民事审判监督程序是为纠正错案、保证诉讼公正而设立的一种救济程序。我国现行《民事诉讼法》对《民事诉讼法（试行）》中的审判监督程序规定作了一些补充和完善。尽管如此，现行民事审判监督程序的规定一方面在一定程度上沿袭了传统的民诉观念，另一方面有些规定过于简约，故此缺憾难免。本文拟结合再审实践，就如下问题作些理性思考。

　　一、依职权提起再审的界域之探讨

　　我国民事诉讼法规定了引起再审程序的三种途径：其一是人民法院基于审判监督权而提起的再审，其二是人民检察院基于检察监督权对案件抗诉引起的再审，其三是基于当事人申请再审的诉权而引起的再审。前两者可合称为依职权提起的再审。

　　从我国民诉法关于再审程序的规定可以看出：依职权提起再审的范围颇为宽泛。突出表现为这两种再审没有时间限制，随时都有提起的可能，并且提起再审所受实质条件的限制微弱。我们认为，我国立法上关于依职权提起再审之范围的宽泛，主要表现为如下不足：

　　1.与世界立法潮流不相协调。

　　首先，法院组织系统内通过法定程序提起再审，这一做法为我国新旧民诉法典所采用。然而，西方国家并不采取这种途径提起再审。①其次检察机关通过抗诉提起再审是我国民事诉讼中检察监督的具体内容，而西方各国立法上殊不多见。以检察机关参与诉讼较多而闻名的法国，也只是规定对当事人的再审之诉应通知检察机关②，目的在于方便检察机关在再审程序中出庭监督，并未规定检察机关可以直接提起再审程序。总之，我国立法中规定依职权再审界域之广，与世界各国民诉立法潮流并不吻合。

　　2.与新民诉法对《民事诉讼法（试行）》进行改革的总的旨趣相悖。

　　我国1982年《民事诉讼法（试行）》确立了与计划经济体制相适应的超职权主义诉讼模式。而1991年民事诉讼法在一定程度上削弱了《民事诉讼法（试行）》中的职权主义，与旧法相比，更加强调诉讼民主和尊重当事人意志。我国现行民事诉讼法模式究属何种类型，学术界有不同看法。有人认为，从根本上看，我国奉行的职权主义民事诉讼法结构并未更改，又有人认为新民事诉讼法确立的是融当事人主义与职权主义为一体的“混合主义”民事诉讼模式。然而，无论将我国现行民事诉讼模式作何归类，一个勿庸置疑的事实是：与《民事诉讼法（试行）》相比，现行《民事诉讼法》力图弱化国家干预民事诉讼的职能，淡化超职权主义色彩，重视当事人在诉讼中的作用。应该说，这是新民诉法对旧民诉法进行修改和完善的基本旨趣。实际上，在此旨趣之下，新民诉法朝着当事人主义的方向迈进了大大的一步。如新民诉法缩小了法院依职权收集、调查证据的范围，加重了当事人的举证责任，缩小了法院对财产保全的职权裁定范围，强化当事人申请的作用，将当事人申请作为裁定先予执行的必要条件，取消职权裁定，二审审查范围由全面的职权审查改为限于上诉请求的有关事实和法律……如此等等，在此不作一一列举。这一旨趣及其引起新民诉法上述内容的重大变化，迎合了世界潮流，朝着适应自身政治、经济、文化的方向迈进。

　　然而，令人遗憾的是，我国现行《民事诉讼法》关于法院、检察院主动发动再审程序职权的宽泛和强硬，与前述《民事诉讼法》对《民事诉讼法（试行）》修改的基本旨趣有失和谐。

　　现行民诉法将当事人再审之诉作为再审程序发生的途径之一。这较之于民诉法试行法典对当事人申请再审完全不做规定无疑是一大进步。然而，依现行法之规定，当事人申请再审与法院、检察院主动发动再审程序之间有相当大的落差：当事人申请再审有严格的条件限制，而法院、检察院依职权发动再审程序权力主动且少限制。一个生效裁判，当事人只能在二年内提出再审，而法院、检察院则可以依职权在10年、20年甚至更长时间后主动提出再审或提出抗诉引起再审；当事人的申请只有符合法定的具体情形（即民诉法第179条规定的有新的证据足以推翻原判决、裁定的，或原判决裁定认定事实的主要证据不足的，或原判决、裁定适用法律确有错误的，或人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的，或审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊，枉法裁判的行为的），人民法院才予再审，否则驳回申请。而民诉法关于依职权发动再审程序实质条件的限制微弱。具体言之，法院主动发动再审的条件，法律未作具体规定，只有一个概括性限制，即发现原判“确有错误”。检察院提出抗诉的前提，法律虽作了列举性规定（见民诉法第185条第1款），但法律并未同时规定：经法院审查，检察院的抗诉只有符合前述条件的才予再审，相反，法律的规定是：“人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审”（参见民诉法第186条）。这是一项强制性规定，有了此项规定，法院对检察院抗诉的审查第一步是形式上之审查，即不论抗诉理由是否成立，只要抗诉形式并无瑕疵，均得进入再审程序，因此，相对于法院提起再审权来说，检察院对案件再审发动权的宽泛和强硬更进了一步。

　　由上可知，我国的民事再审程序是以法定组织和公职人员行使审判监督为主的。③这种立法状况明显降低了当事人申请再审的作用，没有走出强职权主义的阴影，与现行民诉法典对试行法典修改的基调不合。

　　3.与民事诉讼法处分原则的精神不相容。

　　我国现行民事诉讼法第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分己的民事权

　　利和诉讼权利。“这一规定确定了我国民事诉讼法的处分原则。民诉法确定当事人处分原则的直接依据是私法自治的理念，即由当事人民事实体权利和诉讼权利的性质决定的。权利主体对于自己所享有的民事实体权利有较大的主动性和决定性，即法律通常承认主体在一定程序上支配自己实体权利的自由意志的存在。这又具体表现为主体既可以实际地行使这种权利，也可以放弃、不行使这种权利。民事诉讼是以解决民事冲突为己任的，因此，民事诉讼权利”同样表现为当事人行使与否的可能“，即”与实体权利一样，诉讼权利的性质也决定了当事人实施处分行为的可能性。“④基于当事人的处分权，应当认为，只要”在法律规定的范围内“，起诉、撤诉、上诉等诉权当事人有权根据自己的意愿决定是否行使，而不应受到来自公权的强硬干预。同理，由于民事再审的主要宗旨同样是解决民事主体之间的民事纠纷，因此民事再审程序也应根据当事人是否提出申请而决定是否提起，而将法院、检察院主动发动再审的权力进行严格限制。唯有如此，才能在民事诉讼立法和民事司法中完整地贯彻当事人处分原则。依此观念，不难得出如下结论：生效裁判认定事实或适用法律错误的情形中，对当事人再审诉权在法律上予以确认，是诉讼公正的需要，而当事人不愿申请再审，在判决无损公益的场合，应认为是当事人对再审诉权的处分。法院、检察院如果强行发动再审程序，则与处分原则的精神相违。况且，一项生效判决如果既无损公益，双方当事人又均未提出再审申请或申诉，法院、检察院依职权强行发动再审，可能会遇到如下情形：生效判决执行后历经数年，双方当事人在执行原判的基础上，在各自的领域建立了全新的民事流转关系，双方均表示不愿进入再审程序；或者原判虽有不公，但当事人认为程序复杂，且另已寻求更加迅捷的解纷方式（如执行和解而不愿进入再审程序或者当事人在权衡案件争议标的与倘若再审可能需要的诉讼投人（如当事人的误工损失、交通费、律师费等）后，认为执行原判、不打再审官司更为经济而不愿进入再审程序，等等。这些情形将使依职权发动再审的机关面临尴尬而且导致诉讼成本的不必要的支出。

　　综上所述，弱化法院、检察院主动发动民事再审的职权已成必要。那么，如何改造现行法的有关规定？笔者认为，在大体上宜确立如下框架：其一，保持现行民诉法关于当事人申请再审的有关规定不变；其二，法院、检察院主动发动再审的界域应限于生效裁判损害了国家、社会或第三人（案外人）利益的情形。应该说，这一框架既与世界立法通例基本保持一致，又体现了社会主义法保护公益的理念，既顺应了市场经济体制下当事人意思自治的内在要求，又不放弃国家的适度干预。也许有人会依此反诘：以保护公益或当事人申请再审作为前提，就可能使当事人不申请再审而确有错误的裁判未得纠正，这合理吗？深究此问题，这实际上就是：裁判与法律是否一回事？在此，笔者极为赞同一专家如下论断：裁判与法律不是一回事。裁判的目的是解决私权纠纷，法律则以向社会不特定人设定行为规范和标准为目的；裁判涉及的是个别人的关系，法律涉及的则是一般人的关系；裁判是回顾过去的，法律是前瞻未来的。由此决定：裁判即使有错误，只要当事人不主张，便没有改正的必要与理由，裁判之是否错误，唯有在当事人主张时才有被注意的价值。⑤在此，还有必要讨论下述观点。有学者在主张弱化法院、检察院主动提起再审的职权时指出，只有在当事人不具备申请再审的条件而又提出申请的情况下，法院和检察院才应当依职权提起再审。⑥该论者所称“当事人不具备申请再审的条件”乃指在裁判生效后二年内未提出再审申请而后又提出申诉。我们认为，前述观点过于刻意追求诉讼公正。公正虽为构建诉讼程序的基本价值标准，但并非唯一标准。即诉讼程序的设计还应兼顾其他价值目标，如效率、效益。民诉法规定法院根据当事人再审申请对错案进行再审，为实现诉讼公正打下了基础。同时根据效率、效益目标，规定再审申请必须在裁判生效后二年内提出，具有合理性和可操作性。反之，如果允许对超过此限提出申诉的案件进行再审，将使上述期限之设定完全失去意义。不仅不利于促使当事人及时行使权利，而且与及时次民事纠纷，稳定民事法律关系，促进民事流转的要求不相适应。因此，前述观点不可取。

　　二、关于新的证据问题

　　根据我国民诉法第179条第一款第一项之规定，当事人申请再审时，如果“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”，人民法院应当再审。关于此项，实践中急需研究的问题是何为“新的证据”。

　　我国立法向来无制作和发表立法理由书的制度，这无疑绐法律适用及法律解释增添了因难。探求民诉法第179条中“新的证据”之意蕴同样面临这一问题。

　　按文义解释，“新的证据”包括所有的在原审中没有提出的证 据。然而，照此宽泛之义适用，显然不符合立法本旨，那么，就需要 进行排除和限定。首先，应当肯定，当事人提供新证据要获得再审，必须是新证据能推翻原裁判所认定的事实根据，即必须是有足够的证明力可以推翻原判决、裁定的证据。其次，判决生效后发生的事实不能作为再审的理由。因此为判决书应符合制作判决时存在的事实，其后新发生的事实不能证明原判错误，而只可作为提起新诉讼之理由。如，判决给付抚养费的案件，权利人因物价上涨要求增加付费的，只能另行起诉解决。再次，原审中当事人已声明的重要证据，法院未予理会和斟酌，当事人尔后以其申请再审，亦不属“有新的证据”之列，应当归人“原判主要证据不足”的范畴。

　　以上就新的证据本身之属性进行了限定。在此，还需要探讨的一个疑难问题是：当事人在原审中已经掌握而故意不向法院提供的重要证据，在原判生效后又以此证据申请再审，如何处理？



　　当事人是案件最重要的知情人，最有举证的能力和条件。在通常情况下，胜诉的动力和费用的压力又会使高效原则对当事人的举证行为产生良性约束，即促使当事人用最积极的方式、最便捷的手段向法院提供尽可能充分的证据。因为每增加一个审判环节，就意味着诉讼成本的同步增加，所以，一般而言当事人能在一审提供的证据，不会故意留在二审中提供，更不会留作申请再审时才提供。然而，这只是一般情形。实践中还有一部分当事人基于不同心态，在原审中故意不提供重要证据而又在裁判生效后以此证据申请再审。就此，理论界和实务界有不同的认识和处理模式，较为典型的有三种：一种意见认为当事人应当在原审完成举证责任的履行，非因不可抗力和对方的过错，在再审期间提供原审期间未提供的相反证据并导致改判的，应由举反证的当事人承担再审的诉讼费；另一种意见认为当事人在原审中掌握证据而故意不向法院提供，在再审中由其提供证据而导致改判的，根据其在原审中不提供证据的情节和后果，按照妨害民事诉讼处理；还有一种意见认为如果当事人出于恶意，在再审中提出原审中因其重大过错而未举出的证据，法院不予采纳该证据。

　　上述三种意见中，我们基本倾向于第三种意见，而且，我们认为，当事人以在原审中故意不提供的重要证据申请再审的，经过审查，法院应当直接通知驳回申请，而不必进入再审程序后对该证据不予采纳。持前述第三种意见认为法院不采纳该证据，基于如下理由：（1）我国已有有关的司法解释，即申请延长的规定，这足以弥补不能及时举证所带来的不利；（2）借鉴民法上的诉讼时效和占有时效的原理，法律不保护懈于行使自己权利的人的权利。这样做，虽使再审作出的判决与案件事实本身的真实情况不相符合，但却是公平的，既体现了诉讼经济、效益原则，又保护了对方当事人的合法权益，稳定社会经济关系；（3）这样做能够对因故意耽搁举证时限的当事人（特别是对那些自恃证据在手，就是不向法院提供，抱着“看你法院敢判我败诉？”心理的当事人）起到惩戒作用并使其他人引以为戒。⑦论者所陈理由虽无直接的法律依据，但有相当的说服力。尽管如此，论者说理还略嫌不足。我们认为，从鼓励当事人举证、防止滥行诉讼的角度考虑，再审申请人对出现再审事由特别是涉及举证责任的事由，应当没有过失。如果申请人在原审中知道且掌握该证据而又不加以提供，则应对举证瑕疵负有过失责任。理应承担一切不利后果，而不能借助再审索回损失，以免拖累无辜、延误诉讼。况且，我国民诉法的处分原则包含如下理念：当事人能够依其意愿决定是否行使提供证据的权利。⑧在原审中，当事人对证明其主张的重要证据能够提供而故意不提供，应视为当事人对其权利的处分。当事人对提供证据的权利既已处分，法院审查其以该证据为由的再审申请时，对该证据不予采纳，与民诉法设立处分原则制度的宗旨相符。因此，前述第一种和第三种意见以采纳该证据为前提，显属不妥。而且，根据民诉法及有关规定，诉讼费之负担和妨害民事诉讼的处理均有法定规则和事由：诉讼费一般由败诉方交纳；当事人在原审中故意不提交证明其主张的证据也不属民诉法规定的妨害民事诉讼的情形，因此前述第一种意见和第二种意见提出的对提供该证据的当事人的制裁措施也是于法无据的。基于上述分析，我们认为，符合民诉法第179条之规定，能够引起再审程序的“新的证据”，除了必备可以推翻原裁判的证明力这一性质外，还必须是再审申请人在原审中不知道也不应知道的证据。

　　然而，作上述限制，还至多是一种学理上之解释。为使司法实务界能有不生岐义的适用标准，则有立法上明确限定的必要。有论者在检讨我国民诉法所采证据随时提出主义之弊端的基础上，勾勒了证据适时提出主义的构想，其中重要一环就是加强审前程序改革，建立证据交换制度。审前准备程序的内容包括争议的整理和证据的整理。其中证据的整理是指原被告双方对于本方拟在法庭上用以支持自己主张的证据，必须全部毫无保留地出示给对方，以使对方能作相对的诉讼准备（对方对他方的反驳性证据也须向他方展示）。凡庭前未向对方展示的证据，均不得在法庭上提出，即使提出，法官一般也不得采用。而且，按证据适时提出主义的观念。论者强调对再审的提出条件须加严格限制，即除非有特别情形，且此情形是法庭认定具有再审必要的，否则，当事人提出新的证据，法院也不应当然地作出再审决定。⑨我们认为，论者关于证据适时提出之构想体现了现代公平诉讼理念，有利于保证诉讼的公正和效率。尤其是其提出的因当事人提供新证据而引起再审须经限制的构想，我们认为必需且可行，其所称“特别情形”理解为前文所指当事人提供了在原审中不能提供或不知提供的证据，理应适宜。

　　三、调解案的再审及反思

　　在我国，虽然调解之传统渊远流长，但到目前为止，法院调解的规范化、制度化水平依然很低。这就导致某些调解案件并不因已结案而息讼止争。实践表明：当事人对调解案申请再审占有一定比例。根据我国民诉法第180条之规定，当事人对已经发生法律　力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。

　　1.调解案再审缘由之解释。

　　据上可知，调解案再审缘由有二：一是调解协议的内容违法；二是调解违反当事人自愿原则。

　　（1）关于调解协议的内容违法。

　　按照通说，调解协议的内容法是指双方当事人就调解后达成的协议的内容与有关的法律规定相抵触。有人认为，法院调解必须符合实体法的规定，就是在人民法院审判人员或者合议庭的主持下，当事人双方达成的调解协议，必须符合民法、经济法、婚姻法、继承法等各有关实体法的规定。⑩那么，调解协议的内容是不是一定要符合实体法中的某项具体规定，抑或调解协议如不符合实体法中某项规定就算“内容违法”？笔者认为，对此，唯有与处分原则联系起来考察，才能廓清调解协议内容合法与违法之临界点。就本质而言，调解协议是当事人行使处分权的一种方式。因此，当事人有权选择和决定的调解协议的内容应当同依法享有的处分权界域相一致，凡是未超出该界域的，都应当认为是合法的。而当事人所达成的调解协议，只要其内容无损国家、集体或他人之合法权益，就应当认为是在其依法享有的处分权的界域之内，亦即当事人调解协议的内容只要不违背法律禁止性规定，即为合法，换言之即为，调解案再审缘由之“内容违法”具体指调解协议的内容违反了法律的禁止性规定。

　　（2）关于调解违反自愿原则。

　　调解本质上是一种以合意为核心要素的解纷方式。这种方式之最大特点-合意是私法上意思自治原则在纠纷解决领域的延伸。法院调解如果违背了当事人意志，则是对民诉法所设调解自愿原则之违反。调解违反自愿原则应当包括两种情形，一是调解的进行违反当事人程序意义上的自愿，二是调解协议的达成违反了当事人实体意义上的自愿。当事人程序意义上自愿是指当事主动向法院申请用调解方式解决其纠纷，或者同意法院为他们做调解工作解决纠纷。如果法院强行调解，或者强迫双方“达成协议”，则与自愿原则相悖，当事人只要能提供证据加以证实，便可成为再审之缘由。调解违背当事人实体意义上的自愿原则是指双方当事人经法院调解达成的协议即处理结果不是双方当事人真实意思表示。实践中比较典型的表现是：“背靠背”式调解或案件事实还未查清即行调解的，调解协议的内容多为当事人被迫（或不完全自愿）接受或因重大误解而接受的。就此，当事人可提供相关证据申请再审。

　　2.当事人举证困难的原因及立法选择。

　　按照法律规定，当事人对法院生效民事调解书申请再审，须提供证据。如前所述，调解协议的内容违法和调解违反自愿原则构成对调解案再审的两大缘由。前者基本上显而易见，故当事人以此申请再审时，易于举出证明调解协议的内容违反了法律的禁止性规定或损害了国家、集体或他人的权益的证据，法院也易于根据当事人的再审申请，对此类案件依法改判。难点在后者，即调解书一旦生效后，当事人事实上很难证明法官在调解中违反自愿原则。当事人之所以举证困难，根本原因在于法官在调解过程中违背当事人意愿的隐蔽性，有学者将其归结为“隐性违法”，即从表面上看，当事人在调解协议中作出的让步是对其民事权利自愿作出的处分，因而是合法，但实际上，这一处分行为并非自愿作出的，而在法官的不作出让步将受到不利判决暗示的压力下，或者是在法官的不正确诱导和反复劝说（反复劝说实际上是变相的强制）下作出的。于是，在合法的表象下达成了一个既不合法也不 公正的调解协议。⑾这种调解过程的隐性违法，导致了当事人申请再审时举证的艰难。

　　因此，为了使法院调解最终回归当事人并使调解中法官意志的过度参与得到遏制，在立法中就调解自愿配置更加严密的程序制度是必要的。笔者认为，就此可以考虑设置如下制度：

　　（1）当事人申请制度。即诉讼调解以当事人申请为前提，而且这种申请必须是：①参与诉讼的各方当事人均申请调解或一方申请调解，其他当事人亦表示愿意调解；②调解申请以有当事人书面申请或当事人同意调解的书面记录为必要。

　　（2）当事人双方到场制度。我国台湾地区民事诉讼法规定：“于和解之期日，当事人两造或一造未到场，即认为和解无望。”“当事人两造或一造于期日不到场者，法院酌量情形，视为调解不成立或调解期日。”台湾地区民诉法中，无论是和解还是调解，双方当事人必须到场是其法定形式，否则调解或和解无效或不成立。此调解方式的法定化值得大陆立法借鉴。我国司法实践中，“背靠背”式调解近乎奉为调解之经典方式。但是，其与调解之真义、本质相去甚远：背靠背式调解常常使当事人的意思表示在法官的穿梭传递中失实，从而使达成的调解协议并不是当事人真实意思表示；而且，不廉洁的法官可能借助这种调解方式“双面寻租”。鉴此，双方当事人到场作为调解之法定形式是必要的。这样，有助于双方当事人真实意思之表示，自由协商达成协议，并起对法院调解活动进行监督之效。

　　3.调解协议达成时间限制制度。

　　根据我国民诉法第85条之规定，法院调解应当是“在事实清楚、分清是非的基础上进行调解。”但是，司法实践中的调解多表现为“和稀泥”式的调解，即在调解程序中不注重案件事实调查，而只关心调解结果。没有清晰的案件事实作为基础，当事人往往难于明了各方本应承担的责任，又有可能在法官的反复劝说下接受了调解方案。而这种调解方案可能是一方或双方当事人对作为调解基础的案件事实的重大误解而认可的，显然，这种调解协议违背了当事人之自愿原则。我们认为，为了保证法院在事实清楚、分清是非的基础上进行，使当事人合意不是在对案件事实认识错误的前提下作出，在法律中明确规定调解协议达成的起始时间也是必要的。根据我国民诉法第85条规定之精神，这种起始时间宜定在法院对整个案件的证据进行认证之后。

　　除上述制度之外，我国民诉法应同时规定，诉讼调解中对上述任何一项程序的疏漏，当事人对该生效调解书都可以违背自愿原则申请再审。这样规定，既可潜在地约束法院调解从开始、进行到调解协议之达成整个过程尊重当事人意愿，又可以大大减轻当事人对调解案申请再审举证之难度。