论 文 摘 要
文中就商品房预售中购房者（消费者）合法权益的保护，结合《城市房地产管理法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国合同法》、《商品房预售管理法》等相关法律、法规，展开了详细的讨论。
全文共分四部分。第一部分：商品房预售中消费者的权益。首先，介绍了商品房预售须满足的三个条件，即“已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书”、“持有建设工程规划许可证和施工许可证”、“按提供预售商品房计算商品房投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工日期”。其次，就商品房预售中消费者权益和保护能否适用《消费者权益保护法》以及《消费者权益保护法》在商品房预售中的适用条款，明确了预购者的权利有：公平交易权、接受承诺的权利、索赔权等；第二部分：商品房预售中侵犯消费者权益的种种情况，即：从预售宣传广告中的陷阱、签订合同时的陷阱、购房订金的圈套、不可抗力的滥用、延期办理房产证、开发商转嫁费用、交付面积中的欺诈等七个方面批露了种各侵犯消费权益的情况，以提醒每个预购者引起注意；第三部分：预售房中侵犯消费者权益的原因。预售过程中潜在的侵犯消费者的原因主要有：房地产商为了追求利益最大化，行政监管力度不够，消费者对相关的法律、法规不太了解等，了解了这些后以便于采取相应的措施；第四部分：商品房预售中消费者权益保护的对策。从四个方面阐述了预购者应当怎样做才能维护自己的权益；严格审查制度，注意预售合同的条款内容、监督预收金的使用，律师代理购房等，同时介绍了当出现纠纷时，消费者该采取怎样的解决方式。
通过对消费者在整个过程中可能遇到或接触到每个环节都做了比较详细的论述，愿每个购房者在看到这篇文章后对维护自己的合法权益有一些帮助。
《城市房地产管理法》关于商品房预售许可制度条款的确立，规范了我国商品房预售行为，在促进房地产健康发展，保障购房者合法权益等方面起到了积极作用。但是，目前仍有个别房地产开发商为谋取非法利益，钻消费者对房地产相关法律知识不太了解的空子，采取种种不法手段，利用商品房 预售给消费者设置圈套，严重损害了消费者的利益。
一、商品房预售中消费者的权益
1、商品房预售的特点及其需要满足的条件
商品方买卖可分为现房买卖和期房买卖两种形式，期房买卖，即商品房预售，指房地产开发经营企业将正在建设中的商品房预先出售给承购人（消费者），由承购人根据预售合同支付全部或部分房款的行为。商品房预售是香港立信置业公司自创的楼宇“分层售买，分期付款”的销售方式，俗称“卖楼花”。①
商品房预售，使得承购人在签订合同时只取得了该商品房的期待权而非实际上的所有权，只有待开发商将房屋建成竣工后交付给承购人才能享有现实的所有权及对房屋进行占有使用和收益。因而商品房预售合同中的承购人承担了比现房销售合同更大的风险，一旦开发商方面出现了意外情况，导致商品房无法建成交付，承购人就无法获得所有权。基于此原因，国家对商品房预售条件，程序作出了严格的限制，以维护承购人的合法权益。
我国《城市房地产管理法》第44条规定，预售商品房须具备以下几个条件：A、已交对全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书。B、持有建设工程规划许可证和施工许可证。根据城市规划法的有关规定，在城市规划区进行建设需申请用地的，必须。持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后由土地管理部门划拨土地，进行房地产开发经营。C、按提供预售的商品房计算的商品房，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期。规定投入开发资金达到工程建设总投资的25%以上，是为了制止“炒地皮”牟取暴利等不法行为发生；规定必须确定施工进度和竣工交付日期，是为了便于监管，有利于日后发生违约行为时确定违约责任，以更好地保障承购人的利益。D、向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。这一规定是商品房预售的法定凭据。否则是违约销售。建设部1994年颁布的《城市商品房预售管理办法》对房地产开发企业办理商品房预售许可证明的程序作详细规定。开发商应提交的证件（复印件）及资料包括：企业经营执照，建设项目的投资立项、规划、用地和施工等批准文件或证件；工程进度计划；投入开发建设的资金已达工程建设总投资的25%以上的证明材料，商品房预售方需向境外预售商品房的应提交允许向境外销售的批准文件。
2、商品房预售中消费者的权益。
首先，商品房即专指由房地产开发商开发的进入房地产市场，通过租赁，销售等渠道可由个人享有所有权或使用权的房屋及其附属物。所以说商品房是一种特殊的商品，购房者也是一类特殊的消费者，因为他符合消费者的特征：A、消费者性质属于生活消费；B、消费者的消费客体是商品或服务；C、消费者的消费方式包括购买、使用商品或接受服务；D、消费者的消费主体包括公民个人和进行生活消费的单位。购房者完全符合消费者的特征②。所以其合法权益的保护同样适用于《中华人民共和国消费者权益保护法》。
根据预售商品房的特点，承购者（消费者）将享有相应的权利：
A、公平交易权。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十条之规定：“消费者享有公平交易的权利……。”即预购者在与房地产开发商签订预售合同时，双方是一种平等的民事主体。合同中的每个条款均应充分体现公平、公正的主题，不能出现“霸王条款”。
B、接受承诺权。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十二条规定：“经营者提供商品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担包修 、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或无理拒绝。”商品房预售合同签订后，对开发商承诺的“包修 、包换、包退”等一系列的承诺，预购者均可依法享有履行的权利。这些承诺也正是开民商在为了获取更大的利益的情况下做出的，所以对双方而言是平等互利的。
C、索赔权。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十九条之规定“消费者因经营者利用虚假广告虚假广告提供商品或者服务。其合法权益受到损害的，可以向经过者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处……。”购房者在准备购房时，说明广告及售楼书中的内容比较符合购房者的要求。倘若实际情况远低于自己的期望值，那么，购房者就可以以发布虚假广告，请求行政主管部门对开发商进行处罚，并赔偿违约损失。
D、根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十七条之规定“经营者以预收款方式提供商品或者服务的，应当按照约定提供。未按约定提供的，应当按照消费者的要求履行约定或者退回预付款；并应当承担预付款的利息，消费者必须支付的合理费用。”本条款应用到商品房预售中，应当是在预售合同签订后开发商必须按合同的约定履行自己义务。否则，预购者有权要求返回预付款并索取相关合理费用。
E、双倍索赔。根据《消费者权益保护法》第四十九条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的一倍。”房地产商在预售中如有违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第八条、第九条规定的行为的，属《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的双倍赔偿范畴。即：“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人；故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，或者提供虚假商品房预售许可证的，故意隐瞒所售房已抵押的事实，故意隐瞒所售房屋已出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”等情形。③
二、商品房预售中侵犯消费者权益的种种情况
1、预售宣传广告中的陷阱
一些不法房地产商在预售宣传时，一般者散发精致的售楼书，许诺所预售房屋有优美的环境，高尚的品位，完美的配套设施，周全的物业管理。消费者接收预购的房屋后才发现实际情况与广告宣传大相径庭，配套设施迟迟难以落实，物业管理更是质价不符。消费者为此与房地产商讨“说法”时，房地产商往往以预售合同中对此并未约定为由推卸责任。据有关统计资料显示，常见的违法预售广告大多数表现在如下方面：A、文字游戏。表现在物业项目与“市中心”的实际距离上，或者用若干分钟车程来表述，或用垂直距离图示来描述，或用似乎确定却又不着边际的“距市中心多少里”来表示。在描述房产质量上，常见“豪华装修”“进口材料”“进口电梯”等等，让人感觉颇佳，但无法量化。B、低价诱饵。或以低“起价”来暗示商品房价格，或以难以确定的“均价”来表示。C、视觉欺骗，以高超的美工甚至有他人的项目形象制作悦目的效果图，商品房模型来展示高绿化率，齐全的配套设施、便利的交通，以及房产的豪华典雅，但最终结果可能“面目全非”。D、证照不全。宣称手续齐全，已办妥预售许可。广告中却不见预售或销售许可证号，或规划许可证，土地使用证，施工许可证等也未办理。E、升值诱惑。尤其是房产热销的城市，房产升值或投资回报已经成为广大购房人所关注，开发商顺势渲染开发项目的升值空间，甚至作出具体的回报预测。F、教育诱惑。买房为了子女入学，已经是大中城市的重要诱饵。尤其是在分区上学的政策下，若校周围的房产热销已不再是秘密。开发商充分利用这一本属社会的公共资源，借机大肆宣扬其开发项目的价值，甚至作出入学的承诺。
2、签订预售合同时的陷阱
在建商品房必须达到一定的工程进度，具备一定条件，依法取得预售许可证后才能预售。而个别房地产商为了抢占市场，在根本不具备预售条件，甚至在建设用地尚未动迁的情况下，就要求消费者与其签订《商品房认购书》《意向书》等所谓认购合同，便极易陷入一个进退两难的怪圈，房地产开发商如果最终不能获得预售许可证，则双方签订的认购协议就不具备法律效力。房地产商只要以合同无效为由返还了定金，就不必承担任何责任，而购房者不仅无法实现购房目的，而且遭受一定的经济损失；房地产开发商如果以后取得了预售许可证，又往往要求消费者补签《预售合同》，消费者一旦发现补签的《预售合同》与认购协议不一致，增加了一些于已不利的条款而拒签时，房地商商又以拒绝认购为由而没收定金。
3、“购房订金”的圈套
“定金”与“订金”是一对看似相同，实则大相径庭的概念。“定金”一词在法律中有明确界定。《中华人民共和国合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金，作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”④《中华人民共和国担保法》第91条还规定：“定金的数额由当事人约定，但不超过主合同标的额的20%。”可见，“购房定金”具有法定的约束性，如果购房者违约，则购房者无权要求返还定金；如果开发商违约，则开发商要双倍返还定金给购房者。而“订金”一词在我国法律中无相应的明确具体规定，一般可理解为预付款。“购房订金”不具备法定的约束性，如果开发商违约，则只要将“订金”退还给购房者即可，开发商无须赔偿任何损失。合同中关于“购房订金”的条款对开发商而言，形同虚设，没有多大的约束力。”正因如此，少数开发商才会有恃无恐地随意毁约，而不需要承担经济损失。如购房者张先生于2001年3月份在一开发商处定购一间约30平方米的商业门面，与开发商签订了定购合同，约定“预付订金5万元，余下房款7万元在交房时付清。”2001年年底，城区商业门面房价格普遍上涨，另一购房者愿出18万元买下此门面。开发商见有利可图，便撕毁了与张先生签订的购房合同，仅退还张先生5万元及相应的利息。试想，若张先生在定购合同中注明的是“预付定金”而非“预付订金”的话，也许该开发商也不会如此轻易地撕毁此合同。
4、“不可抗力”的滥用
不可抗力是免除民事责任的一项条件。《中华人民共和国合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任……不可抗力是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。”可见，构成不可抗力必须同时具备三个条件：即不能预见、不可避免、不能克服。⑤而在房地产开发经营的实际过程中，一些开发商多借“不可抗力”来推卸自身的责任，“不可抗力”成了开发商解释各种问题的“万能钥匙”。如果不能按期交房，是因“不可抗力”；办不出房产证，也是因“不可抗力”，凡此种种，不一而足。而购房者则永远会处于“不可抗力”的状态。因此，对于因开发商自身原因而导致的虚假广告、延期交房、质量低劣、面积缩水、配套设施不全等问题，购房者应当以事实为依据，以法律为武器，据理力争，追究开发商应当承担的责任，而不应任其以“不可抗力”为由来搪塞。
5、房产证办理遥遥无期
房产证是房屋所有权人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。因此，购买的房屋能否办理房屋所有权证是购房者关注的焦点。许多购房者反映，在购房一、二年之后，还办不出房产证，主要原因是不良开发商在搞开发时各种手续不健全，有的甚至是违章开发，搞违法建设。他们认为，反正购房款已收齐，至于购房者是否办理房产证，则是购房者自己的事。而普通的购房者在签订购房合同时，经常会忽视合同中关于办理房产证的约定条款。结果待到房子入住后，办不出证时，往往无法追究开发商的责任。因此购房者在签订购房合同中应特别约定，如因开发商的原因，造成购房者不能在约定的期限内取得房产证，购房者有权提出退房；开发商应在双方约定的期限内退还房款，并赔偿经济损失。⑥
6、开发商转嫁费用
将自身应承担的费用，通过合同方式转嫁给购房者，也是一些开发商在合同中常设的“陷阱”。根据国家规定，开发商应承担的费用主要有房屋面积测量费、房屋产权初始登记费、房屋交易过户的部分费用等等。但某些开发商往往会利用购房者的不知情，在合同中约定“办证的所有费用概由购房者自理。”硬是把应由自身承担的费用转嫁给购房者。待购房者明白了真相后，这些开发商还会诡称是购房者自愿承担，让购房者“有口难辩”。所以，购房者在遇到此类问题的条款时，一定要谨慎对待，在合同中明确约定“办证所需费用，按国家规定处理。”让不良开发商无懈可击。
7、交付面积中的欺诈
商品房预售合同中一般均有实际交付面积与预售约定面积不一致时的处理条款，其中最常用的处理方式是按实结算，即约定按实测面积与约定面积间差，双方按价款多退少补的解决。这种处理方式看似公平，但却极易使消费者掉入不法房地产商所设的面积陷阱。因为人们通常理解的面积不一致一般是合理误差范围内的不一致。但事实上无论预售时的暂测面积还是交付时的实测面积，由于有“共用面积分摊”往往让消费者一头雾水，不法房地产商利用消费者缺乏房屋面积计算知识而大作文章，或故意小房大卖，或有意提高设备层的层高而将本应分摊的设备层摊入共用面积。如此一来，商品房实际交付面积大大超出预售面积，消费者都只能按实结算条款在先而被迫买下自己本不需要的面积。
预售购房过程中除了以上“陷阱”之外，不良开发商可能还会在物业管理、质量争议的处理、房屋装饰、装修、设备标准等方面的约定上做“文章”。但是只要消费者在预购过程中能擦亮双眼仔细对待每个细节，自己的合法权益是可以确保的。
三、商品房预售中侵犯消费者权益的原因
1、房地产开发商为了追求利益最大化，近些年来，我国房地产市场异常地火热，私人房地产公司迅速增多，竞争越来越激烈，故而，每个房地产开发商都会为了尽早收回投资成本而想尽各种办法，使尽各种手段，创造最大利益。其中一方面体现在商品房预售环节就是个别房地产商不惜损失人格、诚信、置法律、法规于不顾，明目张胆地设圈套，坑骗消费者。而与此同时，相关的法律、法规的出台又没能跟上房地产市场的发展。
2、行政监管力度不够致使房地产市场不规范。商品房在预售之前必须先到县级以上房地产行政主管部门办理商品房预售证明。通过对商品房预售证的办理需要提供的手续的检查，即可知道该开发项目的手续齐全与否。在这个环节当中如果行政主管部门不能严格把关，在证件不齐的情况下，办理了“商品房预售证，那么开发商对消费者利益的侵犯就会成为必然。”⑦
3、消费者对相关法律、法规了解不够。消费者在购房时，对相关的购房知识进行了了解，但是比起专门从事房地产的开发商来说，其专业知识就太匮乏了。所以在签订预售合同时的一些不合理条款根本无法辨别。从一开始就进了开发商的圈套。等到醒悟过来，只有通过法律手段来解决了。往往人们怕麻烦，好多轻微的侵权行为都自认倒霉息事宁人了。
四、商品房预售中消费者权益保护的对策。
商品房预售合同签订后，预购方（消费者）享有商品房所有权的期待权。但预售商品房在建成交付之前存在许多不确定的因素。预售商品房的预购方承担了比现房买卖人来说更大的风险。因此法律非常重视对预购方利益的保护。
1、严格审查制度
国家通过严格审查预售方资格，严格预售合同登记备案制度及预售商品房建筑设计变更的审批制度，严格按照法律规定的程序和建筑施工、设计图验收以及强化对商品房预售的监管等措施，加强对预售方的监督。
2、注意合同条款
作为预购方的消费者，应特别注意预售合同的条款内容，使用房地产管理部门的商品房预售契约范本。如《北京市房地产管理局内销商品房预售契约范本》，就有关预售商品房的价格、预售商品房土地使用权及预售许可证、房屋面积、违约责任等条款以及纠纷解决方式条款作了规范。当发生违约事由时，买卖双方即可根据预售合同条款追究或承担民事违约责任。若对合同理解不一致产生纠纷，协商不成，可以根据合同约定提交仲裁机构促裁或向人民法院起诉。⑧
3、监督预收金的使用
为保证商品房建造工程如期顺利进行，预购方还须确定商品房预售所得款项是否真正用于相关工程建设。《城市房地产管理法》规定：“商品房预售所得款项，应当委托银行监管，专项用于建设所预售的商品房，银行监管不当给预购人造成损失，应当承担赔偿责任。预购人为保护自己的合法权益，可以在签订预售合同之前，要求预售方出示预收款的监管协议。
若开发经营企业在预售商品房中有不依法办理《商品房预售许可证》、挪用商品房预售款项、未按规定办理备案和登记手续等法行为时，预购方可依《城市商品房预售管理办法》有关规定，向房地产管理部门检举，由房地产管理部门采取警告，责令停止预售，责令补办手续，吊销《商品房预售许可证》，并可处以罚款等行政处罚措施。⑨
4、律师代理购房
商品房预购过程中，律师的介入是非常有必要的。由于房地产交易涉及到众多的法规、条例，购房置业过程中有必要由律师帮助或负责办理有关手续，以防止商品房预售中的陷阱和误区。律师的介入可以起到四个方面的作用：一是对现有的法律条文进行合理的解释；二是帮助消费者对开发商预售的房屋进行产权审查；三是帮助消费者审查预售合同；四是弥补遭受法律涵盖的不足。⑩
注 释
①段勇，《商品房买卖中的法律问题与案例分析》，第10页
②陈耀东、李超，《论购房者是消费者》，2003年第3期，第41页
③中国消费者协会网，王前虎，《商品房消费，何时让人放心》
④《商品房买卖中定金的种类及效力》，《中国房地产》2002年第3期，第55页
⑤周玉龙，《谨防商品房定购合同中的陷阱》，《中国房地产》2002年第9期
⑥詹启智，《商品房买卖合同中易设置的经济陷阱与防范》，《中国房地产》2002年第7期，第23页
⑦刘平，《商品房预售广告之民法规则》，《中国房地产》2004年第2期
⑧《商品房消费受条例保护》，《文汇报》2002年10月29日版
⑨《商品房买卖中的法律问题与案例评析》，人民法院出版社，第22页
⑩贾士军，《购房置业要不要律师代理制度》，《中国房地产》2002年第7期，第71页
参 考 文 献 资 料
1、《中国房地产》2002年第9期《谨防商品房定购合同中的陷阱》，周玉龙、吴健华；
2、《中国房地产》2002年第3期《论购房者是消费者》，陈耀东、李超；
3、《中国房地产》2002年第7期《购房置业要不要律师代理制度》，贾士军；
4、《中国房地产》2004年第2期《商品房预售广告之民法规则》，吴清旺、刘平；
5、《商品房消费，何时让人放心？》，中国消费者协会网，王前虎；
6、《中国房地产》2002年第3期《浅谈商品房消费中不法行为的防范》，王继红；
7、《中国房地产》2002年第3期《商品房买卖中定金的种类及效力》，何红峰；
8、《房地产法学》，北大出版社，程信和、刘同臻，《商品房预售》；
9、《房地产法学》，北大出版社，程信和、刘同臻，《解决房地产纠纷的方式和法律依据》；
10、《商品房买卖合同中易设置的经济陷阱与防范》，启智；
11、《商品房买卖中的法律问题与案例评析》，《商品房预售的条件》，人民法院出版社；
12、《商品房买卖中的法律问题与案例评析》，《商品房预售的管理》，人民法院出版社；
13、《中国房地产》2003年第12期《商品房预购人的权利分析》，吴多根、黄有亮；
14、《消费者保护法研究》，法律出版社，张严方；
15、《广告法律与案例》，中国广播电视出版社，许小君；
16、《经济参考报》，2002年7月10日；
17、《商品房消费受条例保护》，2002年10月29日《文汇报》。
作者：孟凡
