地震法》、《防震减灾法》，对地震风险的管理作出了规定，减轻了地震保险法的立法难度。因此，我国已经具备了制定地震保险法律法规的条件。

　　4、从地方立法试点到中央立法全国开展。在地震保险立法思路上，有两条路径可供选择，一是从上到下，即先由全国人大或人大常委会制定《地震保险法》，明确各方的权、责、利，在全国范围内开展地震保险业务；二是从下而上，即先通过地方人大立法进行试点，在实践过程中不断改进，然后进行国家层面的立法，逐步推广到全国。考虑到我国地区经济差异、大众对巨灾保险的认识水平以及以往我国立法的经验，建议先在四川或云南这两个地震多发区进行地震保险立法和地震保险业务试点工作，然后再逐步建立国家层面的地震保险法，在全国开展地震保险业务。在此基础之上，待地震保险法律制度发展到一定成熟度，政府、保险业对巨灾管理以及大众对巨灾保险认识有很大提高之后，再建立《洪水保险法》等其他专项巨灾保险法律，构造我国完善的巨灾保险法律体系。




【作者简介】
张琳，单位为重庆大学法学院。