摘要： 商品房预售是房地产开发商广泛采纳的一种商品房销售方式。在这种销系， 要制定专门的 《消法》 实施条例以及专门的地方性法规； 建立和完

善商品售体制中， 作为消费者的预购人的权益常常受到侵犯。其中既有消费者自身的原因， 也有法律法规不完善和制度不合理的原因。要构建对预购人的完整保护体房预告登记制度， 商品房预售市场 的准入制度， 预售款的监管制度等商品房预售中的重要法律制度。另外， 还应该提高预购人权益保护意识， 加强预购人的自我保护。

　　关键词： 商品房预售； 预购人； 权益保护 　　房地产业是商品经济和城市发展的产物。商品房预售是指房地产开发企业在建设房屋的工程尚未竣工之前， 将正在施工的房屋预先出售给购买者的行为。［1］作为商品房销售的一种主要方式， 商 品房预售为房地产开发商所广泛采纳。实践证明，这种方式不仅对房地产开发企业自身筹集资金、搞活经营、避免风险起着重要作用，而且在客观上对活跃房地产市场，促进居民住房条件的改善，实现 资产的保值有着积极的意义。然而， 由于商品房预售是以未来建成的房屋为标的物， 与现房买卖相比， 预购方承受着更多的风险。实践中， 预购人权益受侵害的现象越来越多， 涉及商品房预售的纠 纷不断上升。正视商品房预售制度中存在的问题， 研究如何有效保护预购人合法权益不仅具有较强的现实意义， 对于完善我国有关法律也具有一定的理论价值。 　　一、商品房预购人权益概述

　　商品房预购人是指与开发商签订商品房预售合同并支付定金或房屋价款， 享有在合同约定日期请求预售人交付约定商品房的权利的人。我认为， 商品房预购人权益是指预购人在购买和使用商品房 过程中依法或依合同约定享有的权利以及该权利受到法律保护时给预购人带来的应得利益。具体来说， 预购人享有的权益包括：

　　１． 预购人作为一般合同当事人应享有的权益

　　第一， 享有按期获得符合交付使用条件的商品房的权利。 《城市商品房预售管理办法》 第 30条规定，“出卖人应当按照合同约定， 将符合交付使用条件的商品房按期交付给购房人”。这里的交 付使用条件应包括法定的和约定的两个方面， 开发商除了要按 《合同法》、 《商品房销售管理办法》 等法律、法规中规定的条件交付房屋外， 还应按与预购人签订的商品房预售合同及其附件、补充 协议中约定的条件交付商品房。同时， 预购人还有权要求出卖人按期交付商品房。如果出卖人没有如期履行交付义务， 应根据合同约定承担违约责任； 超过合同约定的期限， 出卖人仍不能交付商品 房的， 购房人有权解除合同。

　　第二， 享有要求所购买的商品房不存在质量瑕疵的权利。我国 《合同法》 第 153 条之规定， 出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物； 出卖人提供有关标的物质量说明的， 交付的标的物应 当符合该说明的质量要求。根据房屋质量瑕疵对预购人合同目的能否实现的影响程度不同， 开发商所承担的质量瑕疵担保责任也有所不同。

　　第三， 享有要求所购买的商品房不存在权利瑕疵的权利。?《合同法》 第 150条规定， 出卖人就交付的标的物， 负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。在商品房预售中也同样如此， 在商品房预售合同签订后， 预购人享有要求所购买的商品房不存在权利瑕疵的权利， 出卖人应对所售商品房不存权利瑕疵负有担保义务。出卖人不得擅自将已出售房屋转卖或抵押给第三人， 任何导致 购房人的法定权利受到限制或不能完全实施对房屋标的物的所有权的， 出卖人都应依法承担法律责任。开发商必须保证在约定的时间将商品房的所有权完全地转移于预购人， 因此，如果开发商交付的 商品房存在抵押权 （ 包括在商品房上设定的抵押权和在商品房所在的土地使用权上设定的抵押权） 等他项权利， 并且开发商在与预购人签订商品房预售合同时并未明确告知该权利负担情况， 商品房 交付时该权利负担仍然存在的， 预购人可以拒绝接收房屋并追究开发商的违约责任。

　　第四， 享有要求出卖人协助办理房地产权利证书及入住手续的权利。根据合同履行中的协助履行的原则， 不管预购人是否委托出卖人代办房产证， 出卖人都有责任协助预购人办理房产证。一般情 况下， 办理房产证应在房屋竣工验收并入住后的三个月内办理完毕。如果在规定的期限内不能办理完毕， 预购人可以给出卖人一定的宽限期。在宽限期内仍不能办理完毕， 那么预购人可要求出卖人承 担责任， 支付一定数额的违约金； 如果购房人在入住一年以后仍拿不到房产证， 就应该查明不能按期办理房屋所有权证的原因。如果是项目本身合法而只是由于验收滞后或出卖人工作效率不高， 那 么购房人应督促出卖人尽快完成其应尽的义务。如果是项目违法或已经抵押， 那么购房人应尽快作出决策， 或退房， 或要求出卖人承担损失， 以免拖延而过了诉讼时效， 使损失扩大。

　　２． 预购人作为消费者应享有的基本权利

　　消费者权利是国家依照法律规定为保护消费者的利益而赋予消费者的权利。我国 《消法》 规定了消费者享有安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、受教育权、监督权、结社权、求偿权、人 格尊严和民族习惯受到尊重等九项权利。 　　 二、商品房预购人权益受侵害现状

　　近年来， 随着商品房预售市场持续升温， 房地产业得到了快速增长， 人民群众住房条件也迅速改善。据统计， 从 1996 年起， 城乡每年建房超过 10 亿平方米， 折合100万套住宅。［３］但与 此同时， 在商品房消费市场中暴露出不少问题， 其中商品房预购人权益受损日益严重便是其中最为突出的问题。据中国消费者协会统计， 相比 2003 年， 2004 年商品房问题的投诉增加了18％， 已 连续第四年以两倍数高速增长， 到 2005年商品房问题投诉更是高居各类投诉榜首。以下是预购人权利遭受侵害的几种常见情况：

　　第一， 预售人隐瞒重大事实。主要表现为预售人隐瞒自己没有开发资格或商品房预售许可证； 隐瞒其不具有土地使用权或未付清土地使用权出让金的事实； 隐瞒已将在建的商品房项目设定抵押等 他项权利的事实等。由于预售人隐瞒以上事实， 预购人陷于错误认识而与之签订“商品房预售合同”， 当预售合同由于主体不合格而归于无效时， 预购人已缴纳了预付款， 预售人往往卷款而逃或正 在接受行政处罚， 预购人的权益极有可能落空。

　　第二， 预售人逾期交房。不管是因施工或配套设施进度等原因引起的逾期交房， 还是因开发商资金不足或预售不成功， 预售人违法将预售款转向投入其它项目或其它行业造成的逾期交房， 依据 法律规定预售人逾期无法交楼的， 应赔偿预购人的损失。但很多时候购房者向法院起诉要求终止合同， 但开发商却无力退款， 也无力承担违约责任； 即使通过执行程序将半成品房屋转让后去拿到退 款， 也未必是全额退款， 违约责任无法兑现， 预购人在等待中失去的其他购房机会， 都可能给预购人的权益造成损害。

第三，产权证书纠纷。这类纠纷较为普遍，甚至是房地产买卖中的主要纠纷，实践中纠纷的表现形式有：1、开发商没有按约定的时间办理完业主的房屋产权证书，要承担相应的违约责任，但这具体的责 任内容需要购房者和开发商明确约定，否则购房者是无法得到相应合理的经济补偿的。2、由于开发商将所售房屋或土地抵押给第三方，导致根本无法办理业主的产权证书，这的种情况购房者可以选择退 房，要求开发商承担全部的经济损失；也可以选择不退房，但要求赔偿损失就有一定的难度了，除非在购房合同中有明确的约定。

　　第四， 重复销售商品房。不少预售人为了谋取最大的利益， 在和预购人签订合同之后， 又就同一标的物与第二预购人， 甚至更多的预购人签订合同。根据我国法律规定不动产所有权是以登记为 成立要件的，如果后面的买受人依据与预售人签订的预售合同在房屋建成后到房地产行政主管部门办理房屋产权手续，则其他的预购人不能再取得该房屋的所有权。

　　第五， 商品房的质量问题。即房屋在建筑材料、设备的使用或施工操作规程上达不到法定质量标准。常见的质量问题主要有： 屋面漏雨， 墙体地面裂缝，漏渗水， 烟道、排气管道、风道不通； 室内地坪空鼓、开裂、起砂、面砖松动， 有防水要求的漏水；内外墙及顶棚抹灰， 面砖、墙纸、油漆等饰面脱落； 用劣质的配电器， 电路配线不符合安全标准， 给住房造成极大的安全隐患， 严重 地损害了预购人的权益。

　　第六， 商品房面积的计算。商品房买卖中面积包括： 套内使用面积、套内建筑面积、公摊面积、销售面积 （ 合同约定用于结算的面积） 。商品房销售中存在的突出问题是： 实际使用面积小于 合同约定面积， 公摊面积计算不清， 不应计算面积的部分重复计算等现象， 以此骗取、坑害消费者。

　　第七，物业管理纠纷。物业管理是购房人在签合同时容易忽略的内容，有些开发商在房屋销售后对物业管理并不重视，致使小区无人管理，卫生、治安环境极差，令住户怨声载道。有的物业公司管 理混乱， 随意出租公共配套设施， 增加了小区内的污染和噪音， 恶化了小区环境， 小区业主常常被盗。 物业管理的好坏，关系到各住户的生活环境，各开发商一定要引起重视，选择自己放心满意的 物业公司进行服务，给住户营造一个良好的居住环境。 　　三、商品房预购人权益受损原因分析

　　（一） 商品房预购人自身的弱势性

首先， 预购人与开发商的交易是一种非专业对专业， 非知情人与知情人的交易关系。商品房开发建设从图纸设计到材料选择再到工程施工， 都具有较高的!"技术性与专业性特点， 相对于预售人而言 ， 预购人无论是资金、技术、信息或是社会影响力各方面都处于明显的弱势。其次， 开发商与政府权力机构在经济、权力等利益上仍有千丝万缕的联系， 容易通过权力寻租来获取更强的经济、权力优 势。

　　（二） 商品房预售中的相关制度不完善

　　第一， 现行商品房预售市场的准入门槛过低。这包括：（1）房地产开发经营企业的准入门槛过低。对于动辄上亿元的商品房项目而言， 仅仅要求商品房预售市场经营企业有 100 万元以上的注册 资本， 导致我［４］国房地产市场准入的门槛过低， 使得很多根本就不具备大型房地产项目开发能力的开发商采取发布虚假房地产广告、土地使用权未批先建或少批多建等欺诈消费者的手段来实现自 己对利润的追求。（2）现行预售许可证制度的门槛过低。根据 《城市房地产管理法》第44条规定， 在投资比例上， 开发商投入开发建设的资金仅需达到按提供预售的商品房计算工程建设总投资的25 ％ 即可。在当今成片开发的环境下，25％ 的投入要求太容易达到， 而此时距房屋的建成时日仍长， 给预售房屋的物化以及预购人权益带来了非常大的风险。同时， 因当前房地产开发与金融业的密切 联系， 房地产开发商可通过土地使用权抵押贷款、在建工程抵押贷款等方式获得大量资金，故仅从投资比例上控制开发商的信用风险实际上已不合时宜。

　　第二， 预售合同登记备案制度的不足。现行商品房预售合同登记备案制度不完善是造成开发商“一房二卖”甚至“数卖”的最主要原因。这一制度存在三个重大缺陷：（1）虽然法律将登记备案规 定为预售人的义务，但并没有规定相应的民事法律责任， 预售人就有可能怠于履行该义务 甚至于故意不去登记，等到房价上涨时再将房屋卖给其他人以谋求更多的利益，这就为预购人合同利益的实现 隐藏下了巨大的风险。（2）将办理登记备案手续仅规定为预售人的义务。将商品房预售合同进行登记备案，不仅是预售人的义务， 更是预购人的权利，现行法律中没有明确这一点， 使得许多本身就缺 乏经验的预购人认识不到登记备案对自身利益的重大影响， 以为那只是开发商的事情， 只要自己与开发商签订了预售合同就可以高枕无忧。（3）预售合同登记的法律效力不明确。虽然目前最高人民法 院的有关司法解释明确了预售登记具有对抗工程款优先受偿权和其他抵押权的效力和破产保护效力，④但相对于预告登记制度来说是远远不够的， 尚不足以有效预防开发商“一房数卖”的风险。

　　第三， 房屋预售款监管制度的欠缺。虽然 《城市房地产管理法》 第44 条第3款规定： “商品房预售所得款项， 必须用于有关的工程建设。” 《城市商品房预售管理办法》 第11 条规定：“开 发企业进行商品房预售所得的款项必须用于有关的工程建设。城市、县房地产管理部门应当制定对商品房预售款监管的有关制度。” 《城市商品房预售管理办法》 第 13 条、14 条规定了挪用预售款项 的处罚。但以上规定均仅是原则性的规范， 对于如何保证监督商品房预售款使用的问题， 没有明确的规定； 实际操作中只能由各地方根据实际情况制定相应的监管措施。由此导致商品房预售款项的使 用处于无人监管的混乱无序状态。 　 　四、商品房预购人权益保护机制的完善

　　（一） 完善立法，制定专门的房屋消费者权益保护的条例或者地方性法规

　　在上海、浙江等地的 《消法》 实施条例的立法变化以及福建省颁布了专门的房屋消费者权益保护的地方性法规，但我国还有更多的省份或自治区、直辖市并没有类似的地方性法规出台。地方性法 规仅在颁布的行政区域内才有法律效力， 而房屋消费者在购买商品房过程中产生的纠纷， 在每个省份或自治区、直辖市都存在， 可见， 依然有大量的类似纠纷难以妥善解决，故而也难以做到切实保 护消费者的合法权益。

　　（二） 健全商品房预售中的重要制度

　　１． 严格商品房预售市场的准入制度

　　第一， 提高设立房地产开发经营企业的资格要求。适当提高商品房预售企业的资本金限额并适当提高资本金在开发总投资中所占的比例。同时， 法律应当规定， 开发商只能以自有资本金支付土地 使用权出让金， 而不允许开发商以银行贷款支付土地出让金。主要包括：（1）通过修改相关法律， 将房地产开发经营企业注册资本的要求提高至 1000万元。（2）对房地产开发市场进行整改，对于已 经成立， 注册资本没有达到1000 万元的房地产开发企业，允许其在一定的过渡期间内增加注册资本， 或者允许其在一定的时间内进行房地产开发主体的优化组合或由大型房地产开发企业并购等方式达 到法律规定要求。如果在规定的期间内还达不到要求的， 则对其予以注销， 从而降低开发商欺诈的风险。

　　第二， 提高开发商进行预售的条件。可以参照上海等地的做法，以国家立法的方式将商品房预售条件规定为：（1）已支付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（2）持有建设工程规划许 可证和施工许可证， 在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物，必须持有关批准文件向城市规划行政部门申请， 要求核发建设工程规划许可证。在取得建设工程规划许可证后方可申请办理开工手续； （3） 7 层以下的房屋应结构封顶， 7层以上的应建至三分之二并不得低于 7 层并已确定施工进度和竣工交付日期；（4）向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记， 取得商品房预售许可证明 ；（5）申领预售许可证还需提交立项文件、落实水电煤配套的文件、银行的资金监管证明和已落实的物业公司的材料。

　　２、将我国的商品房预售登记制度变更为预告登记⑤

　　在预售商品房买卖中， 预售登记制度， 能确保预购人将来肯定能获得所预购的房屋， 对于解决住房预售这样一些敏感的社会问题有着特殊作用。从明确其权利内涵的角度着眼， 应当对于以下问 题作进一步的明确（1）将商品房预告登记的效力以法律的形式予以明确的规定。即被登记的请求权具有了物权的效力，产生了排他性、对抗性， 以确保将来只发生该请求权所期待的法律效果。还必须 明确规定预售合同登记的顺位保护效力、保全效力和破产保护效力。（2 赋予预购人登记请求权。预购人可以在预售人怠于履行预售合同登记义务的情况下，请求其履行登记义务。在法律上确认该登记 请求权的意义在于：即使在预售合同未约定应当进行预售登记并且预售人也没有进行预售登记的情况下，预购人也有权要求预售人办理登记手续。（3） 明确预售合同登记的机关、程序和审查范围以及 完备的法律责任体系， 特别要强调和急需解决的是登记机关因登记错误应承担赔偿责任。

　　３． 加强对预售款的监管力度。

　　（1） 监管机关。引入具有公信力的第三方（ 类似香港的律师楼、一些国家的专营担保机构） 对预售款实施有效监管，将房屋的预售款放在银行共管的账号中， 开发商只有在主管部门征得了专家 和律师的评估、同意后才可拿到共管账号中的预售款。银行、开发商、购房者三方利益也可得到相应的保障，保证预售专项资金用于项目开发， 防范预售款被挪用、套牢等风险。

　　（2） 监管程序。可以借鉴广东省的规定：预购人应当按合同约定的付款时间， 将商品房预售款直接存入商品房预售款专用账户，凭银行出据的存款凭证， 向预售人换领交款收据。预售人代预购 人办理商品房房地产权证的， 预购人可以留15％的商品房价款， 其中10％的价款在预售的商品房竣工验收之后，交付使用之前支付， 5％的商品房价款在预售人交付商品房房地产权证明时支付。预购 人自己办理商品房房地产权证的， 预购人可以留 10％的商品房价款， 在预售人取得商品房项目产权确认证明书前将商品房交付使用之日起 10 日内交付。⑥关于预售款的专款专用，规定预售人在商品 房项目所在地银行设立商品房预售款专用账户内的款项，在项目竣工之前，只能用于项目建设、建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款及法定税费，不得挪作他用。预售人有多个商品房预售项目 的， 应当分别设立商品房预售款专用账户。

　　（3） 法律责任。监管主体由于自己的过错造成开发商或者预购人损失的， 应承担违约责任。具体而言， 分以下情形： 预售人违反专款专用的规定， 将预售款挪作他用给预购人造成损失的 应当 依法承担赔偿责任； 监管银行对预售款监管不当， 给预购人造成损失的，应当承担连带责任。预售人违反专款专用的规定将预售款挪作他用或直接收取预售款的， 主管部门应责令其改正， 降低或是 注销其房地产开发资质，并可处以罚款。

　　（ 三） 加强商品房预购人的自我保护

　　在商品房预售中， 要对开发商的欺诈行为进行有效的防范， 除依靠国家立法的完善和行政机关的有效管理之外， 商品房预购人还应依靠自己的力量进行防范和救济， 以最大限度地维护自己的利 益。首先， 要提高自我防范意识。任何交易都是有风险的， 对于预购人而言， 交易风险主要是来自于预售人的各种不法行为。预购人相对于预售人而言， 无论是从经济实力， 还是专业知识等方面都 是处于弱势地位的， 再加上目前我国相关的法律保护制度不完善， 这就要求预购人在商品房预购过程中提高警惕性， 力求做到事前防范。［５］其次， 要提高权利保护意识。对权利的全面认识是培 养权利意识的重要前提， 我们不可能要求每个预购人在从事预购活动前去通学所有相关的法律法规， 但预购人可以通过找法律专业人士咨询等各种途径了解自己的权利， 特别是权益受到侵犯后， 要 依法保护自己的权利。具体的做法是：

　　第一， 在签订预售合同之前， 要对预售人的相关资质及预售商品房屋有关情况进行充分的了解， 要寻找合适的交易对象。购房者在选购房产时， 应同时对欲购房产的开发商的有关情况进行调查 。包括： 审查开发商的 《商品房预售许可证》 和 《国有土地使用权证》， 开发商享有使用权的土地的具体范围、自己所预购的商品房是否坐落于该范围之内； 审查开发商的《建设用地规划许可证 》、《建设工程规划许可证》、《建设工程开工许可证》， 防止所预购的商品房因上述证件的缺乏而面临不能开工的风险。除对有关证件进行查验外， 预购人还应到开发项目所在地的县级土地行政管 理部门查阅预购商品房所在土地的权属登记状况， 以防止该土地上存在可能会影响自身权利的他物权 （ 如抵押权等） 。现在房地产市场逐渐扩大， 选择的余地也在增大， 预购人应选择那些规范、 诚信的开发商作为交易对象， 不要图一时小利， 遭受欺骗。

　　第二， 在合同签订时要注意尽力争取自己的权益。首先， 应当使用国家有关部门制作的条款比较完备的商品房预售格式合同。其次， 由于商品房本身的情况各不相同， 就算是国家有关部门制作 的统一的示范合同文本， 也不可以完全整搬。再次， 在签订合同时， 购房人可以根据实际情况对合同条款提出修改意见， 尤其是对认为不公正或不合理的条款的意见， 双方应在协商取得一致意见后 签订。

　　第三， 合同签订之后， 预购人应当密切关注自己的权益。购房人特别需要注意的是： 在开发商交付房屋时， 要根据双方签订合同的约定和开发商的广告、宣传资料进行核对、验收， 发现问题应 及时交涉解决。对于开发商的欺诈、违约行为要及时依据合同和法律追究其违约责任， 请求损害赔偿或解除合同。只有构建起一个完善的商品房预购人权益保护机制， 才有可能从根本上保护预购人合 法权益， 规范商品房预售行为， 促进我国房地产市场持续、稳定、健康的发展， 构建一个和谐、有序的社会。 注 释：

　　①也有学者认为预购人对标的房屋享有的是一种优先权， 即认为在预售合同签订以后预售人仍就该房屋与其他人签订预购合同或者抵押合同， 第一个预购人享有更为优先的请求交付房屋的权利。 （ 高富平、黄武双， 2000） 。

　　②标的物的权利瑕疵， 是指标的物为第三人所有或者标的物上负担着第三人的合法权利。倘若标的物有权利瑕疵， 当出卖人将标的物交付给买受人后， 第三人的合法权利也随之而转移为买受人的 负担， 从而妨碍其取得和行使对标的物的所有权。 （ 王宝发， 2001）。

　　③《中国消费者协会常务副会长兼秘书长腾佳材在十大维权热点发布会上的讲话》， 中国消费者协会网， 2004 年 3 月 15 日。

　　④见最高人民法院 《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 及 《关于审理企业破产案件若干问题的规定》。

　　⑤预告登记， 是指为了保全债权的实现、保全物权的顺位请求权等而进行的提前登记。 （ 王利明， 2002） 。

　　⑥参见 《广东省商品房预售管理条例》 第31条。 参考文献：

［1］程信和，刘国臻．房地产法学［Ｍ］． 北京大学出版社， 2004.

［2］杨继瑞． 以房地产消费析我国房地产业的可持续发展［Ｊ］． 国

土资源，2003，（9） ．

［3］ 建设部.房地产开发经营企业资质管理规定［Ｚ］．1993-11-6．

［4］谢甫成，牛建平．商品房预售中购房人的风险及其防范［Ｊ］．

重庆建筑大学学报,2005，（4） ．