【案例】刘某经营一家小餐馆，2007年9月从赵某手中购买各种面值的假币一万余元。后刘某发现可以利用餐馆顾客付款之际，将事先准备好的假币与顾客所支付的人民币迅速调换，再以钱有问题或没有钱找零为由，将假币退给顾客，让其重新更换。刘某遂多次采取上述方法，违法所得达七千余元，后被抓获。
【分歧】此案中，针对刘某行为的定性及罪数形态有三种观点：

第一种观点认为：刘某购买假币一万余元的行为属于刑法第一百七十一条第一款规定的“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输”，且数额较大，构成购买假币罪。后刘某利用经营餐馆之便，多次将顾客支付的货币更换成假币，并且虚构事实，告知顾客钱有问题或者没有钱找零，让顾客重新更换，以达到占有真币的目的，因而刘某的该行为构成诈骗罪，应当与购买假币罪进行数罪并罚。

第二种观点认为：刘某的前一行为构成购买假币罪，而其后将顾客的真币调换成假币的行为属于使用假币的行为。根据最高院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定：“行为人购买假币后使用，构成犯罪的，依照刑法第一百七十一条的规定，以购买假币罪定罪，从重处罚。”因而刘某的行为应该以购买假币罪定罪，从重处罚。

第三种观点认为：刘某的前一行为构成购买假币罪，而其后一行为构成盗窃罪，刘某应以购买假币罪与盗窃罪论处，数罪并罚。

【管析】笔者同意第三种观点。刘某购买假币的行为构成购买假币罪是毫无争议的，但本案争议的焦点在于刘某以假币调换真币的行为究竟构成何罪。

诈骗罪是以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。诈骗罪与其他侵犯财产犯罪的一个最大区别就在于被害人基于认识错误、自愿地处分了财产，即由于行为人的或隐瞒真相，使被害人信以为真，以致自愿将自己所有或持有的财物交给行为人或放弃自己的财产权。本案中，刘某虽然对顾客虚构了事实，但被害人并非是基于虚构的事实而自愿将真币交给刘某占有，因而刘某不构成诈骗罪。

使用假币罪是指明知是伪造的货币而将其当作真货币在经济交往、日常生活中运用，使不具备流通性的假币得以充当真币而流通，数额较大的行为。“使用假币”是行为一方单方面隐瞒事实真相，即隐瞒使用的是假币这一事实，从而得以以假充真，以此骗取利益的行为。刘某的这一调换行为并没有使假币进入流通，不属于刑法意义上的“使用假币”行为，因而，笔者认为该行为不构成使用假币罪。

盗窃罪是以秘密窃取的方法，将他人占有的财物非法转移为自己或使第三人占有。所谓秘密窃取，即行为人采用自认为不使他人即财物所有人或者保管人发觉的方法占有他人财物。笔者认为，刘某以非法占有为目的，采用秘密的手段，在顾客不知情的状况下，将真币调换成假币，再以虚构的事实为由，将调换后的假币交给顾客，从而达到占有真币的目的，符合盗窃罪的构成要件。

综上所述，刘某的行为构成购买假币罪和盗窃罪，应数罪并罚。

作者：九江县人民法院 陈希