【出处】《河南省政法管理干部学院学报》2005年第1期
【摘要】我国民法典草案中尚存在诸多的缺漏，如所有人地役权和时效取得地役权应予规定而未规定。基于此，法律工作者应共同努力，在草案的修改过程中，吸收各国民法典中的科学规定，完善私法对不动产相邻关系的法律调整。
【关键词】地役权；制度价值；立法模式；民法典草案
【写作年份】2005年


【正文】

　　引言

　　“地役权，乃为增加一定土地（需役地）之利用价值，使其支配及于他土地（供役地）之权利，例如通行他人土地，由他地饮水或禁止其建筑一定建筑物”[1]。在不同的法制背景下，地役权的调整范围并不相同：在法国法中，地役权是全面解决不动产相邻关系的法律制度，包括自然地役权、法定地役权和意定地役权三个部分；在德国法中，地役权制度的调整范围比较狭窄，它是通过相邻权和地役权的并行模式来解决不动产相邻关系的，其中地役权制度的调整范围大致与法国法中意定地役权的调整范围相同；在美国法中，地役权制度的调整范围则要广阔得多，它不仅指涉不动产相邻关系，而且发展出了独立地役权的形式（“独立地役权是指不以需役地存在为条件，也不以有利于需役地所有人或需役地占有人行使土地权利为目的而产生的使用或利用他人土地的权利”[2]）。由于我国自清末以来一直借鉴和引进的是大陆法系的立法模式，且我国目前正在制订民法典，因此本文着重从大陆法系的角度对地役权制度蕴涵的价值加以探讨，并在此基础上对我国《民法典草案》加以分析进而提出自己的改进建议。

　　一、地役权制度的价值分析

　　“‘价值’首先是一个表征关系的范畴，它反映的是人与外界物——自然、社会的关系，揭示的是人的实践活动的动机和目的。‘价值’其次是一个表征意义的范畴，是用以表示事物所具有的对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属性的概念。”[3]研究地役权制度的价值有必要将其纳入法律体系中加以考察。

　　（一）地役权制度作为一项私法制度的价值分析

　　由于不动产对人类生活的极端重要性及其自身的特殊性，导致了不同的法律部门出于不同的目的对其进行着交叉的调整，从而在同一不动产上往往形成较为复杂的法律关系。其大致可以分为如下几类：1.公法的调整。如我国《城市规划法》第二十三条规定：城市新区开发和旧区改建必须坚持统一规划、合理布局、因地制宜、综合开发、配套建设的原则。各项建设工程的选址、定点，不得妨碍城市的发展，危害城市的安全，污染和破坏城市环境，影响城市各项功能的协调。2.社会法的调整。如我国《环境保护法》第二十六条第一款规定：建设项目中防治污染的设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。防治污染的设施必须经原审批环境影响报告书的环境保护行政主管部门验收合格后，该建筑项目方可投入生产或者使用。3.私法的调整。如在民法物权中所确立的不动产所有权、用益物权及与不动产相关的担保物权制度等等。如此众多法律部门对不动产加以调整，如果不对其各自的目的、理念及价值进行分析的话，很容易导致不动产法律规范之间相互抵触，乃至使当事人无所适从。首先，就公法和社会法而言，其一般是基于公共利益的考虑，通过对不动产的管制，以期达到如下的目的：维护不动产价值的稳定，使交通便利、畅通，限制人口密度，保护自然环境，保证农业基本用地，保护文化遗址等等。但公法和社会法对不动产领域介入的强度比私法要大得多，如果行使不当，必然导致对私人利益的严重损伤。因此现代社会对该手段的运用必然设置一系列严格的程序机制和责任追究制度，且往往把其限定在私人领域之外：除非当事人在不动产上自行设立的法律关系产生了严重的外部性问题，公法和社会法的手段不得使用。其次，就私法而言，基于知识的地方性和理性的有限性，私法中确立了意思自治原则，借助于此种自我意思、自我负责的逻辑机制不仅使私法具有了公法和社会法所不具有的灵活性，还能够把当事人的主观能动性充分地调动起来，进而增进社会的整体利益。就不动产相互利用而言，相邻不动产利用人借助于地役权制度可以达到部分利用对方不动产的权利，这样不仅能够增进自己不动产的利益，而且往往具有以私法补充公法上建筑法规等的功能，这样地役权作为一项私法制度与公法中对不动产相邻及整体关系调整的规范相配合，能够起到相辅相成的效果。

　　（二）地役权制度在私法制度体系内的价值分析

　　私法制度体系是大陆法系特有的称谓，体系分明、逻辑严谨是其一重要特色。其中在财产法领域物权和债权的两分是基本分类，各自又有多种属权利组成。在这种复杂的财产权利体系中，许多制度往往具有部分替代的功能，如“所有的用益物权关系都可以用租赁或类似关系来替代，担保物权则可以用保证或类似关系来替代”，不过，“对当事人而言，物权订定成本较高，也不够隐秘，但权利明确且风险较低，后者的优缺点则反过来”[4]，可见，各项制度虽然可能有重合功能，但其发挥的特殊功能才是该制度在民法中存续的原因所在。民事制度的这种可替代性成就的选择多元性局面，为当事人的意思自治拓展了空间，并提供了指引。就地役权制度而言，其存在的特殊价值举一例可以明示，如当事人在一风景秀丽的地方置了一套房产，但邻地若开设工厂的话，即可能破坏该地的整体景观，“这时兼并土地使整体利用固然是提升效率的最佳途径，但土地价值高昂，并非人人负担得起，而且有时候需要利用或排除他人利用的只是该土地的一部分，购买所有权也许是一种过大的投资。和邻地所有人协议不为一定利用显然是较好的办法，但如果协议只能拘束当事人，一旦邻地产权易手或被强制执行，风险仍不能排除。这时只能设定地役权，才可以在有限的成本下达成排除风险、提升效率的目的，需役地所有人通常必须支付一定的报酬给供役地所有人”[5]。地役权这种交易成本、风险程度均适中的制度，既借助物权的对世性特征排除了债权相对性带来的不安定因素，又缓和了物权法定原则中对物权内容严格限定的僵硬性，可称为一项吸收了物权债权两项制度的优势却又回避各自不足的独特制度。它为不动产利用人使用相邻不动产提供了一项良好的制度工具，借助于该制度，权利人可以获取如下一种或几种利益：1.以供役地供使用收益。如在供役地上通行、引水、输送瓦斯、汽油或天然气。2.禁止供役地为某种使用。如禁建大楼以免妨碍眺望，禁建工厂以免恶化周围环境。3.排除供役地所有人行使物权请求权。如：在公法规定的范围内，工厂可以与邻地利用人设定排放废气或废水的地役权，以支付一定的回馈金而换取邻地利用人的容忍义务[6]。

　　（三）我国特殊国情下地役权制度的价值分析

　　我国实行的是土地的国家和集体所有制，在土地市场未放开、相邻不动产主体未形成多元化局面之前，谈论地役权制度意义不大，因为地役权制度存在的依据就在于相邻不动产利用之间存在紧张关系，主体若是同一的，根本就无相邻关系存在的空间，也就无地役权制度运用的空间。不过，随着中国市场经济的发展，土地二级市场的形成，与现代物权法重视物的使用相契合，未来在我国的不动产领域极有可能会形成以使用权为中心的物权运作模式，而地役权制度在这一模式的形成过程中及形成以后必然发挥重要价值：其一，土地所有人即国家和集体可以借助于所有人地役权的形式事先对土地的使用方式进行规划，通过私法机制实现对不动产使用的规划；其二，土地的使用权人及其他不动产的所有人或利用人可以借助地役权机制，实现自身不动产的增值。与其同时，供役地人一般也能获得相应的对价，根据“自愿即自利”的原则，这样能够促使物尽其用，增进社会福利。其三，在中国现阶段，该制度尤其能减少一些不必要的争议。以北京市回龙观绿地纠纷为例：回龙观是北京最大的社区之一，2000年回龙观一期业主购房时，在开发商天鸿集团提供的小区规划图上，看到了一片绿地，以及建在绿地上的足球场。然而到2003年9月14日，回龙观的业主了解到这里要盖北京市公交公司8栋12层的住宅楼。于是，人们纷纷聚集到空地处进行抗议，并多次与天鸿集团谈判，但对方声称这是当初的规划图出了技术性失误，业主们不满这种解释开始到市政府请愿上访，而且发生了被打伤的事件，政府组成“回龙观绿地情况协调领导小组”开始协调处理此事，并最终认同了天鸿集团的解释。2004年2月11日，工地在众多警察和保安的监控下开工[7]。综观此事件，开发商和业主们争议的焦点在于空地的用途，当初图纸的性质对厘定该争议起着非常重要的作用，图纸是否构成合同的内容，或仅是要约邀请？开发商在设计图纸时是技术性失误还是有意欺诈？这些问题未予澄清，但无论何种定性，最后开发商对业主一般也仅是承担损害赔偿责任，因为该图纸并不构成对该块土地的物权性安排，在此情况下，公交公司作为第三人更应受到保护。物权法的宗旨在于界定物权，减少因权属不明而产生的争议，这时如果当事各方对该空地的用途以地役权制度予以事先安排的话，可能就不会产生上述诸多的争议及与之相关的社会成本。当然，由于“役权的本质不是要求供役地所有人应当做某事，而是要求他承受某一行为或不实施某一行为”[8]，业主与开发商之间只能设定以不得在该空地上再行建筑为内容的地役权关系，而不能设立开发商负责栽树种草为内容的地役权关系，否则也只能产生债权效果而无法发挥物权的作用。

　　二、大陆法系主要相关立法模式的分析及启示

　　（一）法国法立法模式的分析

　　笔者选取法国民法典作为分析对象。法国民法典是在第二卷“财产以及所有权的各种变更”中的第四编对地役权制度加以规定的。该编又分为三章，第一章“因场所的自然位置产生的役权”，第二章“由法律规定设立的役权”，第三章“由人的行为设定的役权”，共计74条，涉及的范围非常广泛，包括流水、界碑、围栏、分界墙与分界沟、檐滴、通行等诸多方面，反映了立法者借助于地役权制度全面解决不动产相邻关系的意图。其中第一章主要规定了相邻不动产之间因流水、设立界碑、围栏、围墙等问题而产生的法律关系，其采取的是法定主义的立法模式，对相邻不动产当事人在法律上的权利义务关系直接作出了界定，即在界定过程中未引入当事人的“自治”。如第640条规定：处于低位置的土地应当接受从高位置土地不假人工疏导的自然排水。低位土地的所有权人不得筑坝阻止流水下排。高位土地的所有权人不得有任何加重低位土地所负担之役权的行为。第二章的内容类似于第一章，主要规定了行政地役权、共有分界墙和分界沟、相邻不动产之间应留的距离、檐滴、通行及对相邻不动产的眺望等内容。这些内容或是对相邻不动产所有权的扩张，如袋地对邻地享有通行权，或是对相邻不动产所有权行使进行限制，如第676条规定：与邻人的财产紧紧相连的非共有墙的所有权人，得在此墙壁上开设朝向邻人财产的，带有铁栏杆或不能开启之玻璃窗孔或窗户（按照所有权理论，所有人原则上得在自己所有物上为任何行为，但此处却对其予以法律上的限制，即只能设立“带有铁栏杆或不能开启之玻璃窗孔或窗户”，这是在所有权制度上，对相邻不动产当事人的利益再度进行法律上的直接调整，以期促进相邻关系的和睦，提高财产利用上的效益）。第三章则在前两章的基础上把不动产相邻的具体法律关系委之于当事人的“自治”，规定了相邻不动产当事人之间可以设立的各种役权的形式，以及役权的设立、行使和变更。除当事人“自治”以外，还规定了役权的取得时效和消灭时效制度，以期维护交易的秩序和社会的平和。

　　意大利民法典、智利民法典等也采取了这一立法模式。

　　（二）德国法立法模式的分析

　　笔者选取德国民法典作为分析的对象。前已述及，在德国民法典中，地役权的调整范围比较狭窄，大致相当于法国民法典中意定地役权所调整的范围，它是在第三编第五章第一节中对地役权制度加以规定的，共计12个条文，主要规定了地役权的适用范围（第1018、第1019条）、地役权的几种特殊情形（第1020、第1021、第1023、第1024条）、地役权的特征（第1025、第1026条）、地役权基于时效的消灭（第1028条）及对地役权的保护（第1027、第1029条）。至于与地役权相关的一般情形，如地役权的设立、变更、消灭等等，适用物权制度的一般规定。

　　瑞士民法典、日本民法典、我国台湾地区现行民法等也采取了这一立法模式。

　　（三）对上述不同立法模式分析得到的启示

　　由于不同的立法模式对地役权制度的规定有着明显的不同，引起了我国学者的广泛关注，并形成了如下的几种观点：1.我国应采纳法国法的立法模式，利用地役权制度全面调整不动产相邻关系“，地役权既出于调节相邻不动产之间关系而生，其中的内容则完全能够解释相邻权利义务关系。法国、意大利等国采用此理论解释相邻权，更充分说明了相邻权以地役权性质定义的可行性和合理性”[9]。2.我国应对相邻权的含义重新认识，拓展其调整范围，使其全面调整不动产相邻关系，也即不仅应确立传统的相邻权，而且应允许当事人自行设定相邻权（可称为意定相邻权）。“相邻权实具有法定性和约定性相结合的特性。也正是在此基础上，我们并不排除在相邻权基础上进行约定，或者并进行登记来强化其物权效力（传统意义上的地役权），主张用相邻权来吸收地役权的物权立法模式也正是根基于此”[10]。3.我国应坚持德国的立法模式，对不动产的相邻关系采取“相邻权-地役权”并行的调整模式[11]。

　　在笔者看来，第一种观点和第二种观点有相似之处，两者都强调应对不动产相邻关系在民法中作统一的调整，不过前者强调用“地役权”的名称，着重了对既定习惯的承继，而后者强调用“相邻权”的名称，更形象地表明了该制度的适用领域。但是，如果不把各种观点纳入特定的法制背景下，对不动产相邻关系无论采取上述三种中的何种模式，其效果大致是相同的。且如果反观坚持各种观点的学者们所列的理由，可发现其中许多似是而非。例如：坚持第三种观点的学者的理由一般是相邻权和地役权的性质不同，调整范围不同，设定方式不同，有无对价不同。这些与其说是对相邻权和地役权作出区分的理由，不如说是对两者作出区分的结果，其反映的是不同的立法理念和立法技术而已。问题的核心在于德国法中将相邻权和地役权分别纳入所有权和用益物权领域有无必要，这种人为的技术设计模式将调整不动产相邻关系的统一制度分为两个部分置于不同的领域正当性何在。

　　罗马法中首次确立地役权制度本与“自治”无关：“罗马最早产生的役权是耕作役权，它是由土地公有制之土地使用规则演变而来，罗马古时，土地属于村社公有，分给各个父权制大家庭耕作后，各土地使用者为了耕种的便利和其他需要，对已分割的土地，在使用时仍保持未分割前的状态。”[12]之后才借助于这种制度允许当事人自行设立利用相邻不动产的法律关系，地役权制度逐渐发展为一种他物权制度。法国民法典制定时期，由于受大革命“自由、平等、博爱”思潮的影响，以及为防止封建制度复辟任务的驱动，在立法时奉行所有权自由的思想，不允许当事人在所有权尤其是土地所有权上设立法律允许以外的层层负担“，所有人不得通过法律行为而同意对其所有权的任何一种限制，他只能同意为民法典所规定的某些限制；物权的种类由法律列举规定；民法典对有利于实现土地自身价值的处分行为予以承认，为此用益权、地役权及租赁权成为暂时性权利，承租人不再享有物权而仅针对出租人而享有单纯的债权。至于土地定期金，则总是可以赎回的，其同样属于债权而不再具有物权的特点”[13]。在法典中，他物权制度并不发达：用益权、使用权和地役权是作为所有权的一种派生权利而存在的，尽管优先权和抵押权得到了广泛的承认，但它们也仅仅是针对其他债权而享有的一种优先力，是一种权利取得的方式。地役权制度并非独立的用益物权制度，而是立法者基于使不动产所有权所包含的利益得以充分实现而不得不采取的限制或扩张所有权的方式，其中也包含了当事人可自行利用该制度对所有权进行扩张或限制。到德国民法典制定时，立法者已经不必再为封建制度的复辟而忧虑，在物权法领域大胆地拓展了当事人自治的空间，确立了物权行为理论，全面构建了他物权体系。在这种立法模式下，将传统的地役权制度的内容作一下进一步的区分，将其中主要由当事人“自治”而设立的不动产法律关系纳入他物权制度是科学的、合理的，也是符合德国民法自由（权利）逻辑体系的。

　　从上可以看出，法国民法和德国民法对地役权制度作出不同的规定，是基于其各自不同的自由的逻辑，本质上并无优劣之分，只是外化为一种不同的技术设计模式，我国应考虑的是何种模式更适合我国。我国自清末以来，主要借鉴的是德国民法，如果在此制度上采纳其他模式，必将与我国其他制度、法制共识、法学教育等发生冲突，因此，偏离这一模式的成本非常高，如无重大理由，似无偏离这一模式的必要。

　　三、我国地役权制度的框架设计

　　（一）对我国民法典草案中相关规定的分析

　　我国全国人大法工委于2002年底制定了《中华人民共和国民法（草案）》（在本文中简称为民法典草案），其中的第二编“物权法”基本上借鉴的是德国法中物权编的模式，即采取的是“完全物权-限制物权”的权利体系设计模式，并且规定了物权变动的一般及特殊规则。其对不动产相邻关系采取的是“相邻权-地役权”并行的调整模式，在“所有权”的第九章规定了相邻关系，在“用益物权”的第十六章规定了邻地利用权（即传统的地役权）制度。

　　首先，关于“邻地利用权”的称谓问题。该称谓主要是为了与前面的称谓相协调，本来，称谓主要是具有一种指代的功能，只要提到该称谓人们能够意会其指代的内容即可，但把传统的地役权改为邻地利用权，存在的一个比较大的问题是无法与在邻地上享有的债权性利用权相区分，这样就会出现指代不明的问题。因此，笔者认为以采纳“不动产役权”或“地役权”的称谓为宜（在罗马时期，由于立法上对土地及其上的建筑物采取吸附原则，因此地役权制度的调整范围是涵盖地上建筑物的，然而到近代资本主义时期，由于立法上视土地及其上的不动产各自为独立的物，地役权制度严格上已不再涵盖土地上其他不动产，若地役权制度调整土地上其他不动产确有必要，应用“不动产役权”取代“地役权”的概念，然而由于法律作为一种保守力量的缘故，各国宁愿对地役权作目的性扩张解释，也较少对此直接修改）。接下来，着重分析第十六章的17个条文。

　　第一百七十六条规定的是邻地利用权的概念。该条采取的是“列举+概括”的模式，这样既能够为当事人提供大致明确的指引，也能发挥概括式立法的涵摄功能，是一种科学的界定方式。但该条存在如下的问题：把地役权制度限定在土地之间才可以设立，不当地限缩了该制度的适用范围（该制度应适用于整个不动产领域）。这个问题可有如下几种弥补措施：1.立法上采取这种界定不变，而在司法实践中通过目的性扩张的方式将该制度拓展到整个不动产领域；2.在本章中增加一条规定，“土地以外的其他不动产准用本章的地役权制度”；3.将本章中的“土地”改为“不动产”。笔者认为，既然我国正在制定民法，尽可能地将其设计得科学、合理些应是必要的，所以，第一种方案不可取。第二种方案采取了授权式准用的方式，可以避免繁琐的重复规定，而第三种方案则直接把该制度的适用范围界定于其实际的适用领域，似更可采。但笔者以为，由于地役权的概念是民法中一直延续的概念，从遵从习惯，维护法律的稳定性角度考虑，似以采第二种方案为宜。

　　第一百七十七条是对“邻地利用权”作的立法解释，其对邻地利用权人作出了一定的限制，该条存在的问题是：尽管采取了“等”的字眼，但该条列举的四种权利人仅是物权性权利人，意味着在实践中对该条作解释，一般也不能突破“物权性”利用人的限制，然而，由于地役权直接针对的是“物”而非“人”，因此，地役权人可以是合法占有不动产的任意利用人，所以有增加列举一项债权性利用人的必要。

　　第一百七十八条规定了邻地利用合同的形式、内容以及邻地利用权生效的时间。该条第一款明确规定设立邻地利用权应当采取书面形式，这本身是对当事人订立合同形式自由的一种限制，但由于不动产对当事人的极端重要性，书面形式有利于“避免因操之过急而遭受损害，并且保证当事人能够获得专业咨询”，并能“为合同的订立和合同的内容提供证据”，同时“，形式有利于维护个别第三人的利益”，“形式有利于维护公共利益”[14]，因此在不动产物权性合同订立时采取书面形式也有必要。该条第二款规定邻地利用权自书面形式合同生效时取得，不登记不得对抗善意第三人。而该草案第二编第九条第二款规定：除法律另有规定外，国家、集体、私人的不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力。可见草案对不动产物权变动采取的是登记生效的原则，然而邻地利用权则是这一原则的例外情形。立法者采纳如此方式可能是基于如下的考虑：其一，我国不动产登记制度目前阶段比较混乱，让当事人知悉到何处、如何登记实属不易；其二，登记会导致当事人交易成本的上升，且在大多数情形下，不动产相邻关系并非经常出现第三人的情形。但这样在传统物权上即设置例外情形会导致如下的问题：第一，传统民法中的物权债权的区分的更加模糊性。按照我国继受的一般民法理论，物权具有绝对性、对世性，而债权具有相对性、对人性，但若按照邻地利用权所设置的例外情形作为基础进行分析的话，就会发现传统的财产权两分的模式已经被我国民法典草案中的三分模式所取代，这种三分包括：具有对抗力的物权、不具有对抗力的物权以及债权。进行制度创新本无可非议，但如此创新似嫌理论不足：在分则中大规模的设置这种不具有对抗力的物权（除邻地利用权外，尚有土地承包经营权、宅基地使用权和动产抵押权等），总则部分设置的不动产物权变动应采登记的原则的意义何在？第二，这种邻地利用权的变动方式采取的是法国法模式，而采取不同的变动模式一个主要的考量是如何保护交易安全，在这方面德国法中对第三人的保护似乎比法国法中对第三人的保护更具有操作性，“在不动产物权变动中，德国民法典根据物权公示原则确定了第三人新的善意标准，即对不动产登记的信赖。这样一来，罗马法中的主观善意标准就被改造成为一种客观的、可以从外在标准认识和判断的善意标准”[15]。“在第三人明知不动产登记簿有瑕疵而试图利用这一瑕疵取得物权时，即传统罗马法中的主观善意标准，在德国民法典中也可以看到其影响”（德国民法典第892条第1款前段规定：在物权取得人已知登记不正确而取得该权利时，不可以推定其权利正确）[16]。采取登记生效的变动模式可以降低案件裁判的难度，限制法官的主观裁量权，更有效地发挥法律的指引功能，因此，笔者倾向于认为在邻地利用权的设置上应贯彻不动产物权变动登记原则。

　　第一百七十九、第一百八十六条本是合同所具有的当然效力，即使不做出规定，在实践中也应作此理解。但鉴于邻地利用权对我国民事主体尚属陌生，作此强调未尝不可。这两条只需在文字上与上述的修改一致即可。

　　第一百八十条是权利社会化思想的一种反映，尤其是在不动产领域，由于其极度的稀缺性，立法者对其价值的最大化发挥更是念兹再兹，因此限制权利人的“随心所欲”也是合理的。

　　第一百八十一条规定的是邻地利用权的期限。由于我国采取的是土地的公有制，在土地所有权上设置的他物权均是有期限限制的，而邻地利用权一般又是在他物权基础上设立的，因此，应受制于该他物权的期限，此条规定应值赞同，仅作文字修改与上述修改一致即可。

　　第一百八十二、第一百八十三、第一百八十四、第一百八十五条是基于地役权的从属性和不可分性特征而在转让和抵押等方面产生的限制。这是地役权不同于其他用益物权的方面，有必要明确加以规定。

　　第一百八十七、第一百八十八条规定了行使邻地利用权所必要的附属设施。

　　第一百八十九条规定了被利用土地的权利人的变更请求权。这是诚信原则在具体制度上的体现，不过该条存在如下的问题：其一，变更请求权应是双方当事人在一定条件下均可行使而非仅享有邻地利用权一方才可行使，这样也才能使“物尽其用”的目的得以实现。其二，变更请求权在一定条件下才可产生，而非任何条件下都可行使，应对其适用予以一定的限制，如可对其适用范围限定在“不甚妨碍邻地利用权人或被利用土地权利人的情形下”。

　　第一百九十、第一百九十一条规定了邻地利用权的消灭情形。

　　第一百九十二条规定了邻地利用权的变动登记，但该条未明确申请的主体，是为缺漏，应予补充。另外，与第一百七十八条修改相一致，应对该条进行必要的文字整理。

　　另外，本章还有如下的制度应予规定而未规定：其一，所有人地役权的形式。所有人地役权是在德国法系背景下发展出来的地役权制度下一次类型物权，它的确立有利于拓展当事人的“自治”。其二，时效取得地役权。由于取得时效制度的功能在于维护社会之平和，保护交易安全，因此可依时效而取得的地役权应限定为具有一定公示特征的地役权类型，各国一般将其限定在持续并表现的地役权，颇为必要。

　　（二）我国地役权制度框架的应然设计

　　前已述及，我国在民法领域一直借鉴的是德国法模式，物权法草案即是在这一传统上制定出来的，其对不动产相邻关系采取“相邻权-地役权”的并行调整模式符合该体系的逻辑，也能够较容易的与其他制度相协调，诚值赞同综合上述对草案相关条文的具体分析，笔者在草案基础上提出如下的修改条文：

　　第十六章地役权

　　第一百七十六条地役权人因通行、取水、排水、通风、采光、铺设管线等需要，有权利用他人土地，以提高自己土地的便利与效益。

　　第一百七十七条地役权人，可以是土地所有权人，也可以是土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、租赁权等权利人。

　　第一百七十八条设立地役权，当事人应当采取书面形式订立邻地利用合同。地役权合同一般包括：

　　（一）当事人；

　　（二）利用和被利用的土地的位置；

　　（三）利用目的或者方法；

　　（四）利用期限；

　　（五）费用及其支付方式；

　　（六）解决争议的办法。

　　地役权自有关当事人向县级以上登记机构登记后生效。未经登记，不产生物权的效力。

　　第一百七十八条之一所有人可以在自己的土地上，为属于自己的另一块土地的利益，设定地役权。

　　第一百七十八条之二持续并表现的地役权，可基于时效而取得。

　　第一百七十九条被利用土地的权利人，应当按照合同约定容许地役权人利用其土地，不得妨害地役权。

　　第一百八十条设定地役权，应当合理利用土地，尽可能减少对他人物权的限制。

　　第一百八十一条地役权的期限由当事人约定。地役权的期限不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。

　　第一百八十二条地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权转让的，地役权同时转让，但当事人另有约定的除外。

　　第一百八十三条地役权不得抵押。土地承包经营权、建设用地使用权抵押的，在实现该抵押权时，地役权同时转让。

　　第一百八十四条土地承包经营权人、建设用地使用权人享有地役权的，土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，受让人同时享有地役权。

　　第一百八十五条被利用的土地上设立土地承包经营权、建设用地使用权的，土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，地役权对受让人具有约束力。

　　第一百八十六条有偿利用他人土地的，地役权人应当按照约定支付费用。

　　第一百八十七条地役权人因行使地役权的需要，有权在被利用的土地上修建必要的附属设施。

　　第一百八十八条被利用土地的权利人可以使用地役权人修建的附属设施，但不得妨害地役权。除当事人另有约定的以外，应当适当分担附属设施的维护费用。

　　第一百八十九条地役权人或被利用土地的权利人在不甚妨碍相对方的情形下可以请求变更利用其土地的方式。因此增加的费用，由当事人协议负担；达不成协议的，由请求方负担。

　　第一百九十条地役权人有下列情形之一的，被利用土地的权利人有权解除邻地利用关系，该地役权消灭：（一）违反法律规定或者合同约定滥用地役权的；（二）有偿利用邻地的，在合理期限内经二次催告未支付费用的。

　　第一百九十一条有以下情形之一的，地役权消灭：（一）地役权期间届满的；（二）被利用土地因自然变化不能实现地役权目的的；（三）抛弃地役权的；（四）被利用土地或者利用他人土地的土地灭失的。

　　第一百九十二条地役权变更、转让或者消灭的，当事人双方或一方应当及时向县级以上登记机构申请变更或者注销登记。

　　第一百九十二条之一土地以外的其他不动产准用本章的规定。

　　结语

　　法律的背后是法理，法理的背后是人情，人情的背后是利益。法律并非绝世佳人，如在高山，如隔云端，法律就在阡陌之地，就在市井之间。地役权制度正是通过对“阡陌之地、市井之间”的利益调整，彰显了民法的“生活法”属性，促使了相邻关系的和睦，提高了财产利用上的效益。我国民法典草案引进了这一制度，颇值赞同。然而，草案中尚存在诸多的缺漏，例如：所有人地役权和时效取得地役权应予规定而未规定。基于此，法律工作者应共同努力，在草案的修改过程中，以借鉴德国民法典为主，吸收各国民法典中的科学规定，完善私法对不动产相邻关系的法律调整。




【作者简介】
李建华，吉林大学法学院教授。


【注释】
[1]史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.221。
[2]马新彦.美国不动产法上的地役权研究[A].民商法论丛（第14卷）[C].北京：法律出版社，2000.377。
[3]马新福.法理学[M].长春：吉林大学出版社，1997.87。
[4]苏永钦.走入新世纪的私法自治[M].北京：中国政法大学出版社，2002.99，249。
[5]苏永钦.走入新世纪的私法自治[M].北京：中国政法大学出版社，2002.99，249。
[6]王泽鉴.民法物权[M].北京：中国政法大学出版社，2001.76-77。
[7]石东.回龙观：规划失控后的非常事件.财经[J].2004，（3，4期合刊），20-21。
[8][意]桑德罗•斯契巴尼.物与物权[M].范怀俊译.北京：中国政法大学出版社，1999.153。
[9]张鹏，曹诗权.相邻关系的民法调整[J].法学研究，2000，（2）：72。
[10]彭诚信.现代意义相邻权的理解[J].法制与社会发展，1999，（1）：28。
[11]孙良国.相邻权与地役权关系论纲[M].长春：吉林大学法学院.2002。
[12]罗马法原论（上）[M].北京：商务印书馆，1994.390。
[13]尹田.法国物权法[M].北京：法律出版社，1998.120。
[14][德]梅迪库斯.德国民法总论[M].邵建东译.北京：法律出版社，2001.461-462。
[15]孙宪忠.论物权法[M].北京：法律出版社，2001.203，204。
[16]孙宪忠.论物权法[M].北京：法律出版社，2001.203，204。