【摘要】大陆法系各国的民事诉讼将法院对法律适用的释明称为法律观点指出义务，其与对事实的释明一道构成法院“实体性诉讼指挥”的核心。在德国，法律观点指出义务的立法化是落实宪法规定的听审请求权，避免突袭性裁判的需要。它要求在诉讼过程中，法院应就法律适用与当事人进行讨论，指出当事人在辩论中未提出的，而法院可能作为裁判基础的法律观点，并赋予当事人表明意见的机会。违反法律观点指出义务构成程序瑕疵，当事人可通过上诉、提起宪法诉讼以及提出异议等救济手段维护其程序权利。法律观点指出义务为当事人提供了对法院的法律判断权施加影响的机会，保障了当事人在法律适用领域中的程序参与权，值得我国借鉴。
【关键词】法律观点；指出义务；实体性诉讼指挥；突袭性裁判
【写作年份】2008年

 【正文】

作为民事诉讼法律关系的重要主体，法院在诉讼中承担相应的职责是民事诉讼的当然要求。对法院而言，其在民事诉讼中的作用不能仅止于推动诉讼程序的运行层面，更应在作为裁判基础的事实、证据与法律适用等裁判资料的形成层面给予当事人适当的协助，以求得当事人对审判过程与审判结果的双重认可，使审判获得正当性。在德国、日本、法国等大陆法系代表性国家的民事诉讼中，法院在裁判资料的形成层面给予当事人的协助被称为“实体性诉讼指挥”。[1]其中，法院通过履行释明义务，为当事人主张事实、收集证据提供协助；而在法律适用层面给予当事人的协助，则要通过法律观点指出义务得以完成。我国民事诉讼法学界目前对释明义务已有深入探讨，但对于法律观点指出义务则研究者寥寥。[2]本文以德国民事诉讼为中心，拟从法理、规则与判例三个角度，就大陆法系民事诉讼中的法律观点指出义务予以考察，旨在对我国民事审判制度改革有所裨益。

一、法律观点指出义务的涵义界说

近代的审判制度虽未明文规定法官知法原则，但该原则长期以来都被视为不言自明的诉讼原理而为大陆法系各国广泛承认和援用。依此原则，法律的解释与适用属法院的专有权限，无需当事人介入，“当事人提供事实，法院适用法律”成为分担当事人与法院在诉讼中的权能与责任的基本准则。法官知法原则虽保护了对法律无知的当事人，并由此减轻了当事人的负担；但在该原则的支配下，法官解释与适用法律的权限被无限放大，当事人参与法律适用的权利一定程度上被剥夺了。当事人在不了解法官的法律见解时，难以展开有效的攻击与防御活动，结果常常不得不面临来自适用法律的突袭性裁判。法律观点指出义务正是防止突袭性裁判的重要手段。

所谓法律观点指出义务，是指法院欲适用当事人在辩论中没有提出的法律观点作为判决的基础时，必须就此向当事人指出并给予其表明意见的机会的义务。[3]这里的法律观点，系指法院以当事人所主张的事实、证据为基础而形成的法律评价。从范围上看，它涵盖法律的解释与适用、判例的适用与变更、作为请求基础的法律构成要件以及证明责任分配与证据评价的运用等。[4]按照法律观点指出义务的要求，在诉讼中，法院应就法律适用与当事人进行讨论；法院欲将当事人没有提出的法律观点作为判决的基础时，应当预先向当事人开示，给予当事人发表意见的机会，否则不得作为裁判的依据。

在大陆法系各国的民事诉讼中，为了平衡当事人辩论能力的差异，避免在实体上享有正当权利的当事人可能因无法于诉讼中作适当的主张及陈述而遭致败诉的判决，以确保裁判的实体公正，均规定了法院的释明义务。该义务要求法院应就诉讼中的有关事项向当事人发问，促使当事人提出主张与证据。传统上，通常认为释明义务的根据在于补正辩论主义的不足，释明的范围主要针对事实问题。虽然在诉讼过程中，由于事实问题与法律问题有时难以区分，法官对事实的释明常常离不开对相关法律适用的解释与说明，但其主要目的还是为了明确事实关系，而缺少对当事人参与法律适用，并由此防止突袭性裁判的来自程序保障的关怀。有鉴于此，从防止突袭性裁判的视角出发，德国、日本、法国等大陆法系代表性国家的民事诉讼均对释明义务作扩大解释，法院的释明不仅针对事实问题，还包括指出当事人法律上主张的错误，并给予当事人补正的机会。为与传统的释明义务作适度的区分，将法院在法律层面的释明称为“法律观点指出义务”。[5]为此，一些国家还专门在立法上予以明确。例如，德国1976年通过简素化法的修改，明文规定了法律观点指出义务，并将其视作法院实体性诉讼指挥的核心。[6]法国新民事诉讼法典第16条也作了相应的规定。[7]日本新民事诉讼法虽仍把法律观点的开示视为释明义务的种类之一而将其规定在有关释明的条款之中[8]，但晚近的学说更倾向于将之作为一种独立的形态来把握。[9]从赋予当事人充分提出诉讼资料的机会，免受来自法院突袭裁判的程序保障观念出发，这种法律观点指出义务近年来得到了进一步的强调。[10]

当然，正如法官知法原则所要求的，在诉讼中，法律的解释适用仍属法院的专权，原则上并不受当事人法律见解的约束。即使法院开示自己的法律见解，当事人拒绝适用，也并不妨碍法院基于该法律观点作出判决。但在诉讼中开示法律观点，使当事人不仅就事实问题，而且对法律适用也能充分地表明自己的意见，进行辩论，既有利于当事人适时提出与法院的法律评价相对应的有关事实与证据，防止突袭性裁判，又能提高审判的透明度，使当事人易于理解和接纳裁判，审判的正当性容易得到认同。同时法律观点指出义务也向人们昭示这样一种新的司法理念：法律的判断权并非法官独占，应当为当事人提供对法官的法律判断权施加影响的机会，以保障当事人在法领域中的程序参与权，协同发现法之所在。[11]

二、法律观点指出义务的立法沿革

在德国，虽然1877年民事诉讼法典制定之时就对释明义务有所涉及[12]，但当时的释明只针对事实问题，法官知法原则导致的突袭性裁判时有发生。对此，民事诉讼法颁行不久，有学者即主张以规定释明义务的条款为依据，通过法官适度表明法律见解而加以化解。实务界亦不乏支持法官应开示法律见解者，并认为这一义务具有担保法律判断的正当性、促进诉讼及确保律师与当事人之间的信赖等功能。[13]当时还出现了以刑事诉讼法的相关条款为依据[14]，在将当事人没有主张的法律观点作为判决基础时，赋予当事人表明意见的机会的判例。不过，在1924年民事诉讼法修改前，上述观点并未形成通说，因为当时有关释明义务的范围并不包括法官对法律适用的解释与说明。

对释明义务的理解发生本质性改变的是1924年德国民事诉讼法的修改。该法有关释明义务的条款增加了法官在法律层面与当事人讨论的义务[15]，从而将法律观点指出义务作为释明义务的类型之一，即法律层面的释明。[16]立法的积极转变给学说带来很大影响，当时学界普遍认为法院不存在隐藏自己法律见解的动机，法院与当事人讨论当事人没有提出的，而法院考虑的法律见解符合民事诉讼目的。相反，那种留待判决中说明理由，有可能造成突袭性裁判的做法并不可取。民事诉讼法修改后的判例表明，如果法官指出新的法律观点后，当事人存在补充事实与证据的可能性时承认有关法律的释明。不过，20世纪30年代的判例仍继受了20年代的消极倾向，法律层面的释明并未得到广泛普及。由于难以知晓诉讼中哪些事实与法律观点对裁判是重要的，当事人往往将无用的事实和不重要的法律观点带入诉讼中，进一步加剧了诉讼的延迟与审理的形式化。

为改变前述状况，自上世纪60年代起，德国实务界进行了卓有成效的改革，尤其以司徒加特模式的成功试验为契机，加快了法律观点指出义务的立法步伐。按照该模式，诉讼程序的三个阶段都有向当事人开示法律见解的机会：首先，在书面准备程序结束后，法官对案件进行初评，并将初评结果告知当事人和律师，此时法官可初步指出其认为重要的法律观点；其次，在审理程序中，法官在询问当事人后进行第一次中间评议，在此阶段将为当事人提供和解方案等终结程序的建议，通常该建议中需要附法律理由；再次，在证据调查结束后，法官将附有将来判决理由的第二次中间评议结果向当事人开示，当事人可以对法院的法律见解表明不同意见。[17]司徒加特模式旨在通过充实准备程序，实现审理的集中化，而这一模式发挥了在法律层面防止突袭性裁判的功能，最终为法律观点指出义务的立法化提供了依据。1976年通过的简素化法明文规定了法律观点指出义务。[18]立法者期待通过法官履行该义务，使诉讼资料尽量集中于第一审，促进审理的集中化和诉讼的迅速化。“指出义务与其他的改革措施一道指向辩论的集中，期待在事实审中发挥行为规范的作用。”[19]因为如果法院尽可能早地公布其法律观点，当事人就可以将案件陈述限制在对裁判显著的、重要的事实上。[20]同时也能够发挥防止突袭性裁判的功能。[21]不过，与司徒加特模式不同，该条文并不要求法官公开全部的裁判理由和指出所有的法律依据，只是指向可能作为裁判基础，但却被当事人明显忽略或认为不重要的法律观点。对于当事人已经讨论过的不影响判决基础的法律观点即无需指出。

在德国，围绕有关法律观点指出义务的立法化争议颇多，反对意见主要来自实务界。法官们认为，有关释明义务的条款能够发挥防止突袭性裁判的功能，没有明文规定法律观点指出义务的必要，而且担心由此可能导致诉讼程序的繁琐，引发诉讼延迟。此外，由于难以确定该义务的要件与效果，法官们对其实效性亦心存疑虑。对此，支持者提出了针锋相对的主张。他们强调，简素化法强化了法官的权力，由此必然伴随法官义务的强化，该义务不过是历来判例、理论的法定化而已。并认为明确法律观点指出义务，会充实一审，减少上诉，诉讼延迟的担忧是杞人忧天。更有学者指出，在法官造法已然成为司法原则的当代，法律观点指出义务是任何人也逆转不了的历史发展方向。[22]不过，围绕法律观点指出义务的适用，立法并没有给出明确的答案，本条款更多解释论上的争点留给了判例与学说。2001年新修改的德国民事诉讼法从强化法院的实体性诉讼指挥出发，将该义务与释明义务综合规定在139条中，并作出了更为具体化的补充，增加了法院所持法律观点不同于双方当事人时也负有指出义务的规定。[23]立法者希望通过扩大法官的指出义务，使案件能够在一个事实审中得到解决，又不至于损害对当事人的程序保障，并体现法官与当事人的协作诉讼。[24]

法律观点指出义务的立法沿革折射出德国民事诉讼理念的变迁。德国民事诉讼法一百多年来历经多次重大修改，尽管每一次修改的重点均有所不同，但不断强化法院的诉讼指挥权，强调法院与当事人的协作似乎成为贯穿德国民事诉讼法修改的永恒主线。这表明，在当今的德国民事诉讼中，虽然辩论主义的基础性地位尚未动摇，但其与强调当事人自我负责的古典辩论主义已有不小距离。有学者甚至认为，辩论主义已经远离了时代潮流，而提倡法院与当事人协作诉讼的所谓协同主义才符合民事诉讼发展的国际化趋向。[25]当然，由此断定德国民事诉讼模式已经发生根本性改变未免过于武断，但不可否认的是，不仅在程序运行层面，而且在事实与证据的收集以及法律适用等有关裁判资料的形成层面，法官与当事人的全面协作已经从理念变为现实的需要，法律观点指出义务的强化正是这种现实需要的表征。

三、法律观点指出义务的立法根据

在德国，尽管对有关法律观点指出义务的根据众说纷纭，但学者们普遍认为，德国基本法规定的听审请求权与突袭性裁判的禁止构成该义务最为重要的立法根据。

（一）听审请求权

德国基本法第103条第1款规定，法院保障当事人的听审请求权。所谓听审请求权，系指当事人在诉讼中就案件的事实问题、法律适用问题以及程序问题，有向法院充分陈述自己的意见和主张的权利，[26]包括程序受通知的权利、提出事实主张与证据的权利、知悉对造主张及对之陈述意见的权利、对法院所调查事实与证据方法的听审权利等。[27]其基本功能在于给予当事人在合理的期限内以合理方式听审的机会，以增进纠纷解决的公正与精确。听审请求权属公民的程序基本权利，体现了对人的主体性和人格尊严的尊重。

在德国，听审请求权要求法院必须就判决所要认定的事实与证据在赋予当事人充分的辩论机会后始得作为裁判的基础。以往，这种赋予听审机会的程序参与权仅涉及事实问题，似乎与法律适用无关。这是因为，虽然诉讼中法律问题的重要性并不亚于事实问题，但长期以来法官知法的原则限制了当事人参与法律适用的权利。实际上，裁判中法律的选择与适用是在程序中不断生成的动态过程，当事人如果不能参与到法律适用中来，无法预测法院有关法律适用的初步判断，就会影响其根据法律构成要件准确提供事实与证据，难以展开有效的攻击与防御。听审请求权就是要保障当事人在适用法律过程中的程序参与权。它要求法院不能仅停留于赋予当事人表明法律见解的机会，更为重要的是应主动告知自己的法律见解，藉此给予当事人帮助与影响，进而实质性地保障当事人的程序参与权，而直至判决理由阶段才表明法律见解的做法并不能保障听审请求权的实现。由此可见，法律观点指出义务正是对德国基本法所规定的听审请求权的落实。

（二）防止突袭性裁判

所谓突袭性裁判，是指法院违反事实上和法律上的释明义务，没有赋予当事人就相关事实与法律适用表明意见的机会，就以此为基础所形成的裁判。突袭性裁判包括事实认定的突袭与法律适用的突袭。如果法院在诉讼中未适度阐明、指示以保障当事人陈述意见的机会，以致该裁判所依据的法律观点不能被当事人合理预期即构成法律适用的突袭，它包括请求权基础的突袭、证明责任分配的突袭、证据评价的突袭以及程序事项的突袭等。[28]法律层面突袭裁判的发生，主要源于法官知法原则。在大陆法系国家，有关事实与证据的提出层面所坚守的辩论主义，具有防止事实认定的突袭裁判的功能。这是因为，根据辩论主义的要求，法院裁判所依据的事实需由当事人提出，它意味着当事人在辩论中没有提出的事实，法院不得作为裁判的基础。而对于法律适用，则不受当事人提出的限制，由法官作最终的判断。这就允许法官在裁判中从已确认的事实出发，适用当事人没有主张或完全忽略的法律见解，而败诉的当事人只能在获知裁判结果后才能有所了解。由于未能对此进行充分的抗辩，容易导致有关法律适用的突袭性裁判。突袭性裁判侵蚀了当事人的程序基本权利，动摇了裁判赖以存在的正当性基础。在德国，突袭性裁判被视为“司法之癌”。[29]而防止突袭性裁判的最有效方式，就是尽可能在诉讼的早期，公开法官有关案件的重要的法律观点，并赋予当事人对此表明意见的机会。如与法官进行有关法律适用的讨论，说服法官改变其主张；或者及时修正自己的法律见解，并适时提出与法官的法律见解相适应的主张，补充新的事实与证据等。在当事人就法律适用充分表明意见后，最终的裁判才能真正为当事人所信服，同时也能在一定程度上减少上诉案件的数量。

四、法律观点指出义务的内容

在德国，立法虽然明文规定了法律观点指出义务，但并未就该义务的适用给出翔实的答案，有关法律观点指出义务的具体内容多来自学术上的探讨。通常认为，法律观点指出义务包括如下内容：

第一，指出义务的对象是法律观点。在德国，关于法律观点的范围存在狭义与广义之争。前者只包括法规的适用和与之相关的法律上的构成要件；而后者则主张除此之外，还应涵盖判例与学说上的见解、法律的论证、学说以及判例所确定概念的适用等包括实体法与程序法在内的所有对裁判重要的法律观点。[30]广义说在德国占据通说地位，如请求权基础的变更、合同类型的认定、合同条款的解释与说明、证明责任的分配等均属法官应当指出的范围。当然，法官指出法律观点的范围要受当事人所提出的事实范围的限制，法院不能就缺乏事实基础的请求权或否定性抗辩进行开示。例如，当事人没有提出超过诉讼时效的事实，法院就不能提示当事人为时效抗辩。

第二，指出义务的要件是该法律观点为当事人明显忽略或认为不重要，以及不同于双方当事人已提出的法律观点。这是法律观点指出义务的核心内容，它明确了法官履行法律观点指出义务的三种情形：一是当事人明显忽略的法律观点。通常认为，如果法官能够从当事人所提供的事实资料中明确判断应适用某一法律而当事人并未认识到，可判定该法律观点被当事人明显忽略，此时法官应负指出义务。二是当事人认为不重要的法律观点。与前述忽略不同，它是指当事人已经对某一法律观点有所认识，但基于主观的判断失误，认为其并不能成为裁判的基础而未就此展开充分的攻防。对此，法院应向当事人指出该法律观点的重要性，使当事人有机会弥补攻防的不足。三是法官欲适用的法律观点不同于双方当事人已提出的法律观点。在这种情形下，由于当事人没有预测到法官可能适用的法律观点，不能就此展开辩论，也难以进行有效的主张与举证，易导致法律适用的突袭。对此，法官应及时开示不同于当事人的法律观点，给予当事人辩论的机会，并允许当事人补充相应的事实与证据。需要指出的是，该义务并不要求法官在当事人所主张的各类法律观点中作出判断并向当事人开示，也不得强迫法官进行讨论或者公布全面的判决预告，只需要法官公开其法律观点足已。[31]另外，应当指出的法律观点还应对裁判具有重要性，即法院将以此作为裁判的基础。至于能否将指出法律观点后当事人具有补充新的事实的可能性作为该义务的要件，学说尚存争议，多数说持否定的观点，判例也支持这一主张。[32]

第三，指出义务的适用阶段。在德国，虽然有关法律观点指出义务的条款规定在主要期日中，但通说认为其适用并不限于此一阶段，而应适用于全部诉讼程序，包括辩论准备程序、证据调查程序直至最终的口头辩论程序结束前。尤其应当强调的是，2001年新修改的德国民事诉讼法为了促进辩论的集中，鼓励法官在诉讼的早期阶段积极履行指出义务。

第四，指出义务的目的是赋予当事人就法律观点表明意见的机会。当事人可以通过口头或书面形式展开攻击与防御。作为具体的攻击防御方法，当事人既可就该法律观点的适用进行抗辩，即否定法律观点的正当性，从而否定其在具体案件中的适用；也可以该法律观点为前提展开进一步的攻击与防御，如主张诉的变更或补充新的事实与证据等。这两种方式均应在诉讼中得到充分保障。即便法官明知指出法律观点后，当事人仍难以提出新的事实与证据，法官仍有指出的必要，以赋予其对法律观点本身的正当性进行辩论的机会。法官履行该义务后，当事人可选择对此表明意见的时机。通常，如果在审理期日中法官指出法律观点，当事人可立即表明意见，也可进行准备后再为表明。若是后者，法院可另定审理期日。如果在言词辩论终结后才发现有指出之必要，则应再开言词辩论程序。

第五，违反指出义务的法律后果。违反法律观点指出义务，既包括法官违反中立原则超越指出义务的界限，也包括怠于履行该义务。对于前者，如前所述，在德国，立法者期待法律观点指出义务能够在事实审中发挥行为规范的作用，因此，对于法律观点指出义务的界限，法院拥有裁量的空间。在不会导致不公正的情况下，它可以超过强制规定的法定指示的界限。[33]而如果法官怠于履行该义务，即裁判系基于未向当事人指出的法律观点作出的，则构成程序瑕疵，当事人可申请上诉审法院改判或撤销原判发回重审。在上诉审中，如果当事人因此而延迟提出攻击防御方法，则不构成失权，例外地允许提出新的攻击防御方法。[34]为便利上诉审的审查，立法规定法院进行指出时应当将指出的内容记录在案。对于不能通过上诉救济的裁判，当事人也可以违反听审请求权为由提起宪法诉讼。[35]此外，2001年新修改的德国民事诉讼法还增加了对第一审裁判的异议程序。如果当事人认为第一审法院侵害了听审请求权，可以向原审法院提出书面异议。若异议成立，法院应继续原来的程序。该规定为第一审法院提供了自我纠正错误判决的机会，同时也有利于减轻上诉审和宪法诉讼的负担。[36]

五、围绕法律观点指出义务的判例

在德国，法官履行法律观点指出义务虽然于民事诉讼法中有明确规定，但只依赖过于抽象的原则性规定，显然难以适应纷繁复杂的审判实践的要求。对此，德国民事审判实务注重通过判例的累积使法律观点指出义务具体化，并为下级法院的适用提供依据。以下是与此相关的三个典型判例。[37]

判例一：这是一起请求损害赔偿的诉讼。原告以表见证明为前提，在诉讼中提出由被告所引发的事故是造成原告后遗症的直接原因，但并未就因果关系展开证明。第一审法院否定了表见证明的成立，判决驳回诉讼请求，原告不服提出上诉。上诉审法院认为，如果原审法院在审理时指出本案不适用表见证明，原告就能够提出具体的证据方法以证明因果关系。因原审法院未明确指出这一点而造成突袭性裁判，违反了法律观点指出义务，故裁定撤销原判，发回重审。该判例表明，在诉讼中，法院负有指出证明责任归属的义务。

判例二：这是一起有关保险理赔的诉讼。已经超过了保险合同法规定的诉讼时效，保险合同的受益人提起诉讼，请求保险公司支付保险金。第一审法院依职权适用了有关诉讼时效的规定，驳回了原告的诉讼请求。在本案中，由于原审法院未向当事人开示其作为裁判依据的法律条款，导致当事人在一审中未能及时补充相关的证据而致败诉，原告以违反法律观点指出义务为由提起上诉。上诉审法院经审查，裁定撤销原判，发回重审。上诉审法院在裁判中指出，法律观点指出义务的目的旨在最大范围内保护可能遭致突袭性裁判的当事人，同时也是听审请求权在诉讼程序中的具体化。本案中，由于保险公司延期送达相关的材料，已经补救了受益人的过失。如果原审法院在审理中明确指出已过诉讼时效，则原审原告就会补充上述事实并实施新的证据调查。由于原审法院违反了法律观点指出义务，致使当事人丧失了进一步举证的机会。该判例明确了法律观点指出义务的立法根据，即防止突袭性裁判和落实宪法规定的听审请求权。

判例三：本案涉及房屋租赁合同纠纷。房屋所有人甲与承租人乙签订了房屋租赁合同，双方约定，承租时即使房屋存在瑕疵也不得减少租金。后因租金发生纠纷，甲提起诉讼。在审理过程中，乙以承租时房屋存在瑕疵为由主张减少租金。双方当事人在辩论中并没有引用前述约定条款，第一审法院在没有向当事人指出的情况下，就适用该条款，支持了甲的请求，于是乙提起上诉。第二审法院经审理，作出撤销原判，发回重审的裁判。二审法院认为，在本案中，法院应当指出的法律观点也包括合同条款的适用与否，原审法院应赋予当事人就有关合同条款的解释表明意见的机会。即使法院指出法律观点，当事人也不能补充新的事实，其指出亦不应省略。这一判决有两点值得关注：其一，明确了合同条款的适用在法院应予指出的法律观点的范围内；其二，具有补充事实陈述的可能性并非指出义务的要件。本案中，实际上即使发回重审，乙继续补充事实的可能性几乎没有，但这并不妨碍上诉审法院认定违反指出义务而发回重审。

六、对我国的启示

在我国，自上世纪80年代末至今仍在进行着的民事审判制度改革，通过强化当事人的程序主体地位，弱化法院职权，已初步实现审判模式的现代转变，值得肯定。然而，仔细探究十余年的改革历程便不难发现，改革仍存在诸多误区。例如，我们在强调程序正义的同时，却在一定程度上淡化了发现客观真实这一民事诉讼永恒的目标；我们在主张弱化法院职权的同时，却不适当地加重了当事人的责任与义务。这被学者概括为“新职权主义”的种种表象，已经通过制度存在及运行的方式实质地影响着中国民事诉讼制度的走向。[38]在这样的诉讼构架下，审判的正当性难免遭致怀疑。究其原因，虽不乏司法机构的利己因素，但与学界对当事人主义的误读亦不无联系。有鉴于此，受两大法系代表性国家普遍强化法院职权的改革趋势的启发，近年来，学界与实务界均深刻认识到，摈弃绝对的当事人主义与绝对的职权主义，强调在民事诉讼中当事人与法院的合作似应成为我国民事审判制度改革的方向。[39]正是在这样的背景下，存在于大陆法系国家民事诉讼立法中的释明制度在我国得到了广泛认同，并为相关司法解释部分采纳。[40]就目前学界的分析来看，多数学者认为释明的范围仅限于事实问题，而不包括对适用法律的释明。相关司法解释也要求法官在判决之前不得向当事人透露有关法律适用的信息，并不得与当事人辩论。审判实务中，寻找裁判所适用的法律似乎仅仅是法官的任务，并未给当事人参与法律适用预留空间，法官完全可以在当事人所阐述的法律观点之外适用法律作出裁判，并不需要预先向当事人说明，这就导致法律性突袭裁判时有发生。而实际上，寻找法律是法官和当事人共同的任务，那种认为当事人只需提供事实，法官只需寻找法律的观点，是对裁判活动的误解。[41]由于民事诉讼中当事人所主张的事实均是经过法律构成要件所过滤的事实，当事人在确定诉讼标的、提出事实主张以及提供证据等方面，都是在一定的法律观点的支配下展开的。如果当事人不能适度预测法官欲适用的法律，尤其是在当事人所主张的法律观点迥异于法官欲适用的法律观点时，就难以展开充分有效的攻击与防御。现时实务直至作出判决时当事人才了解法官所适用法律的做法，致使当事人丧失了在同一个审级中补充事实与证据的机会。尽管当事人可以通过上诉审表达自己的诉求，但从提高诉讼效率和充实一审的视角出发，这显然并非最佳选择。

从前述有关介评中我们不难发现，在审理过程中，法官向当事人适度表明法律见解具有重要的作用。一方面，通过法官与当事人对法律适用的讨论，能够修正法官在法律适用方面可能存在的疏漏；另一方面，当事人也会及时修正自己的法律观点，为主张事实、收集并提出证据指明了方向，使双方均能够围绕事实与证据展开充分的攻击与防御，避免了在法律适用方面的突袭性裁判。笔者注意到，目前有些地方法院为了使当事人能够接纳判决，正着手推行所谓法官“判后答疑”制度。[42]虽然设立该制度的宗旨在于说服当事人服判息讼，与前述法律观点指出义务重在防止突袭性裁判还有着不小的距离，但从中也可窥视出司法机构期待审判获得正当性的努力。正是在这一意义上，“判后答疑”制度值得肯定。然而，依据程序法定原则，很难将“判后答疑”作为民事诉讼的必经程序而得到立法的认可。更为重要的是，由于判决已经作出，即使当事人对判决仍有不满，也无法在同一审级中通过再次开庭以弥补有关事实与证据的不足。可见，“判后答疑”尽管有可能消弭当事人对判决的疑虑，但并不能从根本上解决因法官未适度表明法律见解而使当事人不能充分展开攻击与防御所带来的遗憾，难以真正说服当事人。只有在立法上确立法律观点指出义务，才能让当事人真正理解与接纳判决，从而使审判获得正当性。德国民事诉讼有关法律观点指出义务的立法值得我国借鉴：

首先，在立法中规定法院的法律观点指出义务。参考德国民事诉讼法的相关内容，我国民事诉讼法应明确法院的法律观点指出义务，规定法院欲适用当事人明显忽略或认为不重要的法律观点以及法院的法律观点不同于当事人时，应向当事人表明法院的法律见解，赋予当事人就此陈述意见，补充事实与证据的机会。否则，不得将其作为裁判的法律依据。

其次，明确法律观点指出义务的范围。笔者认为，该范围不能仅限于法院欲在裁判中适用的实体法律规范，而应涵盖所有影响裁判结论的法律问题，既包括实体法，也包括程序法。前者如争议的实体法律关系的认定、合同条款的解释、有关法律构成要件的理解等；后者包括证明责任的分配、证据规则的运用等。当然，法律观点指出义务的范围应受当事人所主张的事实的约束。

再次，明确法律观点指出义务的适用阶段。法官履行法律观点指出义务应贯穿于诉讼的全过程，即从法院立案后至最终的法庭辩论结束前。应当指出的是，虽然开庭审理是法官指出法律观点最为集中的阶段，但从提高诉讼效率、充实法庭审理的需要出发，法官在审前准备阶段就应与双方当事人针对适用法律展开讨论，从而为当事人提出事实与证据指明方向，避免当事人在收集证据资料过程中的无序与茫然。当然，在审理之初，法官对有关法律适用的认识还处于摸索阶段，在此阶段指出法律观点容易产生疏漏并影响法官履行指出义务的积极性。但应当认识到，在诉讼中寻找裁判所适用的法律乃是动态的过程，法官与当事人就有关法律适用进行讨论，有利于法官发现错误并加以改正。即使审判之初法官所指出的法律观点有误，还可以在其后的程序中不断修改与完善。

最后，明确违反法律观点指出义务的法律后果。法官如果在审判过程中超越界限指出法律观点则违反法官中立原则，而不履行指出义务会影响裁判结果的妥当性，这些均属违反法律观点指出义务的行为。为此，法律应当为当事人提供相应的救济手段。对于明显超越指出义务界限而有违公正性的法官，当事人可以申请其回避；而未尽指出义务导致当事人败诉的，二审法院可以程序违法为由撤销原判，发回重审。判决生效后，当事人也可以剥夺辩论权为由申请再审。[43]
 
【作者简介】
熊跃敏，北京师范大学法学院教授、博士生导师。

 【注释】
[1]2001年修改后的德国民事诉讼法第139条的标题即为“法院的实体性诉讼指挥”。参见（日）勒使川原、和彦：《关于2001—2002德国民事诉讼法改革》，载《早稻田法学》2002年第3期。
[2]值得关注的是，近期已有实务界人士主张我国应确立相关制度。参见黄松有：《和谐主义诉讼模式：理论基础与制度构建》，载《法学研究》2007年第4期。
[3]该义务有法律问题指出义务、表明法律见解义务、法律观点指示义务以及法律观点开示义务等多种表达。本文采法律观点指出义务。
[4]参见姜世明：《法律性突袭裁判之研究》，载《万国法律》2000年第6期。
[5]参见黄国昌：《民事诉讼理论之新展开》，台湾元照出版有限公司2005年版，第38页。
[6]（日）吉野正三郎：《程序保障中法官的作用》，载《立命馆法学》1985年第1期。2001年新修改的德国民事诉讼法第139条第2款规定了法院的法律观点指出义务。
[7]《法国新民事诉讼法典》第16条规定，法官事先未提请诸当事人陈述意见，不得以其依职权提出的法律上的理由作为裁判决定之根据。罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社1999年版，第7页。
[8]《日本新民事诉讼法》第149条第1款规定：“审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行发问，并且催促其进行证明。”白绿铉编译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版。第71页。
[9]参见（日）高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第368页，脚注。
[10]（日）德田和幸：《辩论主义与民事诉讼法》，载《法学教室》1999年第4期。
[11]参见（日）高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，有斐阁1997年版，第385页。
[12]1877年德国民事诉讼法第130条第1款规定：“审判长应当向当事人发问，阐明不明确的声明，促使当事人补充陈述不充分的事实，声明证据，进行其他与确定事实关系有必要的陈述。”参见王甲乙：《阐明权》，载杨建华主编：《民事诉讼法论文选辑（上）》，台湾五南图书出版公司1984年版，第328页。
[13]参见（日）山本和彦：《民事诉讼中关于法律问题的审理构造（二）》，载《法学协会杂志》1988年第9期。
[14]《德国刑事诉讼法》第265条第1项规定，法院若未预先就法律见解之变更作特别指示，并给予被告防御机会，则不得以法院许可起诉所引用刑法规定以外之法律见解为裁判。参见前引[4]，姜世明文。
[15]1924年修改后的德国民事诉讼法第139条第1款规定，审判长应当命令当事人对全部重要事实作充分且适当的陈述。关于事实的陈述不充分的，法院应当命令当事人作补充陈述，声明证据。审判长为了达到此项目的，在必要限度内，与当事人就事实及争执的关系进行讨论。并且应当向当事人发问。参见张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年版，第187页。
[16]参见前引[13]，（日）山本和彦文。
[17]参见（日）垣内秀介：《法官劝告和解的法的规制（一）》，载《法学协会杂志》2000年第6期。
[18]1976年修改后的德国民事诉讼法第278条第3款规定，对于当事人明显忽略或认为不重要的法律观点，除附随债权外，法院仅在就此赋予当事人表明意见的机会后，始得作为裁判的基础。参见（日）吉野正三郎：《诉讼审理中法官的权限与责任》，载《立命馆法学》1988年第1期。
[19]（日）山本和彦：《民事诉讼中关于法律问题的审理构造（四）》，载《法学协会杂志》1989年第3期。
[20]参见（德）罗尔夫·施蒂尔纳、阿斯特里德·施塔德勒：《法官的积极角色》，载（德）米夏埃尔·施蒂尔纳编：《德国民事诉讼法学文萃》，赵秀举译，中国政法大学出版社2005年版，第427页。
[21]参见前引[4]，姜世明文。
[22]参见前引[13]，（日）山本和彦文。
[23]2001年新修改的德国民事诉讼法第139条第2款规定了法院的法律观点指出义务，即“对于当事人明显忽略或认为不重要的观点，除附随债权外，法院仅在就此予以指出并赋予当事人表明意见的机会后，始得作为裁判的基础。法院所持观点不同于双方当事人时。亦同。”参见前引[1]，（日）勒使川原、和彦文。
[24]参见[德]赖因哈德·格雷格：《作为诉讼主义的合作》，载前引[20]，（德）米夏埃尔·施蒂尔纳书，第448页。
[25]前引[24]，（德）米夏埃尔·施蒂尔纳书，第449页。
[26]参见刘敏：《论听审请求权》，载江伟教授执教五十周年庆典活动筹备组编：《民事诉讼法学前沿问题研究》，北京大学出版社2006年版，第166页。
[27]Rosenberg/Schwab/Gottwald，Zivilproze recht，15 Aufl 1993，s．456f转引自前引[4]，姜世明文。
[28]参见前引[4]，姜世明文。
[29]参见前引[4]。姜世明文。
[30]参见（日）阿多麻子：《法律观点指出义务》，载《判例泰晤士》1999年第9期。
[31]参见前引[20]，（德）米夏埃尔·施蒂尔纳书，第428页。
[32]参见前引[13]，山本和彦文。
[33]参见前引[20]，（德）米夏埃尔·施蒂尔纳书，第428页。
[34]2001年新修改的德国民事诉讼法第531条第2款第2项有此规定。
[35]参见前引[13]，山本和彦文。
[36]参见姜世明：《2002年德国民事诉讼法改革》，载《月旦法学教室》2002年第1期。
[37]判例出处分别为德国《州高级法院民事判例集》，1973年，第362页；《德国法月刊》，1980年，第320页；《德国法月刊》，1982年，第855页。转引自前引[13]（日）山本和彦文。
[38]参见刘荣军：《民事诉讼中“新职权主义”的动向分析》，载《中国法学》2006年第6期。
[39]参见前引[2]，黄松有文；唐力：《对话与沟通：民事诉讼构造之法理分析》，载《法学研究》2005年第1期。
[40]通说认为，2001年12月21日颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第3条举证指导、第33条送达举证通知书以及第35条告知变更诉讼请求等即属法院的释明。参见黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第25页、第190页、第203页。笔者认为，法院有关变更诉讼请求的告知义务实际上已经接近法律观点指出义务，因为法院告知当事人变更诉讼请求通常意味着告知当事人变更作为请求基础的法律关系，而该法律关系将有可能作为裁判的根据。不过，前述著述的分析仍将其定位于有关事实的释明。
[41]参见段厚省：《论民事案件裁判方法——在事实和法律之间探寻》，载《法律适用》2006年第5期。
[42]该制度是指当事人在裁判生效后的一定期限内，如对裁判提出疑问，由原承办法官对裁判的合法性、合理性、公正性进行解释，结合案件具体情况说明裁判的理由和依据，从而使当事人明白法理和情理，服判息诉。据有关人士表示，该制度的推行，将大大减少当事人因对裁判结果不理解。而执意向上级机关申诉和申请再审的情况。参见郭小冬：《判后答疑制度评析》，载《法商研究》2007年第1期。
[43]2007年新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第179条第1款将“违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的”作为申请再审的法定事由。在诉讼中法官违反法律观点指出义务，导致当事人不能对法官所适用的法律发表辩论意见的，应视为剥夺当事人辩论权利的情形之一。