1957年，哈特在哈佛大学霍姆斯讲座中的演讲——“实证主义及法律与道德的分离”[3]——明显是哈特[4]对战后的实证主义争论的一种重新调整的尝试。这篇演讲对那些所谓的“实证主义与各种各样的不受欢迎的法理学是有联系的”观点进行了回击，并对那些在这一观点基础上形成的、对实证主义的挑战进行了处理。哈特回击了许多人的这样主张：实证主义和边沁、奥斯汀的命令说、兰德尔的形式主义以及纳粹德国的极权主义之间有必然的联系。在这样做的时候，哈特将实证主义建立在新的基础之上：法律是主要规则和次要规则的结合，而不是将法律建基于暴力威胁或者虚构的抽象物基础上。哈特这一法律思想在其1961年发表的《法律的概念》[5]一书中得到了充分的发展。但是“实证主义及法律与道德的分离”一文不仅是对实证主义批判者的批判，而且展示了构成《法律的概念》核心的成分。在文章的第三部分，哈特展现了他的自由裁量权（discretion）理论，将它部分地建立在对语言的某种理解基础之上。哈特认为，法官在一个概念的核心含义上是不能行使自由裁量权的，但是在边缘部分[6]可以“造法”。因为这篇演讲发表在《哈佛评论》上，所以，这一观点引起了许多实证主义批评者的注意。尽管哈特批判了许多人将实证主义与法律形式主义、极权主义联系起来的作法，但是，他的理论也同时为实证主义带来了全新的难题。
在本文中，我将主要探讨哈特的自由裁量权理论在实证主义理论发展中所起的作用。本文共分5部分。首先，我将对哈特有关自由裁量权的讨论——这在哈特的“实证主义及法律与道德的分离”中占主要部分——进行定位，我将指出，哈特在自由裁量权问题上发表自己的看法，其主要目的是用以反对富勒的法律的道德理论；其次，我将解释为什么哈特相信自己对富勒理论的拒绝预设了所有的规则都拥有一个核心和边缘意义；第三，我将辩护说，当哈特提出一种自由裁量权理论用以攻击富勒的观点的时候，他主要是依赖于维特根斯坦的规则概念；第四，我将论证说，哈特的维特根斯坦主义的规则图像自身对于解释自由裁量权只能够起到糟糕的作用，这一点已经被主张“法律过程理论”（the legal process theory）的学者亨利？哈特（Henry Hart）以及阿尔伯特？塞克斯（Albert Sacks）指出；第五，我将论证说，一旦哈特采纳了《法律的概念》一书中的主要规则与次要规则区分的思想，则哈特的自由裁量权理论存在的问题就可以消除。本文的观点是非常简单的：哈特的自由裁量权概念是正确方向上的、深刻而不可靠的步骤，我们应当从哈特的“法律规则”的模型这一语境来理解其核心意义与边缘意义的区分。直到“实证主义及法律与道德的分离”发表之时，哈特的“法律规则”的模型才得到了完全地发展。
一
了解哈特的“实证主义及法律与道德的分离”发表的语境是非常重要的。众所周知，实证主义一直受到两个方面的攻击。一方面，由于分析法理学的原罪，现实主义攻击边沁和奥斯汀，将他们与兰德尔和形式主义联系起来；另一方面，由于实证主义的道德与法律相分离的原罪，各种各样的自然法理论攻击边沁和奥斯汀，将他们和极权主义理论、道德相对主义理论联系起来。在“实证主义及法律与道德的分离”一文的第三部分，哈特讨论了现实主义的攻击。如我所说的，令人感兴趣的是哈特在保持现实主义者与自然法批判者之间的区分时存在着困难，他在对法律规则进行分析时存在着较小的失误，但是这些失误可以告诉我们一些他在规则的特性问题上的重要的东西。哈特注意到，现实主义正确地认识到法律推理不能是“完全逻辑性的”，哈特评述道，在某些点上，一个法律应用者“必须做出一个没有明确规定的决定”。“一个法律决定不能是完全的逻辑性的”的原因是：许多法律规则不能作为一个经典的三段论的前提而起作用，法官应用的法律规则也不能构成法律推理的大前提，因为这些规则有时是语义含糊的。例如，规则“禁止车辆进入公园”（我们称这一规则为规则P）既可以理解为“禁止自行车进入公园”，又可以理解为“不禁止自行车进入公园”。并且，这一规则P中的语词不能告诉我们这一点。如果没有一个法律规则能够告诉规则应用者规则P禁止自行车进入公园，并且规则应用者又需要回答那一问题，这时，按照哈特的观点，法律应用者“必须担负起责任”，以通过使用非法律的理由来判定规则P意味着什么。
哈特很快又指出，前面的章节中没有什么东西与奥斯汀的观点一致；事实上，在分析法理学中，一个决定性的时刻是奥斯汀拒绝法律推理是一种纯演绎的情形的神话。那么，现实主义为什么将实证主义看成是赞成演绎神话呢？哈特提供了如下的解释：如果人们不能单独地依靠演绎而生活，……则是什么使得这一决定正确或者优于另外的选择呢？如果有人回答说，使得一个如此情形下的决定可靠的标准是有关“法律应当是什么”的思想，则这很容易就滑向这样的观点：那一定是关于法律应当是什么的道德标准。因此，此处我就会触及“法律与道德必然有交集”的观点，那将证明一些人认为实证主义者特别强调“应然的法”与“实然的法”相分离的观点是误读了实证主义的特点。
按照这种解读，现实主义者认为，实证主义坚持道德和法律的不仅仅是分析性分离的，而且在实践中也是分离的。按照现实主义者的观点，实证主义禁止法官在社会政策的基础上行事，以避免混淆法律和道德。阻止法官按照政策行事的唯一方式是说服他们说判决的过程是无个人意志的、演绎的过程。但是，如哈特指出的，一个实证主义者可能会坚持法律与道德分离，仅当法律意义是含糊的才有社会政策的考虑；这时，法官会使用非法律的原因来在结果之间做出选择。现实主义者为什么不能看到那一点呢？
按照哈特的观点，现实主义者不能设想这样的法理学：一方面坚持分离理论的法理学，另一方面，社会政策的考虑又是允许的。因为现实主义认为：法官将诉诸的社会政策与目的本身就被认为是法律的一部分……因此，指导法官选择的社会政策在某种意义上是在那儿，有待法官去“发现”；法官仅仅是“说出”法律规则，如果被恰当理解的话，则法律规则是“隐藏”于其中的。
以上就是现实主义者如何看待实证主义及其不一致的，这种看法是非常成问题的。当现实主义者批判分析法学的核心——法律与道德分离理论的时候，他不是因为现实主义者认为，在审判中，法官从先例和法规中抽象出“潜在”于其中的结论。当费利克斯？柯亨（Felix Cohen）称一个司法决定就是一个社会运动的时候，他的意思是：司法决定是建立在各种各样的条件组成的集合基础上的，这些条件包括人类的心理、经济和政治等因素。[7]卢埃林强调法官和被法律影响的人共同拥有的实践经历对司法决定起着重要的作用，他主要提到了商业习惯和当地的习惯。[8]杰罗姆？弗兰克（Jerome Frank）强调司法决定的心理学渊源。[9]尽管这些学者所强调的因素不同，但是，他们都对司法决定的渊源仅仅是法律表示怀疑。现实主义和实证主义的不同不在于社会政策是否起作用，而在于法律是否对司法决定具有约束力。
在稍后的著作中，哈特对于实证主义和现实主义之间的争论到底是由什么构成更加清楚。在“实证主义及法律与道德的分离”一文中关于现实主义的讨论比随后的《法律的概念》第七章的论述要含糊一些。在《法律的概念》中，哈特明确地论述说：规则怀疑论者相信，法官不是附属于法律规则的。在这意义上说，规则对司法决定有约束性作用。而“实证主义及法律与道德的分离”这一文章的第三部分的论述是怎样的呢？如果现实主义者并不认为法官应受到潜在于每一法律规则中的法律的约束，那么谁会这么认为呢？答案明显是富勒，第三部分是令人着迷的，部分是因为哈特将自己对现实主义的观点进行了修正，将它变成了富勒的关于法的道德性的讨论。富勒拒绝实证主义，因为他拒绝实证主义的基本假设：法律必须严格地区别于道德。富勒假定说，卢埃林主张法律与道德暂时的分离，这置现实主义与实证主义于同一阵营，将两个理论看成是能够相互代替。富勒认为，法律不能与道德分离，因为法律，“即使仅仅看成是一种秩序，……它自身也暗含着道德”。富勒认为自己是在做一个概念性的论证，这一论证在另外的语境中根本不能引起人们的注意。我们将赞同富勒的观点，认为存在着某种掌控着“人类的特定事业的自然法”。
富勒称规则辖域（governance of rule）内的自然法为“法律的内在道德”[10]. “内在”这一修饰语被认为是将富勒的理论从自然法的更多的道德要求中区别开来。因此，法律的内在道德对“法律如何起作用以及应用”设置了一种限制，而不是对“法律体现了怎样的价值”设置限制。
我所说的“法律的内在道德”在这一情形下是自然法的一种程序性版本……然而，“程序”这一术语作为指明我们所关心的东西是具有非常广泛的适应性的，它不仅仅适用于法律规则的实质性目的，而且适应于掌控人类行为的规则系统必须被建构和实行的方式。
法律的内在道德既混合了立法者的观点，又混合了法官的观点：它要求立法者不仅要重视他希望实现的实质的目的，而且要重视如何使那些法律所指向的人知道这些目的。对于富勒来说，传统的自然法理论本末倒置了，因为传统的自然法理论在完全理解法律将如何实现任何事情之前就提出了法律应当实现什么的问题。
富勒认为，法律的内在道德包括8个必要条件。这些条件代表了一个法律系统不能再下降的最低的底线以及一个法律系统能够希望达到的高度。一个不能一致地达到这八个条件的法律系统根本就不是法律，一个大部分满足这些条件的法律系统就是法律，尽管这种满足存在程度上的差异。
对于富勒来说，法的内在道德的反面是一种“不受控制的行政性裁量”体制，认识到这一点是非常重要的。富勒在其职业生涯的不同阶段使用不同的观点来表达这种差异，但是，这种二分总是指向同样的刻板的选择：在理性和法令之间、判决和自由裁量之间、法律和管理性的事务之间，我们需要做出选择。上述的选择中后一个选择都属于不是由规范所掌握的行为。要求法律对法官的行为进行一些限定似乎是富勒与实证主义共同的观点，这可以从“实证主义及法律与道德的分离”这篇文章第三部分的中间关于富勒的论证的特点中看出。虽然不是特别针对富勒，但哈特提到，在一些情况下，法官按照“法律应当如此”来做出决定，这并不表明这一理论认可了“法律和道德的结合”。哈特警告说：“我认为，我们必须意识到人们过分简单地理解‘应当’了，‘应当’仅仅反映了一些批判性标准的出现，这些标准有些是道德标准，但是并不是所有的标准都是道德标准。”[11]因此，即使富勒关于法的内在结构的观点是正确的，它也没有说清楚法律的道德和一般的道德有什么关系。并且，因此也没有清楚地说明为什么说法律道德的真实性就证明了实证主义是错误的。哈特论证说，有目的的行为，包括和规范一致的行为是与有害的目的相一致的。例如，他提到说，在针对一个小孩的“你应当不撒谎”的陈述中的“应当”与针对一个犯罪事件中的帮凶说出的“你应当给她一个提醒”中的“应当”之间是没有区别的。哈特论证说，在法律语境中，法律的道德所要求的所有的东西是：司法决定是为了实现某种制度的目的，而不是说这些目的是道德上正当的。哈特基本上是这样对富勒说的：实证主义拒绝没有被规则限制的法律权力，并且你也是这样，但是，你为什么坚持说一个法律规则的制度必然是道德性的呢？
富勒强烈地感觉到在法律道德和实质正义之间存在某种联系。在他1958年发表的、针对哈特在霍姆斯讲座上的文章的大部分是致力于显示说：事实上，纳粹德国没有一个法律系统。例如，他争辩说，一个德国妇女在1949年受到了控诉，因为她在1944年向纳粹警察部门举报了她的丈夫，她的行为与1934年和1938年通过的反对煽动性言论法（anti-sedition law）一致。富勒认为，这一妇女不是按照这一大陆的有效的法律行事，因为1938年的法不是法律。富勒将纳粹的反对煽动性言论法作为检验法律道德的最好的例子，并且找到了他自己想要的东西。1938年的法——它禁止“公开地寻求破坏德国人在战时的决心”——是不成功的，至少是在下列条件下是不起作用的：因为她的丈夫是在私人场合而不是公共场合说了希特勒的坏话，因此就不能要求法律的实施人员遵守这一要求。1934年的法也不符合法的道德要求，因为它被无限制的行政权力所毁坏。富勒还提供了其它的例子来说明纳粹的法律不是法律。如“Roehm整肃”[12]（“Roehm purge”）不是法，不是因为它是实质上恐怖的，而是因为它是具有溯及力的，并且这一法失败了，因为它从来没有公开颁布。
此外，富勒还建议说，其它的邪恶的法律系统或者至少是这一系统基础上产生的、实质上邪恶的法律不能达到由法律的道德设置的最低的底线。然而，经典的实证主义者并不否认邪恶的政府经常将法律规则弃之一旁，或者邪恶的政府比好的政府更经常放弃法律规则的统治。分离理论（the separability thesis）仅仅要求说，在实质邪恶的政府与法律规则的出现之间没有必然的联系。例如，人们会辩护说，战后的南非就处于这种尴尬的境况之中。从1950-60年代，南非建立了一个邪恶的、纳粹主义的政府，但是它却满足了富勒所说的法律道德的8条原则。富勒对此的反应就是指出，南非的法律还是受到了程序上的不道德的感染，南非政府产生了一个规则的集合，其退化为如纳粹的“反对煽动性言论法”一样的、具有任意性的行政上的指令。
对于富勒来说，每一个试图实现邪恶目的的现代政府都不符合法律的道德原则，这一事实表明在程序正义和实质正义之间存在着必然的联系。富勒论证说，之所以一些类似于纳粹的邪恶体制不存在法律，是因为“一致性和善之间的联系比它与邪恶之间的距离更近”：
实证主义似乎预设了邪恶的目的与好的目的具有同样的一致性和内在逻辑。我拒绝接受这一预设……所以，我相信，当人们被迫对自己的决定做出解释并提供正当理由的时候，人们通常将这一后果推向善，而不论最终这种善的标准是什么。[13]
因此，法律道德的溯及既往的情形与正义之间的关系是：如果纳粹或者苏维埃的立法者曾经被迫预先构思了一般的规范用以控制“Roehm整肃”，则他们就像富勒所说的失败的、虚构的统治者Rex一样，是不能创制法律的，并且他们将被迫求助于颁布行政性的指令，而不是规范。进一步说，预见性的要求（the demand of prospectivity）——如公开性的要求一样——将迫使立法者面对为国家的权力服务的目的的邪恶性。当面对着他们自己的作品的丑陋性的时候，立法者通过秘密的法以及具有溯及力的法来设法隐藏他们自己的邪恶性，这是一种非常自然的反应。
富勒的假定——正义比邪恶更为一致——是他对实证主义批判的基石之一。如果一致性理论不是真的，那么富勒的法律道德理论可以是绝对正确的，并且它不能蕴涵与实证主义有关的任何东西。富勒承认，他没有证明一致性理论，并且这一理论明显地触及到了道德哲学的一些最困难的问题。如果一个理论家停留在原始的历史性归纳层面，则一致性理论本来应当是值得支持的。但是，这似乎忽略了这样的问题：是什么使得国家权力的某些使用变成不道德的？例如，富勒认为，纳粹集中营的种族灭绝法是在秘密的状态下通过的，因此，违背了法的道德原则。但是，如果德国人选择在一个长期的、公开的争论之后才灭绝犹太人，则德国人的行为也仍将具有较少的道德性。尽管有一致性理论，但是这一点也仍然是不明显的：如果德国人被迫从事开放的、预见性的立法，则他们将会放弃大屠杀。如果反对煽动性言论法被写得与法律的道德性更为一致，则其邪恶的目的就更少一些可实施性吗？按照富勒的观点，富勒认为，1938年的法律不是法，因为它明确的禁止私人反对国家。如果它更多地考虑了私人的陈述，那么，它就会变得更加美好了吗？按照富勒的观点，1934年的法也不是好的法律，因为它授予了太多的权力给司法部。如David Luban所说的，什么使得纳粹的法律是邪恶的法律呢？那是因为它违反了实质的道德原则。[14]
二
在“实证主义及法律与道德的分离”的第三部分中，哈特对现实主义的讨论是为了向富勒显示一致性理论是错误的。但是，一致性理论与对实证主义的现实主义批判有什么关系呢？哈特认为，一个法律规则的一致性与它的道德内容之间没有关系，这一论证与现实主义的论述——法律规则从来都不是司法决定的可靠理由——没有关系。很明显，哈特认为，实证主义的道德与法律分离理论是法律规则思想的前提条件。在第三部分的最后，在推翻了一致性理论之后，哈特说道：我们现在可以回归到主要观点——实证主义反对现实主义的辩护。哈特说道，现实主义和富勒所共享的是这样的观点：实证主义者的错误是坚持分离“应然的法”与“实然的法”。拒绝法律与道德分离会导致所有的问题都需要重新考虑。令人感兴趣的是：在第三部分的开始，哈特提醒他的听众说奥斯汀赞同司法造法，但是在结尾部分，哈特却说，仅仅只有实证主义才能够消除法官非法地修订法律的情形。很明显，哈特认为富勒的自然法理论中存在着某种东西，它能够支持现实主义的规则怀疑论。为了明白他为什么这样论述，我们需要看看哈特是如何理解法律规则的。
在第三部分开始，哈特论证了为什么法律规则总是含糊的原因，他认为，这是因为每一个规则都有着标准情形的集合，“在这一集合中，人们对于它的应用没有异议”，以及一个“既不明显地可应用，也不能明显的排除”的情形的集合。前一种情况的案例处在“规则”的核心，而后一种情况处于规则的“边缘”。当规则应用于核心情况的时候，它是明确的。当它应用于边缘情况的时候，它是含糊的。哈特对实证主义的辩护是按照核心-边缘这两者的区分来进行的：当规则应用于边缘含义的时候，法律应用者必须使用非法律的理由来决定规则是如何应用的。那就是奥斯汀为什么将法律既看成是一个规则系统，又看成是司法立法的原因。
哈特和现实主义之间的不同表现为他们对边缘情况下法律应用者使用的非法律原因的认识方式不同。非法律原因可能是“完善的和理性的”，它可能是参考了社会政策或道德。法律适用者适用什么理由来处理边缘含义反映了人们对“法律应当是什么”的边缘态度。毕竟，如果法律适用者并不认为法律应当反映那一原因，则法律应用者为什么要选择它呢？因此，可能的情形是：在规则P的情形下，一个法官拒绝禁止自行车进公园，但事实上，他并不认为这一陈述将自行车是排除出了“车辆”的范畴。哈特认为，法官用来解决规则的边缘含义的非法律原因不是法律的一部分。尽管可以说非法律原因对法律有影响，法律后果也是法律的一部分，但是产生这一后果的非法律原因本身并不是属于法律。哈特看到了这样的思想——边缘含义与核心含义之间没有区别——对法律规则的威胁。边缘情形的经验是一种现实，哈特似乎在说，如果它是一种现实，那么，边缘含义与核心含义的区分也应当是一种现实。
宣称“所有的、用来填补‘法律规则’的边缘含义的非法律原因是‘法律’的一部分”的思想最终是“语义性”的。当我们把法律规则的集合拓展为包括所有的社会规范的集合的时候，法律和非法律原因之间的区别就消失了。但这并不蕴涵说我们要么拥护现实主义的规则怀疑论，要么拥护富勒的自然法理论。扩展那种对法官有约束力的规则的集合并不会妨碍这些规则对司法决定权施加限制，也不表明所有这些规则必然对应于伦理道德。按照哈特核心-边缘的区分，一个法官可以从政策和伦理的角度来论证自己的理由，因为不存在法律上的理由可用来解决边缘含义的应用问题。但非法律原因并不是与法律理由处于竞争关系，两者也不处于平衡关系之下。核心-边缘的区分是每一个范畴都会遇到的理由类型。那种对司法决定有约束力、处于法律概念核心的理由类型不同于那种边缘情形下许可的理由；并且，哈特担心如果“法律”指的是各种各样的理由，那么可能会导致核心含义的消失，不久人们会诉诸于各种各样的政策和道德理由作为法律上的理由。如Gordon Baker所说的，哈特的法律理论的一个中心成分是“法律概念和法律陈述是自成一格的，即，它们不能处于逻辑上的等值关系之下”。
哈特所关注的理由可以通过富勒的法律道德得到很好的说明。对于富勒来说，不必要区分核心含义和边缘含义，因为所有的法律规则都要按照它们的“目的”来解释。但是，如果内在一致性理论是正确的，这里的目的不仅仅指的是立法者的主观目的，或者它在惯常情况下所认为的意义，而且它要与法律道德相一致。对于富勒来说，法的定义的部分指向了一些实际的后果，并且如我们前面所见，不能指向善的倾向的法律就会趋向不一致、矛盾以及失败。如果法的目的被归之于指导“人的行为”，那么，法就不能仅仅是“特性（nature）的数据库”，因为“指导”就预设了存在一种伦理或者目的。因此，一个忠诚的富勒的拥护者将尽可能地使得法律达到其最好的程度，就像一个好的德沃金主义者一样。这意味着我们解释法律规则P的最好的方式将是询问“法的哪一种应用将使得法律最符合法律系统的内在道德”。法律的内在的道德系统可以对于公园里的自行车问题漠不关心，但是，没有一个法官将认识到这一点。所以，对于法律系统的最终的价值来说，所有的解释制定法的传统工具，如对立法意图、平意以及先例等等的考察，都必须起一种工具性的因而是次要的作用。
在普通法系中，当富勒主义的方法指向原则时，它有着与德沃金理论相似的任务。当一个人问道：一个旁观者有恢复感情创伤的权利吗？对此，应用法律的人必须为侵权法建构一个“目的”，并将它置于法的内在道德基础之上。有时富勒甚至认为，一个法律系统的内在道德可以不关心民事行为中的权利的定义和分配，但是这并非是我们从富勒的理论中抽象出来的典型含义。就像利用规则P时一样，一个法官首先必须检验任何法律规则的应用。而在制定法解释的情况下，所有的其他的法律原则，包括先例，都是起着一种工具性作用，并且必须被最终的事实——邪恶的目的可以像好的目的一样一致——所战胜。
与富勒不同，现实主义不相信一致性理论，而是相信它的反面：如果社会政策被结合进掌控司法决定的法律规则中，则可能不存在法律规则。因为社会政策反映了不同的、不协调的社会利益。司法决定是“规则”的副产品，在某种程度上，每一个法官对社会政策的主观承诺形成了一种结果模式。对于自然法来说，非法律理由的引入破坏了概念边缘含义和核心含义的区分。现实主义反映了这样的事实：在边缘的意义上法律规则不能掌握司法决定，并且否认“存在着，或者可能存在着法律规则”。哈特相信如果规则存在，则它应当掌控辖域内所有的行为。由于富勒坚持认为，每一个司法决定都必须按照法律的道德来检测，所以它是一个“绝对主义者”。现实主义则是一个“失望的”绝对主义者，他赞同富勒关于“理由”的观点，但是它不认为存在着任何的规则。现实主义认为，边缘情况下司法决定的基础不是法律规则，而是社会政策。社会政策是法律的一部分。在核心情形和边缘情形下的司法决定的基础没有任何区别。正是因为类似于这样的论证，哈特对于赞同“社会政策是掌控司法决定的法律理由的一部分”保持着警觉。
因此，哈特看到了一致性理论和边缘-核心区别之间的紧密联系。以下我想考察的问题是这两者之间的联系是否可以得到辩护。就本讨论的目的而言，我想集中注意力于一致性理论，我认为，拒绝一致性理论就意味着拥护哈特的规则理论，对于显示这一点我是有信心的。首先，我们应当明白一致性理论代表着什么。它代表的不是这样的观点：仅仅是道德上可辩护的规则集合才是一致的。尽管那是富勒最终设法证明的，他的特定的结论揭示了关于法的广泛的、内在的主张：无论一个法的系统的最终目的是什么，这一系统中的每一个规则都必须建立在解释基础之上，这一解释就是为了实现它的目的的。我们将这种观点称为法律决定的“一元主义者”的方法。一个纳粹的法官可以是一个类似于自然法学者一样的一元主义者：两者都将要求司法决定是他们各自的“至善”（summum bonae）理念的一种例示。
在规则问题上，一元论要求：每一个遵从规则的行为都是规则的一个解释。这一点很容易从富勒的文章中看出。在“实证主义和忠诚于法律”（Positivism and Fidelity to Law）这篇文章中，富勒为了反对哈特的理论提出了三个反例：第一个是关于规则P的一种变种：如果当地的爱国者想竖立一个卡车基座于公园里以纪念那些在第二次世界大战中死亡的人，这会怎么样呢？第二个假设了一个法规：在火车站睡觉是一个轻罪。这时，有两个人在下午3点钟因这一法规而被逮捕，其中一个是“穿着入时的人”，他在等晚点的火车时昏昏欲睡；另一个人带了一个毯子和枕头，很明显要在此过夜，他是在睡觉之前被捕的。第三个是一个只有部分成分的句子：所有的改进必须立即报告……，这一句子需要给出一个含义。在这三种情况的每一种情况下，富勒认为，一个负责应用这三个规则的司法决定者都需要发展一个规则的目的理论。按照富勒的观点，我们必须问我们自己：这一规则的目的是什么？它是为了规避什么样的不好的后果？它意图带来什么样的好处？只有知道了这一规则的目的，我们才能够理解它在任何特殊情况下的含义。这三个例子被设计用来证明说我们需要如此的一个理论。在第一种情况下，我们有一个关于“禁止”的标准的例子，然而，我们知道法律不禁止它；在第二种情况下，我们有关于此一法律的标准情况的两个不同解释；在第三种情况下，我们有一个规则含糊的情形，不是因为它应用于边缘的情形，而是因为规则不完整，遗失了某些单词。富勒认为，一旦我们明白了这些规则的“结构”和“目的”，所有这些问题都是易处理的。每一个规则都是处在规则的网络之中，它在网络之中有自己的位置。在遇到反例时，每一个规则的含糊性可以通过不同于假设情形的规则的应用而消除。
通过将我们的注意力首先拉向一个方向，接着又拉向另外的方向，这样就能够帮助我们理解展现在我们面前的思想的构造（fabric）。这种构造有时是我们试图辨别清楚的东西，我们因此就可以知道这一东西是什么；但是，当我们努力使得法规成为一个一致的、起作用的整体的时候，这一构造也不可避免地有助于我们产生某种东西。
如富勒自己所承认的，对法律规则的目的加以说明的活动是一种解释性活动：当一个人使法规作为一个内在一致的整体的一部分的时候，它不可避免的在创造法。法的一元论依赖于这样的主张：每一个规则必须被解释，如果没有解释，法律就不能是一致的。但按照富勒的观点，每一个规则至少有两种可能的应用，两者之中总有一个比另外一个更加一致。解释的活动就是采用一者，而忽略另一者。一元论者需要一种机制，通过这种机制，法的一致性能够得以实现。每一个法律都必须解释——即，在每一个司法决定中，都存在着在至少两种应用之间进行选择的机会——的观点就为此提供了一种机制。
富勒的论证——为了应用法律，人们必须知道它的“目的”——的真正意思是：为了应用一个法律，一个人必须对它进行解释，以便这一理论符合一致的规范的集合。那就是为什么富勒对权威性的意图比人们预想的兴趣要小得多的原因，这也是他一直坚持“结构”（structure）在应用规则时与目的一样重要的原因。在富勒的理论中，“目的”是以非常特殊的方式被应用的，它描述了法律适用者为解释活动提供理由的理论。因此，对一致性理论的论证是根植于这一主张之下：法的每一个应用都是一种解释活动。如果“每一个法律规则都不得不解释”是真的，则要求在法律之中结合进非法律理由的观点将得到进一步强化，因为如果一致性理论是正确的，则在不同的法律规则的应用之间做出选择的最终理由将是这样的理由：它应当与一个单一的、道德上可辩护的实践性理由方案相一致。
三
如前所述，富勒假定了哈特所说的边缘-核心方法是对法律规则进行解释的理论。富勒假定的东西太多了，哈特仅仅在边缘情形而不是核心情形下才使用“解释”这一概念。哈特非常清楚，一个概念的核心情形是人们对这一概念的应用确信无疑的情形。在《法律的概念》中，哈特使用“简单案件”这一概念来描述那种不需要解释的情形，因为这一时候该如何做是“没有问题的”和“自动的”。一个人可能会认为，一个案件之所以是简单的，是因为它更加符合“一致性”模式。但是哈特在《法律的概念》中明确地反对这一思想，他认为，边缘情形和核心情形的区别在于后者是人们熟悉的，是人们经验的一种总结。哈特不承认在核心意义下法律的应用是解释性的，这一点上借用了维特根斯坦的思想，他揭示了“以实物例示的”定义（“ostensive” definition）在他的理论中起着重要的作用。当我们通过“以实物例示的”定义来告诉另外一个人的时候，我们实际上是通过例子来说明问题。一个人是通过例示的定义来教导另一个人，这时，理解的最终的衡量办法是通过学生是否以适当的方式表达了理解而实现的。一个人通过举出具体的例子和标准来教导学生。“除了他必须掌握东西以外，没有神秘的东西，在他理解了所有的这些东西之后……”。[15]
维特根斯坦相信，当我们用语言做出一个知识性陈述的时候，除了语言以外，不存在其它的抽象的东西可以掌控陈述的形式。除了使得规则可以理解的实践以外，规则的背后没有“理论”存在。如果富勒要问，为什么在核心含义下规则P的应用是一个正确的应用？哈特可能会说，这一问题就好比富勒问哈特为什么称红色的东西为“红色”一样。
因此，在核心含义下，不存在解释，尽管不同的人可以以不同的方式应用同样的规则。富勒则认为，规则的每一个应用都是解释性的，因为他认为每一个规则都至少对两种情形开放。一个人需要一种解释性的理论来说明如何应用规则。富勒之所以如此是为了逃避维特根斯坦所说的传统的规则理论的悖论。维特根斯坦认为，我们不能参考揭示了我们经验活动的概念来解释规则，因为一个理论中存在着数不清的各种假设的集合，纵使这些假设和我们的经验是相容的。如维特根斯坦所说的，任意的数学系列都和数不尽的等式相容。如，序列2，4，6……这一序列可以代表规则“加2”，也可以代表“加2至2000，加4至2000，等等。激起维特根斯坦兴趣的悖论是规则是由可观察的事实提取出来的，这导致一个怀疑性的结论：规则是不存在的。”这是我们的悖论。没有一个行动的过程能够被规则所决定，因为每一个行动的过程都可以和规则相一致。“[16] 至少有三种方法可用来对悖论做出回应。
第一个方法是信奉怀疑主义，这是克里普克所推荐的，许多法律学者已经遵从他的引导。第二个方法是相信存在一个先验的规则模式，一个规则的含义是预先由这一模式决定了的，如，富勒就是持这种观点。第三个方法就是对怀疑主义和唯心论都一概拒绝。维特根斯坦就是这样做的。他们认为，规则可以是有意义的，可以指导它们的应用，规则的应用是一种生活实践或者生活方式，不是对另一个抽象事物的解释。
如前所述，富勒采取了第二种选择：规则应用者的任务是确定如何从以前的规则应用中提取一定的东西，这就是富勒所说的解释。按照维特根斯坦的理解，解释不能将人们从悖论中解放出来：如果这一规则本身不能告诉你如何做的话，则一个规则的解释也不能告诉你将如何做。在边缘情况下，依赖于解释并不能提供一个范围：
解释的困难显而易见……从这样的简单事实：在我们进行论证的过程中，我们给出一个又一个的解释，似乎每一个至少都能够满足我们一会儿，直到我们考虑站在其背后的另一个东西。这一结果向我们显示的是：存在一种掌握某种规则的方式，这一方式并不是解释性的，但是它以我们所称的“服从规则”的方式展现出来。
由此，可以这样说：按照规则的每一个行为都是一种解释。但是，我们应当限制“解释”这一术语，它不过是用规则的一种表示方法来替代另外一个方法。
按照维特根斯坦的观点，意义是和行动相联系的，这一行动是否是这样，是否是正确的，或者是否是另一种社会实践，都需要借助于范例。如果一个规则的含义不能通过一个规则所表达的方式而产生联系，则我们就不能相信关于这一规则的理论能够和这一规则相联系。解释“并不能弥补规则和行动的缝隙。换句话说，一个规则是一种记号，它的意义不能通过另外一个记号来确定”。这一论证的另一种方式是：指向解释的运动一定会失败，因为它会导致无穷的后退。哈特认识到这一问题：“解释不能消除意义的不确定性，尽管它能够减少这种不确定性。因为解释的规则本身就需要使用语言，要使用那些本身需要解释的术语”。[17]
一个富勒主义者会拒绝这种观点：如果一个规则的意义是建立在它的使用基础上，则我们就不会知道它的意义。因为实践和时间会需要我们在应用时做出一种选择。这一反对显示富勒主义者仍然将规则看成是和实践分离的某种东西。维特根斯坦认为，我们能够质问规则的唯一问题是它在某种具体的情况下能够指导行为：如果在一般的情况下能够实现某种目的，则表明这一符号是在起作用。我们仅仅能够从目前的实践来提出这一问题，因为这一规则仅仅是在目前的实践中存在。如富勒主义者所说，一个规则的应用根本就不是一个理论性的问题：
一个规则的应用如何被固定？你的意思是“逻辑上”被固定吗？或者是通过分析规则的进一步含义，或者根本就不是这样！或者说你的意思是通过特殊的训练以及我们生活的形式。这不是观点的一致问题，而是我们生活的形式。[18]
一个人是否服从一个规则是一个由规则的语法所确定的事实问题。它不是对一个人的行为的解释。一个人不能“私自的”服从一个规则。人们共享同一语言这一事实就预设了一个规则正确的应用的存在。一个语言游戏不能使我们校正对世界的解释。“我们需要得到上下文才能够得到有意义的判断。”所以，一个规则仅仅在下列的意义上——即，生活所容许的——才是真的，或者有一个“正确的应用”。这是否意味着一些规则可以是不完整的，它们不能为所有的情况提供清楚的应用呢？绝对是这样。但是，维特根斯坦论证说，如果直到我们放弃了所有的怀疑的时候，我们才说我们知道了某些东西的话，这种说法显然是愚蠢的。此处也是这样，我们所能够做的所有的事情就是在我们的生活实践范围内检验我们的判断。对于一个理论来说，我们所能够问的只能是它在实践中的功能：“一个人可能会说：一个说明（explanation）的目的是为了消除误解。如果我们能够理解一个规则要求我们目前做什么，那么，我们就完全能够理解这一规则。它不能提供一个对所有的情况都适用的答案，这一事实并不证明说它是不可靠的。对于一元主义者来说，我们需要知道一个规则的目的，以便我们能够理解这一规则的所有的、可能的应用。但是，这要求我们必须理解一个规则的目的以便应用这一规则，从维特根斯坦的角度看，这一要求简直是一句废话。
哈特采纳了维特根斯坦的思想，认为所有的规则对于其一些可能的应用集合是沉默的。核心应用就等于“标准情形”。维特根斯坦的理论证明了语言的使用者知道如何使用规则。和其它的语言游戏一样，法律使用者对标准情况知道得非常清楚。不能应用规则于所有的可以设想的状况既不能说明这一规则是不可靠的、完全的，也不能证明它的应用者不知道如何适用它，也不是说明了这一规则中存在着含糊之处。而仅仅是这一规则不能解决所有的应用者之间的不一致。这正是我们所说的规则有一个开放的结构。魏茨曼（Waismann）应用“开放性结构”（open-textured）这一术语来说明某一命题不能说明所有的情况的情形。它是“开放性结构，因为我们不能填入我们能够设想的情况的集合”。魏茨曼认为，一个开放的概念的标准例子为我们理解这一概念提供了标准。[19]
哈特使用“开放性结构”这一思想试图说明：尽管所有的规则是“理论上含糊的”或者“可能含糊的”，但是仅仅只有一些应用的情况是“实际上含糊的”。
这是由于法律的表达需要借助于自然语言。然而，“开放性结构”对于法律来说有着特定的应用。按照哈特的观点，由于开放性的结构，每一个法律规则都具有“目的的不确定性”和“事实的不确定性”。前者可以帮助我们理解为什么哈特不认为富勒的目的论分析不是一个新的开始。按照维特根斯坦主义的观点，对于法律规则来说，不存在单一的目的可以之概括所有的应用情形。对于哈特来说，普通法的先例和制定法中的一般语言都是对标准案例的说明，目的是标出含糊语义的界限。当规则P的假设性作者在建构规则P的时候，他被假设为一个法律语句的明智的使用者。所以，这预设了P的作者知道这一规则有单一的含义，可以应用于其典型情形。需要注意，按照维特根斯坦的观点：一个规则不能有一个非语言的形式。我们同样可以说，当一个法律适用者遇到了一个含糊的先例时，“发布规则P”的假设性作者预设了他是一个聪明的法律语句的使用者。“坚持P”就不能应用于标准情况的集合范围之外。在这一点上，法律适用者必须解释P，当一个语句包含了模糊的东西的时候，它需要解释。一旦边缘的案例出现，规则的范围就扩大了：在制定法中，解释是通过确定法律的主要目的来实现的，在普通法中，它是通过产生一个新的先例来实现的。通过这种方式，规则的典型含义的集合就增加了，边缘情况就减少了。尽管“事实的不确定性”会引起边缘情况的增加。
四
对哈特反对目的性解释的论证的一个最重要的反对意见——富勒本来应当持这种观点——是：维特根斯坦的规则的概念对于语言的游戏、语法和数学也许是正确的，但是它不能应用于法律之中。如Brian Bix所说的，过度地引用维特根斯坦的理论于法律领域可能要冒一定的风险，哈特可能陷入了这种陷阱之中。在算术或者在人们所说的语言中展现出来的、服从规则的现象学描述了一个不能类比于法律的类比。维特根斯坦认为，我们是从简单的情况下如何做某一事情而学习复杂的、规则推动的活动。他确实没有认为人们学习的方式与人们学习演算的方式仅仅是程度上的差异。知道一个语法对于知道如何做某事情来说是基础性的。但是，那并不意味着依赖于语法存在的每一件事情本身也是语法性的：一个短语的语法部分是由这一短语如何被使用的规则所构成，以至于说，如果这些规则被违反了，则如此形成的语句就是没有意义的。当然，争论也发生在数学的高级定理之间，以及科学家语文学批判者之间，并且，在每一个学科中，都存在着关于这一学科的可应用的“规则”的争论。我们能否说，除了基础算术与词汇的使用以外，数学家、科学家以及批判者花费他们的所有时间在边缘情形，而不是在核心情形？如果在这些领域我们可以这样说，则对于法律来说同样是真的。正如Brian Bix所说的，“和维特根斯坦对数学的描述不同，关于法律的争论会超过这一规则是否被服从这一范围。法律实践——无论是部分的，还是整体的——是从属于批判的，并且它需要进一步的理由”。[20]
进一步说，维特根斯坦对哈特所说的边缘情况论述很少。维特根斯坦关心的是两种可能的结果：规则的成功应用和规则的不成功应用。维特根斯坦接受为可能性的含糊不是一些遵从某些规则的人遇到的某物，而是当一个规则被应用于非典型情形时人们会遇到的东西。哈特在“实证主义及法律与道德的分离”一文中是将这一边缘情况看成是“司法立法或许可”。对于维特根斯坦来说，一个语句如果不遵守一个规则的语法，那么它就是一句废话。但是哈特的说明似乎假定了法律适用人已经认识到规则和边缘情形之间具有某种关系，但是哈特没有明确地阐述这两种关系的基础。在一方面，他说在边缘意义下，人们所做的判断是司法立法。哈特似乎是在建议说，法律应用者是在产生一个新的规则，而不是扩展旧的规则。另一方面，“司法立法”的表达法似乎和传统的观点相矛盾：制定法和案例法的解释是扩展现存的规则。这是为什么富勒指责哈特的边缘-核心的区分“不忠实”于法律的原因。
通过引入维特根斯坦的方法进入法律规则理论，哈特通过解释核心-边缘的区分解决了一些法律难题，但是也引起了一些进一步的困难（首先，法律规则似乎并不是像维特根斯坦主义的规则那样行为的；第二，哈特的理论似乎建议说只有在边缘情况下的每一个解释才产生一个新的规则）。哈特在《法律的概念》中试图解决这一新的难题。事实上，我将辩护说，我们只有在仔细地看待哈特区分主要规则与次要规则的区分之后，才能够对作为哈特理论基础的维特根斯坦主义方法表示满意。然而，为了明白这一点，我们将不得不首先来看一下哈特在《法律的概念》出版以前如何处理边缘情况的司法决定的。
边缘情况的司法决定不是由规则指导的司法决定。因此，似乎当一个司法应用者在边缘情况下作出决定的时候，他或者她实际上是在行使司法的自由裁量权（discretion）。然而，哈特有时在使用“自由裁量权”时不太考究：尽管他在《法律的概念》有关核心-边缘区分中完全贯彻了这一思想，但实际上他只在“实证主义及法律与道德的分离”这篇文章中使用过一次“自由裁量权”，当时仅仅是参考富勒的论证。除了“自由裁量权”以外，他在“实证主义及法律与道德的分离”中更多的时候是讲“司法立法”。我认为在1950年后期，哈特的自由裁量权概念意义有所变化。我将辩护说，直到哈特的次要规则完全发展起来之前，哈特的“自由裁量权”这一概念给他带来了难题，并且这些难题反映了他由于采用维特根斯坦的规则理论而产生了困难。
尽管哈特在“实证主义及法律与道德的分离”一文中对“自由裁量权”这一概念还显得很生疏，但是他在1956-57年到哈佛访问时对之做了大量的论述。哈特参加了哈佛的法哲学讨论小组，并提交了一篇论文“自由裁量权”，这篇文章中的许多思想可以在随后的4月份的霍姆斯讲座的演讲稿中看出。在这一讨论小组发表的文章中，哈特将自由裁量权定义为一个有着中心含义的集合的概念。哈特所说的中心含义可以分为两组。对于第一组，他称之为“公开宣示的自由裁量权”，他称第二组为“隐藏的自由裁量权”，它包括“制定法的解释”和“先例的适用”。在这两组中，自由裁量权处在奇思妙想与强制中间。因此，哈特认为，自由裁量的关键特点是：它包含了在具有同样理由的合理选择中做出选择。按照哈特的观点，自由裁量的根基在于这样的事实：一个法律的应用总是一个规范的结果，总是一个规范超过另一个规范的结果。哈特认为，每一个单个的法律都包含了竞争性的规范。哈特称这一问题为“目的的不确定性”，并且辩护说，规则P既包括了“保持公园安静”的规范，也包括“满意地使用其中的某些物的”规范。同样地，哈特辩护说，疏忽的标准既包括了减少实质伤害的规范，也包括了“预防……如此以致负担……不包括其他值得尊重的利益的巨大的牺牲”。在核心案例中，一个规范明显地优于另一个规范并因此被选择。但是在边缘情形下，规范之间的冲突仍然是开放的，人们不得不在两者之间做出选择。“公开宣示的”和“隐藏的”自由裁量权之间的区别仅仅是程度上的不同。前者在规则的标准例子之外没有寻找借口，后者则提出了一个标准情形的集合。但是，最终在这两种情形下，法律适用者都需要在竞争性的规范之间做出抉择。
很明显，哈特在哈佛的讲话与他在“实证主义及法律与道德的分离”一文中的观点相呼应。这些文章有助于我们理解为什么哈特的观点和富勒的观点如此的不同。哈特在“自由裁量权”观点上的关键假设是：尽管在每一个法律中都存在竞争性的规范，但是它仅仅只有在边缘的情况下才由法律适用者所使用。哈特在“实证主义及法律与道德的分离”一文中是通过拒绝这种思想——一个法律需要通过一个单一的、一致的规范来例示——而结束的。“在一个组织的很好的法律框架中，总是存在很多竞争性的规范，它们对法官和律师几乎具有相等的吸引力”，这显然是反对一元主义的。
哈特的分析的难题在于它没有解释如何通过一个规范的标准情况来在两个规范之间做出选择。例如，哈特认为，由一个行政官员来确定一个税率和一个法官来确定一个自行车是否是车辆，虽然同样是行使自由裁量权，但是两者不同。但是，按照他在哈佛的谈话中的论证，两者的不同是特别的：前一种情况下没有列出标准情形，而后一种情况列出了一些标准情况。这种区别只有在法律适用者在边缘情况下做出判断时有用。但是，那能够起到一个什么样的作用呢？如果自由裁量权是在两个处于法律之内的规范之间做出选择的话，它对于面临相似的选择的人都具有实际重要的意义，而不具有法律上的重要性。
哈特对自由裁量权的描述存在的难题在于：一个案件的标准的情形不仅仅确定了规则在那一情况下将如何应用的问题，而且确定了规则应用人如何将规则应用于边缘情形的问题。在哈特的哈佛的文章以及“实证主义及法律与道德的分离”中都没有提到为什么规则的边缘情形要受到典型情形的制约的原因。亨利？哈特在后面的命名为“法律系统中的自由裁量权”的文章中批判了哈特的观点，认为哈特的自由裁量权概念不能解释在边缘情况下判断是如何受到制约的。在这篇文章中，亨利？哈特写道：“自由裁量权的选择：对决定的理由加以理性建构的义务”（reasoned elaboration）。“理性建构”是亨利？哈特和阿尔伯特？塞克斯在其著作《法律过程》[21]（The Legal Process）中提出的一个具有艺术性的术语。“理性构建”描述了法律规则是如何应用于边缘情形的。它必须进行双重检验：首先，它的应用必须和同一规则的每一其他应用一致；其次，它必须能够最好地为这一规则的表达的原则和政策服务。尽管阿尔伯特？塞克斯 和亨利？哈特都赞成哈特的定义，但是他们并不认为“理性建构”是自由裁量权。很明显，亨利？哈特和阿尔伯特？塞克斯认为，如果理性建构要求一个规则应用者选择那种“能够最好服务于法律规则”的规范，那么，人们将不能说：“两个或者更多的行为过程”可用于规则适用者。和哈特已经辩护的不同，规则的标准情形能够影响边缘情况下的选择。然而，令人感兴趣的是注意到：尽管亨利？哈特和阿尔伯特？塞克斯不赞同哈特所说的在法规解释与普通法的解释过程中法律适用人是否行使自由裁量权的问题，但是，他们赞同哈特所说的法律适用人在行政法（哈特称这一领域有公开宣示的自由裁量权）中行使自由裁量权。按照亨利？哈特和阿尔伯特？塞克斯的观点，在行政法中，将法律归约为规则的形式……是不可行的。亨利？哈特和阿尔伯特？塞克斯辩护说，当立法者试图将规范的形成委派给其他人的时候，他们实际上是回复到行政法。但是，亨利？哈特和阿尔伯特？塞克斯之间就行政法中自由裁量权的不可消除的出现达成的这种一致向我揭示了这样的问题：哈特在哈佛的研究中的难题不是在于他坚持自由裁量权发生在法律应用的边缘情形，而是在于他的“公开宣布的”和“默示的”自由裁量权之间的区分是一种拙劣的构想。
五
如前所述，哈特区分了被授权、公开宣示的自由裁量权和隐含的自由裁量权，这种区分很特别：它不过是建立在法律适用者是否给出法律应用的标准情形这一基础上的。如亨利？哈特 和阿尔伯特？塞克斯在《法律过程》中指出的，这两者的区别与法律应用者能够用来做出决定的理由有关系。我认为，亨利？哈特 与阿尔伯特？塞克斯的这种观点也是错误的，这种错误就像哈特在“理性建构”与“非持续的自由裁量权”之间做出特别区分一样。因为有些自由裁量权适用于所有形式的法律，而不关它是否是制定法，无论它是决定性的还是行政管理性的。但是，亨利？哈特与阿尔伯特？塞克斯正确地发现了法律形式能够确定：（1）自由裁量权被使用的程度；（2）法律适用者需要选择的规范的类型。亨利？哈特和阿尔伯特？塞克斯的伟大的洞见是：不同类型的法律规则允许不同程度的自由裁量权，一个复杂的法律系统需要规则来区分不同程度的自由裁量权：
法律术语是使用者向受托者传递权力的工具。授权不是没有限制的。受托人如何使用这些权力是有必要给出太多的重视的。就目前看，下列三点是非常重要的：首先，反复的授权是存在的；其次，它是部分必要的；第三，它是一个认真选择的结果。[22]
我相信哈特在《法律的概念》中是设法处理上述的由亨利？哈特 和阿尔伯特？塞克斯提出的批判。在第七章中，哈特将在哈佛关于自由裁量权的相关论述与“实证主义及法律与道德分离”中提出的核心-边缘的论证结合起来，并且通过构建上述两种论证而增加了新的东西。哈特从首先讨论法官在不确定的情况下应用规则P的难题开始自己的论述：“由此，由于语言而留给他的自由裁量权是非常广泛的，以致如果他应用这一规则，则结论实际上就是一种选择，即使这一规则可能不是任意的或者不合理的。”接着，他讨论了立法问题，从设计上看，它是不确定的。此处，“被合法控制的范围从一开始就被认为是这样的：单个案例的特点变化得如此之大……以致统一的规则……不能有用的被立法者预先构建。”在这种情况下，行政官员必须行使自由裁量权。他讨论的第三种规则是关于普通法的，以侵权行为法为例，“我们保护人们免受伤害的目的是不确定的，直到我们将它和我们的经验可能性联系起来之前”。接着，哈特将普通法和具有开放性结构的刑法进行了对照。他得出了下列关于核心和边缘关系的图像：
法的开放性结构意味着：实际上存在这样的行为领域，它的大部分必须留待由法官或者官员来发展以便保持一种平衡，按照竞争性的利益的权重来处理，这种竞争性的利益权重随着不同的案件而有不同。在很大的程度上，法律的生命在于它对官员和单个的个人都有指导作用。这一显见的社会生活事实仍然是真实的，尽管在我们应用任何规则于具体的案件时不确定性随时会爆发。[23]
这一段话颠倒了“实证主义及法律与道德的分离”一文中提出的核心-边缘含义的隐喻。现在，不确定性处于中心，受到法律规则的约束。在提出上述的列表时，哈特描述了不同类型的法律如何适合于提供不同程度的开放性结构：行政法在解决上述问题时，哈特描述了不同的法律是如何适合提供不同程度的开放性结构：行政法被认为具有很大的自由裁量权，它能够较好的符合其目的。而刑法被认为具有很小的自由裁量权。
通过集中注意力于法律系统中不同类型的法律，哈特不感兴趣的仅仅是描述不同类型的法律的开放性结构的数量。他试图对抗这样一个事实：一个法律系统可以被设计，以致法律适用者能够预先知道他们处理的是哪一种类型的法律，并做出相应的反应。我认为，哈特设法回答的问题是我前面已经说过的问题：一个法律适用者如何能够知道一个案例是处于边缘？哪一个规则能够告诉我们这些？答案是：法律系统的次要规则告诉我们如此。主要规则和次要规则的区别是哈特《法律的概念》的心脏。哈特说，如果现代法律能够建立在规则之上而不是命令之上的话，那么，法律实证主义者必须解释不同的规则是如何产生、改变以及确定的。哈特的洞见建立在这一基础之上：法律既限制又拓展了自由，并且认为限制自由的规则是主要规则，授予权力的规则是次要规则。存在三种类型的次要规则，它们是为了授予权力改变主要规则的规则。这些规则决定了一个主要规则是否被打破了。但是最主要类型的次要规则是“承认规则”。这一规则提出了一个规范必须满足的主要条件，如果它将被看成是一个主要规则的话。
在一般情况下，次要规则起作用的方式非常像一种语法。哈特将承认规则描述为一种“最终的”规则；它“为评估其它的规则有效性提供了标准；它与其他的规则也存在不同，因为不存在一个为自身的有效性提供评估标准的规则。”哈特非常小心地坚持这一点：它并不意图说，承认规则不能按照非法律标准来判断；然而，他的观点是说，承认规则是作为法律有效性的衡量手段而起作用的，因此，不能通过法律的标准来判断。这是因为我们仅仅需要“有效性”这一术语——并且通常会使用它——来回答在一个规则系统内引起的问题……关于提供如此标准的承认规则的有效性是不会引起如此的问题的；它可以是既不有效，也不是非有效的，而仅仅被接受为以这种方式使用是适当的。
这听起来非常类似于维特根斯坦论证的“规则的应用是由生活方式所固定的，而不是被进一步的规则所确定”观点。哈特注意到一些批判者认为承认规则一定是不一致的，因为它是一个不能通过法律分析来加以确定有效性的规则。哈特回应道，那种认为承认规则不能通过法律推理证明的说法就像说“我们假定了、但是从来没有证明巴黎的标准‘米’是所有的‘米’的量度工具中最重的检测标准，它自身是正确的。”承认规则，就像“米”这一语词一样，不能被证实；它是使得论证成为可能的语言游戏的一部分。我们应当注意到，维特根斯坦首先使用“巴黎的标准米”（metre bar in Paris）的例子来说明这一观点：一个系统的基本的规则是不易确证的：
承认规则以及审判规则是指向法律官员的，而不是指向市民。[24]
如科尔曼（Jules Coleman）已经提到的，承认规则可以有一种认识功能。[25]哈特区分了两种类型的认识功能：确认（validation）和视为同一（identification）。承认规则具有确认的功能，当它“使得相关的官员能够判断官员的行为的有效性”时；承认规则还起到一种“同一的功能”，当这一规则帮助普通的市民确定“那一个社会规范对他们具有约束力”时。
然而，承认规则从本质上看是一个确认（validation）规则，它是直接指向法律官员的，而不是直接指向市民。因此，承认规则不能被视为与主要规则同一；它不能被用来确定什么时候市民应当行动或者不做出一些行动。承认规则使得其它的法律官员的行为有效——例如，他告诉我们什么时候议会或低级法庭的行为是法律。法律官员必须在确定承认规则时达成一致，但是，这并不是说承认规则具有确定同一的功能。
在作为确认的功能方面，承认规则就像维特根斯坦所说的规则一样起作用。尽管一些法律官员会对主要规则的应用产生分歧，但是他们不能在承认规则认识上不一致。那等于说，一般情况下，法律官员之间不会对是否应用承认规则于一个特定的案件产生争论。进一步说，由于承认规则具有复杂性，审判规则与改变规则（另两个次要规则）并不是经常处于争论之中，尽管关于先例和议会的至高无上的权力方面的规则随着时间的改变而变化，它们以与语言游戏规则一样的变化方式而变化：这种变化是逐渐的、难以察觉的、以及很少通过法律规则的应用而实现的。哈特辩护说，承认规则在法律的语言游戏中有着特殊的作用。它不像法律系统的其他的规则，其存在依赖于满足法律系统的有效性标准，承认规则“仅仅是作为一种复合体而存在，通常是与法院的实践相协调的……它的存在是一种社会事实”[26].
这一点是重要的，因为它有助于哈特解释一个法律适用者如何将主要规则确认问题上的不一致看成是并非废话。次要规则并不能确定主要规则，但是它能够告诉一个法官在争论的情况下如何完成确认的任务。如哈特所说的，对于实施确认功能的法官来说，他们一定能够确认“待决的法律”，因为承认规则可能确定法的渊源以及上级与下级观点之间的关系，它是必要的。换一句话说，例如，次要规则可以告诉一个法官如何确定一个先例是否已经被另外的法庭确定了，或者确定一个立法行为或者行政行为与正在讨论的问题有关。在如此做的时候，核心就被法官确定了，它不需要诉诸于新的主要规则。承认规则从形式的角度确定了主要规则的标准情形：先例，强制性语言或者调整的标准。在如此做的时候，次要规则为解释设置了一个起点，说明了法律适用者解释的宽度。借用哈特的不太明确的话说，这一宽度依赖于上级法院与下级法院在规则的应用问题上的观点与标准情形之间的关系。
我已经论证哈特采纳了维特根斯坦的规则理论，如一些观察者已经指出的，这一理论似乎不适合于法律系统中的大多数主要规则；这一理论使人们明白了，如果次要规则被看成是“法律的语法”的一部分，则它就设置了应用主要规则时的自由裁量的范围以及起点。按照我的论证，哈特的自由裁量权概念仅仅只有在主要规则和次要规则的区分基础上才能够被理解。而哈特在哈佛大学的演讲“实证主义及法律与道德的分离”是不能回答亨利？哈特和阿尔伯特？塞克斯等人的指责：不同类型的法律的标准情形如何能够指导边缘情形的法律适用者行使自由裁量权？但是，哈特在《法律的概念》一书中就能够对这一问题提供一个答案了：次要规则，尤其是承认规则，确定了自由裁量权的范围。哈特不再需要诉诸这一理论虚构：将普通法从行政法中区分开来的东西在于：前者有着比后者更为标准的情形可资利用，但是，我们能够说相反的东西吗？这是和哈特的主张——次要规则不能确定主要规则，而是确立主要规则被法律适用者确认的条件——相容的；那些“条件”就是在《法律的概念》和《法律过程》中讨论过的法律的各种各样的类型的标准情形。
注释：
[1] 载于Southern Methodist University Law Review 75，Winter，1999.
[2] Anthony J. Sebok ，Professor of Law， Brooklyn Law School. B.A.， Cornell University； J.D.， Yale University.
[3] H.L.A. Hart， Positivism and the Separation of Law and Morals， 71 Harv. L. Rev. 593 （1958）。
[4] 本文涉及到两个“哈特”，一个是Henry M. Hart，本文称之为亨利？哈特，另一是H.L.A.Hart，本文简称其为哈特。——译者注
[5] H.L.A. Hart， The Concept of Law （2d ed. 1994）。
[6] “penumbra”是与“core”相对应的一个词，本文分别将它们译为“边缘”与“核心”。——译者注
[7] Felix S. Cohen， Transcendental Nonsense and the Functional Approach， 35 Colum. L. Rev. 809， 843-44 （1935）。
[8] Karl N. Llewellyn， A Realistic Jurisprudence - The Next Step， 30 Colum. L. Rev. 431， 445-46 （1930）。
[9] Jerome Frank， Law and the Modern Mind 60 （3d ed. 1935）。
[10] Lon L. Fuller， The Morality of Law 96 （1964）。
[11] H.L.A. Hart， Positivism and the Separation of Law and Morals， 71 Harv. L. Rev. 593 （1958），at 612-13.
[12] Ernst Roehm（1887-1934），德国工人党的领导成员之一，纳粹德国的冲锋队负责人，曾帮助希特勒夺取权力；但是在1934年6月28日，与数百个希特勒的政敌一起，被希特勒暗杀，史称“Roehm整肃”（Roehm purge）。——译者注
[13] Lon L. Fuller， Positivism and Fidelity to Law - A Reply to Professor Hart， 71 Harv. L. Rev. 636 （1958）。
[14] David Luban， A Report on the Legality of Evil： The Case of the Nazi Judges， 61 Brook. L. Rev. 1121， 1145-46 （1995）。
[15] W.V. Quine J.S. Ullian， The Web of Belief 24 （2d ed. 1970）。
[16] Andrei Marmor， Interpretation and Legal Theory 201 （1992）。
[17] H.L.A. Hart， The Concept of Law （2d ed. 1994），at 126.
[18] G.P. Baker P.M.S. Hacker， Wittgenstein： Rules， Grammar and Necessity 258 （1985）
[19] Brian Bix， Law， Language and Legal Determinacy 16 （1993）。
[20] Brian Bix， Law， Language and Legal Determinacy 48-49 （1993）。
[21] Henry M. Hart Albert M. Sacks， The Legal Process： Basic Problems in the Making and Application of Law （William N. Eskridge， Jr. Philip P. Frickey eds.， 1994）。
[22] Henry M. Hart Albert M. Sacks， The Legal Process： Basic Problems in the Making and Application of Law （William N. Eskridge， Jr. Philip P. Frickey eds.， 1994），at 138.
[23] H.L.A. Hart， The Concept of Law （2d ed. 1994），at135.
[24] H.L.A. Hart， The Concept of Law （2d ed. 1994），at116.
[25] Jules L. Coleman， Negative and Positive Positivism， 11 J. Leg. Stud. 139， 141 （1982）。
[26] H.L.A. Hart， The Concept of Law （2d ed. 1994）， at110.
安东尼·J· 瑟伯克 著 陈锐 译
