【出处】《湖南大学学报》（社会科学版）2008年第6期
【摘要】利益平衡是现代著作权立法的基本精神,也是著作权法修改和著作权制度设计的指南。从著作权制度的历史看，在著作权法中确立利益平衡原则是一个渐进过程，著作权法在平衡作者利益和社会公共利益方面是成功的。著作权法利益平衡的基本原则与要求是适度的保护水平、追求著作权人的利益与公共利益间的平衡、确保公众对作品的适当接近等。
【关键词】著作权法；利益平衡；公共利益；接近
【写作年份】2010年


【正文】

　　著作权这一权利的授予具有独特性，这在于权利的赋予具有特定的政策目标，像美国《宪法》的著作权政策目标通常被描述为在授予著作权人和公众权利之间的一个精妙的平衡。著作权法则是调整因作品的创作、传播和使用过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。围绕作品所产生的利益关系是著作权法调整的核心。著作权法实际上是一部分配作品权益的知识产权法。“著作权法被认为是一种平衡的设计，在限制获得保护作品的成本和对作品提供激励所产生的利益之间存在一个平衡问题。”[1]著作权法是在著作权人和社会公众之间实现精妙平衡的法律机制，是协调著作权人利益与社会公共利益的“平衡器”。本文将主要从著作权人的利益与公共利益之间平衡的角度探讨著作权法中的利益平衡理论。

　　一　著作权法中利益平衡的内涵与价值目标

　　著作权是基于作者从无到有创作了最初的作品这样一种事实而产生的。著作权保护的正当性，无论是基于道德值得理论，还是激励理论，通常开始于这样一个假定，即著作权法应当保持在创作了创造性作品的个人和需要获得作者智慧果实的公众之间平衡。[2]为了鼓励作者创造和传播原创性表达，著作权法授予作者对作品的专有控制权。同时，为了促进公共教育、学习、信息交流等公共利益，著作权法也允许听众和后续作者以不同方式使用著作权人的作品，这种使用行为不在著作权人的专有权的控制之下。

　　利益平衡是现代著作权立法的基本精神，也是著作权法修改和著作权制度设计的指南。[3]“版权制度从来都是利益平衡的结果，三百多年的版权制度发展历史所积累的利益平衡经验是修改现行版权法，进行具体版权制度设计的基本准则”[4]。从著作权制度的历史看，在著作权法中确立利益平衡原则是一个历史渐进过程，著作权法在平衡作者利益和社会公共利益方面是成功的。并且，著作权制度三百年以来所积累的利益平衡方面的经验既为具体的著作权制度设计提供了指导，为著作权法的修改与完善提供了基本的准则，也为研究新的技术发展环境下的著作权问题提供了理论指导。今天因特网的发展也要求我们重构著作权法的利益平衡。尽管这种平衡是脆弱的，其作用却不可忽视。[5]

　　关于著作权法中利益平衡的原则和观点，国外司法实践中强调著作权法需要在确保对创造性作品创作的激励和针对公共利益的不适当侵蚀而需要保护的公共利益之间进行平衡。关于著作权法中利益平衡的原则和观点在有关著作权的国际公约中也有体现。例如，根据1996年12月世界知识产权组织（WIPO）缔结的WCT和WPPT序言部分的规定，这两个条约的目的是解决对文学艺术作品的创作和使用，以及对表演和录音制品使用有深刻影响的数字技术和网络环境中有关著作权和邻接权问题，从而以尽可能有效和统一的方式发展和维持对作者就其文学和艺术作品的权利、表演者和录音制品制作者权利的保护，并且保持作者的权利（表演者和录音制品制作者的权利）与广大公众的利益尤其是教育、研究和获得信息的利益之间平衡。到目前为止，著作权法的利益平衡原则已成为著作权制度设计和著作权法的修改和完善的基本准则与理论脉络。尽管利益平衡的方法与原则是抽象的范畴，但在从宏观上驾驭与理解著作权法的精髓，甚至对著作权法的具体细节进行研讨时，它却是一种有益的方法和思路。

　　著作权法的实质性问题涉及到很多内容，不过总体上牵涉到著作权人享有的权利范围和内容以及相应的著作权限制的范围和内容。权利的保护期限对作者和使用者也是一个值得关注的问题。著作权法对这些问题的规定，有时需要高度抽象，有时则需要特别具体。著作权法中的一些实质性问题虽然本身具有单独存在的价值，但它们之间显然是相互联系的。例如，著作权法中某一实质性问题的改变将对整个著作权法的保护水平和走向产生影响。因此，了解包含在著作权法中制度之间的相互关联性质以及立法和司法关于著作权演化是极端重要的。利益平衡即是将著作权法中的一些实质性问题紧密联系起来的非常有用的概念和原则，它在著作权法中主要是通过分配权利义务、对著作权作出限制的权利配置机制和以作品在市场中流通为特点来实现的。

　　著作权法的利益平衡的价值目标是著作权法调整的主体的利益关系处于相互协调之中的和谐状态。这种平衡主要涉及作者与其他著作权人自身的权利与义务之间平衡，以及作品的创作者、传播者和使用者之间的利益平衡等，但最实质性地体现于著作权人的私人利益与公众接近作品的公众利益以及在此基础之上更广泛的社会公共利益之间平衡。在著作权人的权利和使用者或者说用户的权利之间实现平衡，是著作权法中一种传统的利益平衡，这种平衡本身也代表了著作权法中的一种社会政策目标和政策解决办法。著作权法的利益平衡体现了著作权法的二元价值取向，即保护作者权益与促进文化事业发展与繁荣的目的和对作者专有权的保护与对这种专有权的限制并存。

　　二　著作权法中利益平衡的基本原则和主要内容

　　（一）著作权保护在充分与有效基础上的适度与合理

　　1.著作权保护适度：与利益平衡的互动机制

　　著作权舞台上的公共利益和私人利益的结合表明，一般的、绝对的所有权观念在这一领域是不合适的——“为了维持著作权人的权利与公众接近作品的利益，著作权法从来没有授予著作权人对作品完全的控制权。这种控制权是有限的，甚至在专有权期限内也是如此。”[6]也就是说，著作权只是一种相对的权利，这一性质体现了著作权的适度保护。

　　“适度”的著作权保护意味着在充分和有效地保护著作权的基础之上，著作权的保护范围、保护水准适当而合理。当著作权范围太大时，著作权人对正常获得与使用作品给予了过度的限制，使得著作权法无从实现促进文化发展繁荣、增进民主的目标；相反，著作权范围太窄，作者创作作品的动力就会严重不足。怎样的著作权范围和水准才是适度的？这也是著作权制度几百年以来遇到的一个很棘手的问题。这种适度也是合理地划分著作权的专有与公有的界限，涉及到对著作权人利益和公众利益的平衡与协调。

　　由于这里的平衡和协调本质上是要解决著作权作为一种对作品的垄断权对使用作品的限制问题，适度的著作权保护进一步涉及在什么样的场合应终止专有权，以及在什么样的场合可以不受限制地使用著作权作品。换言之，应在多大程度上授予创作者、传播者或使用者控制著作权作品使用和处置的权利。在这里，与公共利益一致的著作权保护范围是值得关注的。著作权保护范围的确定需要为公众使用著作权作品留下必要的空间。正如有学者所指出的：各方在追求自己的利益时，“应当适当地限制在一定范围内，任何一方超过一定限度，就必然会侵犯对方的权利，从而打破两者之间平衡和协调关系”[7]。

　　上述平衡的考虑是建立在社会利益的判断之上的。社会利益的假定需要引进价值判断和经验分析。每一次立法者修改著作权法是对合乎社会需要的文学、艺术和科学作品数量和质量作出价值判断，以及对实现其目标中的、修改可能的效能的经验判断。换言之，著作权法试图在作者创作原创性作品，以及他们与其他人使用早先作品自由的激励之间达成平衡，并将平衡建立在社会利益判断之上。当然，这种社会利益的权衡判断的微观分析，在实践中存在一定困难，有待于著作权经济学分析的发展。如著作权法是否应当授予著作权人获得消费者附加在作品上的全部价值，这是著作权争议的一个实质性问题，需要在著作权经济学分析的框架内解决。就著作权保护的适度而言，在利益平衡的层面上，社会利益的分析关键在于看著作权保护所激发的智力创造与作品的传播和使用的社会利益状况。

　　2.著作权保护适度的界定：著作权法政策层面

　　什么样的著作权保护水平是合乎需要的，这是著作权政策制定者需要认真考虑的重要问题。赋予作品以著作权保护的合理性是明显的，但给予著作权以多大程度的保护则是另外一个问题。对此学者们从不同角度进行过有益的探讨。如有的试图讨论减少著作权保护对新作品产出的效果，用以评估多大的保护程度是合乎需要的、多大的保护程度显得过度了。在极端的情况下，有的学者甚至讨论了废除著作权保护不会减少对智力作品创作的数量，至少在某些方面是这样。确实，在衡量著作权保护水平是否适当时，可以考虑增加或者减少著作权法律保护的一些形式对作品创作与传播有何影响，如是增加还是减少对作品的创作与传播。

　　适度的著作权保护反映了著作权法背后的政策性问题，即著作权法在解决了应保护的是什么之后，还需要确定应当保护的程度问题。这一问题可以从宏观和微观方面分析。从宏观方面看，牵涉到著作权保护的整体水平和保护的类型与范围等；从微观方面看，牵涉到具体的权利客体、权利内容的保护标准和程度等。例如，独创性标准就是保护水平的一个微观方面。在高标准方面，独创性与创造性直接相关；在一般的标准方面则只与独立创作相关而与创造性无涉。以艺术作品为例，将著作权保护水平提高到艺术标准，这就是一个创造性标准，也是一个较高的保护标准。当然，一般国家并不采取创造性之类的高标准。如根据澳大利亚《著作权法》的规定，与艺术有关的作品不存在艺术优点的评估。当然，这里从利益平衡的角度讨论适度的著作权保护水平问题，主要还是从宏观的角度加以认识的。

　　3.著作权保护适度的界定：广度与深度

　　著作权保护究竟应当有多大的广度和深度，这确实是一个值得探讨的问题。如果走得太远、授予的权利太广，可能会损害到作品的传播和使用。正如有学者指出，著作权法通常牵涉到多大程度保护的问题，包括涉及鼓励作者的创作活动和传播者传播活动的著作权保护必须因应著作权这种垄断权对公众和社会的产生的成本。这些成本可以是分享一个特定作品的价格，如在戏剧表演中的价格和教科书的成本。如果著作权中的权利太广泛，它们会抑制更新的作品的创造，从而阻碍而不是促进艺术、技术的进步。如果著作权中的权利太窄，著作权法为作者和出版者提供足够数量的、丰富我们社会的作品创作和传播方面的经济激励就会不足。[8]

　　确实，赋予作者以更强劲的著作权，会对作者的竞争性作品的产生构成严重障碍，因为竞争者不能够获得作品的思想和表达，他们将不能产生同一思想的新的表达。虽然在强劲的著作权保护下作者能够获得短期利益，但由于损害了后续作者利用著作权作品，社会从著作权保护中获得的公共利益将会减少。著作权保护的作品以及作品包含的知识和信息是人们学习知识和社会进步所必须的。著作权的过度保护会造成人类文化科学实践的困难。如威恩蒂·葛登所指出的那样，每一个人的教育涉及对前辈成就的自由使用，学术和科学探索也一样，而范围过广的保护将威胁到人们的社会实践。[9]

　　适度的著作权保护是“调和”不同主体利益要求的产物。在著作权法中，著作权人利益和公众的利益在形式上具有对立性：创作者希望控制其作品，以保护其作品的完整性，因为利用行为会涉及到他的声誉；他也希望从其作品中获得利润。从著作权人的角度说，著作权是控制作品公开后免于被他人擅自利用的法律设计，本质上是著作权人特别是作者控制智力创造物的权利。同时，著作权人的专有权定义了著作权人和一般公众的关系，而公众中的很多人可能是特定作品复制品的用户。从使用者角度看，公众获取知识和信息的权利，也需要在著作权法中得到适当保障：公众有获得和使用作品的自由，但著作权法没有赋予公众对出版的所有作品使用的自由以及对作品的所有方面使用的自由。对作者利益的确保和对公众利益的确保需要在著作权法中设计出适度的著作权保护水准。

　　从理论上讲，适度的著作权保护是指这样一种情形：它是授予获得一定作品数量和质量所需要的财产权，这种财产权既不能高于授予比获得一定作品数量和质量所需要的更大的财产权，也不能低于比授予获得一定作品数量和质量作品所需要的更少的财产权。因为过高，会对用户施加成本而不会补偿社会利益；过低虽然可以使用户自由使用作品，但难以产生出合乎社会需要的作品的数量和质量。易言之，著作权保护必须宽到能够为作者创作和传播作品提供足够的激励，但也不能宽到这样一个程度，即作者能够对作品的传播和使用获得垄断利润，却阻碍了对创造性作品的传播与使用。适度的保护水准的确定，正是试图进行一种最佳的利益协调平衡。换言之，著作权法确保创造性作品创作的基线水平与避免过度保护的公共利益直接相关。

　　4.著作权保护适度的结果：避免保护不足与保护过度

　　以上分析表明，适度的著作权保护水平是在避免保护不足和保护过度之间的合理的著作权保护水平。有学者指出，“人类共有的财富越来越多地专有起来，非但不会促进文学、艺术、科学的繁荣和发展，反而会成为社会文明与进步的障碍，因为过度的保护就像保护不足一样会窒息借鉴与创新，走到版权保护的反面”；“一旦用户发现自己动辄得咎，无论怎样谨小慎微都会招致侵权之祸，就会索性置法律的重重约束与限制于不顾，对整个版权保护体系产生反感”[10]；“对版权材料的彻底控制只会导致用户对版权保护彻底的轻蔑”[11]。在当前知识产权扩张具有越来越强烈的趋势下，强调防止对著作权的过度保护具有更加现实的意义，它是避免因著作权的扩张而挤压公共利益空间，从而损害公共利益所必需的。

　　（二）追求著作权人的利益与公共利益间的平衡

　　在著作权法中，著作权人的利益与公共利益在本质上是一致的。詹姆斯·麦迪逊在美国联邦主义报告中即指出，“公共利益??完全与个人的主张一致”；“著作权形成了公共利益与私人利益有机结合的特点”。[12]在著作权人和社会公众之间实现利益平衡的这种机制不仅在国外著作权司法实践中得到了认可和发展，也不断地为学者们所接受。例如，美国最高法院注意到了实现平衡的社会目标。[13]有学者认为，著作权法体现了“在授予创造者的权利和留存公众的权利之间平衡”[14]；有学者认为，著作权法是“在公共和私人利益之间平衡”[15]；还有学者认为，著作权法包含了“在对作者创造的激励和思想不受限制地传播的社会利益之间平衡”的思想[16]。

　　1.著作权人利益与公共利益平衡：著作权法利益平衡机制的核心

　　考察著作权法的历史可以发现，自《安娜女王法》以来的每一部著作权法都在赋予著作权人以专有权利的同时保留了一般公众的其他权利，以促进对作品的传播与使用。从著作权立法史考察，著作权立法强调在保障对作者创作的足够激励和避免过度保护的公共利益之间实现利益平衡的重要性，强调有必要在通过提供公共领域资料和授予个人著作权保护之间平衡以实现著作权立法的目的。如美国1976年著作权立法报告和著作权法均强调著作权法不排除他人使用作者受著作权保护作品中负载的思想或信息。著作权法作为一种平衡机制，在作者、出版者、使用者等著作权人和作品使用者之间达成利益平衡这样一个复杂的问题，渗透到整个著作权领域。著作权法除了规范作者、传播者的功能外，还有进一步规范对处于流通和传播中作品使用者行为的功能。换言之，它关注作者、出版者和整体组成了一般公众的个人之间的关系。

　　上面在分析著作权法利益平衡的主体时，论及作者、传播者和使用者相互之间的利益关系。应当说，在本质上，可以认为是著作权人的利益与社会公众的利益以及在此基础之上更广泛的公共利益之间平衡。传播者，如表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台、图书出版社、报社、期刊社，本身是作品的“用户”，在广义上也是作品的使用者，其权利也受制于著作权人对作品著作权，并且其权利的行使以不损害著作权为前提。著作权法的利益平衡原则表明在作品著作权和作品本身之间作出区分是必要的。著作权不单是一种为作者带来利益的垄断权，还必须考虑和保障用户的利益。然而，在著作权作品创造者和使用作品的公众之间总是存在内在冲突——创造者自然希望从其作品的使用中获得最大的利润，而消费者则希望尽可能廉价使用作品，乃至免费使用作品。解决这种冲突的技巧就在于如何使得在著作权法中这两种利益各得其所。一方面，需要充分保障作者的利益，使作者从其创造性努力中获得足够的收入，同时又能够鼓励作者继续创作。否则，正如安斯恩尼·雀罗蒲所说的一样，“拿走英国作者的著作权，你将会很快将这些作品的作者赶跑”[17]。另一方面，需要保障使用者使用作品的利益。所以，“关于作品著作权立法旨在维护创造者和使用者在一个变化的世界中的平衡”[18]。

　　这种在作者等著作权人的利益和社会公众的利益之间的统筹兼顾、平衡协调的原则，其必要性在于它是实现著作权制度目的的保障和必要机制。著作权法作为促进国家文化繁荣、经济发展和社会进步的重要法律，对作者等著作权人利益的保护不是惟一目的，它还有更重要的促进知识和信息的获得与交流、促进学习和后续创造，实现国家文化政策的重要功能。同时，在民主社会，它还有重要的增进民主的价值目标。在这个意义上，对作者权利的保护只是实现著作权法社会公共利益目标的手段和机制。著作权法所保护的著作权被认为是人为创造的具有很强的公共性的私权，它不仅是对作者创作的回报，而且在于通过激励作者创作社会需要的更多更好的作品，满足社会文化和科学事业发展的需要。

　　2.著作权人的利益与公共利益平衡的价值目标：保护作者与超越个人

　　在著作权法中，著作权人的利益和社会公众的利益以及在此基础之上的社会公共利益在本质上具有一致性，并且是相辅相成的，都是著作权法保护的重要利益。著作权人的利益与社会公共利益之间平衡，是著作权法的长期目标，也是指导著作权法修改完与善的重要原则。著作权法目的体现为文学、艺术和科学作品的最广泛可能的创作和传播。著作权法通过建立一个精妙的财产权平衡制度，实现了这样的目标。在这种制度中赋予作者和出版者足够的动力去生产和传播原创的文学、艺术和科学作品，同时允许其他人使用这些作品。

　　著作权法假定，作者和出版者投入资源来创作和传播原创作品，有必要使他们对自己的作品享有专有权利，以确保能控制它们并能够从作品在市场的传播中获得利益。但著作权法也承认，所有创造性努力都有必要建立在先前作品的基础之上。如果著作权法要促进国家的文化和学习，它必须允许后续的创造者利用受著作权保护的作品，以发挥他们的灵感和接受教育。[19]这种对作者利益的保障和对公众使用作品的保障，构成了著作权法中利益平衡机制的内核。格哈德·施里克尔教授在谈到德国著作权制度时，主张借鉴英美著作权思想中服务于公众利益的传统。他主张：“虽然我们保护的仍是为创作者个人权利的智力财产权和人格权利益（这种个人权利是宪法赋予的），但是著作权法的使命还在于为公众利益服务，保护著作权是促进文化和经济发展的主要手段之一；强调超越个人的保护目标是盎格鲁·撒克逊法律思想中的精髓，我们应该冷静地借鉴它，把它作为对我们着重保护个人的传统的补充。”[20]他的这一论述表明了强调保护作者的大陆著作权法传统重视对公众利益保护的重要性。他还指出：“应当看到，大众利益不仅是对著作权的限制，而且也是著作权保护的理由??不可忘记是它的社会保护目的。由于著作权是作为一种个人权利而设的，因而立法者和执法者在采纳这种超越个人的观点时，如何保持两者的平衡便无疑是一门艺术。”[21]

　　3.著作权人的利益与公共利益间的平衡：经济学解释路径

　　从一定意义上说，著作权政策是根据偏向于私人权利的古典经济学模式来建构的。在著作权作品中，就权利归属和利益分配来说，著作权人的个人利益与公众接近作品的利益始终处于对立统一状态。按照古典经济学模式，著作权法的建构需要将基线从公共利益（公共权利）转移到私人利益（个人权利）。显然，著作权法结构框架不同性质的定位会在很大程度上影响到著作权法的制度安排与规范体系，并对相应的著作权法原理产生不同影响。例如，将著作权法的基石范畴或者说基线定位于公共利益时，著作权法需要充分重视与保障公众获得受著作权保护作品，重视传播与利用作品的价值；将著作权法的基石范畴定位于著作权人的私人权利时，著作权法更强调著作权保护作品的边界，甚至强调权利私有化。用经济学的语言来说，即是不仅要赋予著作权人以足够的垄断权，以刺激其增加著作权产品的供给，而且也需要通过一定的资源配置机制减少著作权垄断性给社会造成的损失。过分强调两者中的任何一个时，著作权法欲实现的目标都将无从实现，如将重心偏向于著作权人的利益可能阻碍公众利益的实现。将作品这一智力创作成果视为在很大程度上向所有人开放的公有物，则会使著作权作品失去必要的法律保障，从而危及著作权人的创造热情。从经济学的角度看，赋予著作权人对著作权产品的垄断权和保障公众对作品使用的机制是经济有效地分配著作权产品这一稀缺资源的模式。无论是将基线定位于公共利益还是私人权利，以及无论怎样在信息的公有和私有之间进行划分，需要明确的是应当遵循的指导性原则和著作权法的要旨是什么。有的学者即提醒应当注意著作权政策中传统财产思想基线的观点，同时抛弃对信息的公众权利的阴影。这些观点把不适当的信息分配政策从公众的范围转向到私有的范围。

　　立足于著作权在市场的竞争性利益的学者则主张：如果将著作权看成是自然法财产的范畴，那么权利将偏向于著作权人；如果将著作权看成是控制市场份额的垄断权，那么将能够更好地在作者、出版者和使用者之间进行平衡。[22]这种观点实际上是从经济学的路径认同著作权法中个人利益与公共利益平衡的。

　　笔者强调，著作权法是作者等著作权人的利益与社会公共利益的平衡器。如果不遵循利益平衡原则，著作权法对著作权人的保护尽管可能存在较高的保护水平，但这是以在更大程度上限制社会公众对知识和信息的获取、对作品的传播与使用为代价的。在市场主体追求自利的市场经济社会，不可能既存在像著作权法提供对作者创作激励一样的创作刺激，又像没有著作权法一样的对作品可以自由使用的环境。情况是要么在著作权制度下，通过赋予专有权形式的对作者创作激励机制激发智力创造而获得动态利益，但限制了对作品的传播和利用，存在着静态市场失败问题，因而会相应地带来社会成本——著作权制度的实施本身也是有成本的；要么是在没有著作权制度的“社会所有权”环境下任何人都可以自由地传播和使用作品——这虽然解决了著作权法的静态市场失败问题，却存在动态的市场失败问题，因为智力创造是有成本的，在没有著作权保护的情况下，任何人都可以自由地使用作品获得利益。这就无法避免搭便车问题。“著作权在经济上体现为一种公共产品。最初的成本可能是很高的。但是，复制的成本却很低。作者为了使自己的作品获得利益，他必须将其推向市场，但这样很容易导致盗版和剽窃的风险。他人能够很容易地获得复制品，并且复制的成本低。创造者可以以或者接近边际成本的价格销售，以使擅自复制的复制品失去吸引力，但这样很可能难以收回创作的成本。”[23]其后果将是导致智力创造的供给严重不足，最终有可能导致社会智力资源枯竭的危险。

　　显然，著作权法的合理性需要说明在著作权制度下社会获得的利益比没有建立著作权制度的情况下要大。比较而言，著作权制度与自由使用作品的环境相比虽然限制了作品的传播和利用，但它对创作和传播的激励[24]增加了社会可以利用的作品总量。没有著作权约束的、可以自由使用的制度会导致“无源之水”的困境。没有更多作品的传播和使用，社会的损失显然更大。从著作权法经济学角度看，本质上，它关注的是“在鼓励作者创作所需要的报酬和在消除负重损失中社会所失去的利益之间的平衡”[25]，即对创作作品激励的增加因应由于著作权保护而失去对这些作品传播与使用损失方面的成本间的平衡。为了在经济功能上适当发挥作用，著作权法必须在赋予作者的著作权和赋予著作权用户接近作品之间达成平衡。

　　4.著作权法中利益平衡的保障机制：公众充分参与著作权立法

　　著作权立法需要调整不同利益主体的利益关系，而在从自身考虑的前提下不同利益主体对著作权立法的立场不同，甚至是相互冲突的，其中代表用户的利益团体和代表权利人的利益团体是两种主要的主体形式。现实中存在的主要问题是公众在建构著作权政策和制定著作权法时发挥作用的空间被大打折扣。如何确保著作权立法不会不适当地对公众获得和使用著作权作品施加负担，以使公共利益目标得以实现，是一个值得研究的问题。

　　在美国等国家，著作权法每一次修改的原因除了适应新技术发展需要和社会经济、文化环境的变化外，也涉及围绕作品产生的利益关系的重新分配。相关利益团体都试图争取对自己有利的方面，特别是那些对著作权政策的制定和修改具有重要影响的团体能够在相当程度上促使立法者以公共利益为代价获得著作权的经济利益。有人甚至形象地称那些掌握立法资源的关键官员为这些团体的代言人。这一状况无疑有削弱著作权法中公共领域空间的危险。基于此，为了充分保障公众利益，实现著作权人利益与公共利益之间平衡，保障公众充分参与著作权立法具有重要意义。

　　（三）确保公众对作品的适当接近

　　1.对作品的“接近”：公众与著作权人对价的砝码接近是指公众对著作权作品中的思想和表达的获得、使用。公众能够接近受著作权保护的作品，是实现著作权法宗旨的重要保障。公众接近作品能够使其从作品中所包含的知识和信息中受益，这也是实现著作权法社会目标的需要。对作品的接近因而成为著作权法理论的核心问题。接近著作权作品是公众从作品中获得知识和信息、增进知识和学问的保障。公众接近著作权作品的能力通常可以理解为从著作权作品中获得思想、素材、知识、信息的能力。公众接近著作权作品的起码条件是：作者作品中的思想和表达能够以被理解的方式获得，并且公众能够获得作品的有形复制品。在信息网络环境下，公众则可以通过对数字化作品的下载、打印行为而获得这种复制品。不过，在技术急速发展的今天，公众对作品的接近会受到技术手段限制。

　　在现实中，接近作品的形式很多。有些作品则是可以部分地接近、部分地不可接近。在理解“接近”的概念上，需要弄清楚的是社会公众所接近的是作者在作品中的表达，而且是通过接近这一表达来渗透到作者的思想中去的。也就是说，公众对于作品中表达的思想的接近来自于对表达的接近。在著作权法中，需要接近著作权作品的“公众”也就是作品的使用者，主要包括一般意义上使用作品的公众和作为未来作者的作品使用者。前者也就是一般使用作品的公众，如阅读、收听、收看、网上浏览作品的用户。在更广泛的意义上，他们还可以包括作品的传播者，因为作品的传播也是对作品的使用。

　　接近是实现著作权法目的的一个工具。对接近的关注和重视并没有改变著作权法促进作者创作经济激励机制的功能。由于作品公开后人们能够认知作品的思想和表达，有些著作权学者对著作权法中的接近问题没有给予高度重视。应当看到，著作权法非常重视公众接近著作权作品的重要性。著作权法保障公众接近作品具有重要意义，原因是对作品的接近是保障其从被接近的作品中获得知识、信息和获得其他收益的前提条件。确保未来作者接近著作权作品也同样具有重要意义，这是因为任何作者的创作是一个文化积累和延续的过程，需要参考和借鉴他人的作品或其他材料。当他人可以接近已有的著作权作品时，其他作者即可在研究该作品的基础之上创作出具有自己个性特点的新作品。正如有些学者所指出的一样，“未来作品的创作者也需要接近新的著作权作品”[26]；“历史学家写出了很好的历史作品，这是建立在对先前历史作品参考基础之上的，音乐家创作了新的旋律的不同表达，这是参考了其他音乐家作品基础之上，而计算机程序开发者创作改进了的新程序，这是接近和研究了先前程序后产生的结果”[27]。如果竞争者不能接近先前的作品，那么他们就难以甚至不能在原作品基础之上创作自己的新作品。

　　“著作权利益与接近信息之间历史上的扭曲导致了人们对言论自由、隐私、学术自由、知识、文化与民主对话的关注。”[28]接近对于实现著作权法的宗旨即在鼓励作品创作和传播基础之上增进知识、学习以及实现著作权法的民主文化价值目标方面具有重要作用。可以设想一下，当公众不能接近一部作品时，公众以及其他作者从新创作的作品中受益将变得十分困难。另外，“竞争性作者”的利益也值得保障，原因是作者产生竞争性作品可以使公众选择不同的观点和每一个种类作品的不同表达方式，这样就进一步促进了知识和学习在公众中的普及。[29]合理接近著作权作品也体现了著作权法中存在的“对价”机理——公众接近作品的可能和程度应与著作权保护范围和程度相匹配——在公众不能适当地接近受著作权保护的作品而著作权人却可以通过著作权保护而实现其作品的商业化时，著作权人和作为作品使用者的公众存在一个不对等的交换，此时就需要通过强化对著作权的限制以实现对等。

　　2.接近与著作权法中的对价机制：利益平衡机理的凸显

　　（1）著作权法中的利益平衡：“对价”价值层面

　　著作权法的价值目标要求，激励著作权作品创作的目标实现后，需要在进一步激励作品传播的基础上保障公众对作品的广泛接近。有学者指出：著作权不只是一种垄断权，授予它的目的是要获得一种交换——通过促进原创作品的创作和传播来促进公共利益。在这个意义上，著作权可以看成是具有合同的性质：在作者（著作权人）和公众之间的合同和销售。[30]这一观点实际上是将著作权法视为著作权人与使用作品的公众之间的对价。大多数著作权作品是可以被接近的。但是，也不排除一些著作权作品不能或难以为公众所接近。要求公众能够接近所有著作权作品，也是不现实的，对不能或者难以接近的作品不予著作权保护的观点也难以成立。有的学者提出著作权法不应该授予那些不可接近的作品，因为公众没有从这些作品中获得利益。从讨论的激励与接近的对价以及在此基础之上的平衡机制看，这一观点也存在问题。事实上，著作权法的对价是一个平衡问题：虽然公众没有从这些作品中获得利益，作者也没有从著作权中获得经济上的利益。因此，对不能或者难以被商业化的著作权作品来说，公众不能充分接近这类作品并不违反著作权法的精神。

　　现有研究文献集中于著作权法鼓励作者使其作品被商业化的传统的经济上的激励，以及讨论公共接近，这一研究是必要的。著作权法授予著作权人以著作权，作为激励创作和传播的手段，同时著作权法也规定了著作权的限制和相关的公共接近问题，以作为对授予专有权的对价。对价集中于新作品的创作和对作品的公共接近。这种对价也是一种此消彼长的关系：在著作权法赋予专有权的程度过高时，虽然能“激励”产生更多的作品，但会导致公共接近的障碍，使公众不能从早先作品中获得学习知识的利益，从而导致增进知识和学习的公共利益的减少。

　　应当说，著作权法对不同作品接近程度的要求是不同的。当然，著作权法不可能具体规定不同种类作品中公众接近程度的标准，甚至著作权法也根本没有将受保护的条件之一界定为公众能够接近该作品。对接近程度的界定是一个事实判断问题。有些作品具有极强的市场性，如畅销小说；而另一些作品的市场非常有限，如专业性很强的学术专著，这些作品的产生本来就不是建立在市场期望之上。对这些不同的作品来说，原则上著作权人从著作权保护中获得的利益应当与公众对它们的接近相匹配。

　　一般地说，受到著作权保护的作品是应当能被公众所接近的。公众一旦接近了著作权作品，就能够从学习和研究该作品的表达所体现的思想中获益。在接近著作权作品的情况下，著作权人和作品的使用者都能够实现著作权法旨在实现的目标。此时接近与著作权保护存在着一个内在的“对价”机制。对于那些不能或者难以被公众接近的作品来说，接近的程度、范围与作者受到著作权保护的程度和范围之间也同样存在一个对价，原因是这类作品著作权人由于没有向社会公开而难以获得经济上的利益，而公众从该作品中获取知识和信息的能力也受到了极大限制。换言之，著作权法中保护的一些作品在现实中不能或者难以被公众所接近，但这并不表明著作权法不存在著作权保护与合理接近之间的对价关系。事实上，著作权法现在包含了不可接近的作品，而使用商业化的界定标准可以在这些作品之间作出区分。这允许著作权理论维持其传统的目标，而不能等到过了保护期后才去实现其目标。同时，在这种对价机制中，隐含了著作权法的利益平衡机制，即在作品著作权人实现的利益与公众使用该作品的利益之间平衡。

　　（2）接近与著作权法的利益平衡精神

　　1）公众接近作品：著作权法中利益平衡的支点

　　著作权法增进知识与学习目标的实现，在很大程度上取决于能够商业化该作品以及公众和竞争者能够接近该作品。在著作权的激励与接近的对价之间，也深刻地体现了著作权法的利益平衡精神。事实上，著作权法鼓励作者从作品的商业化中获得利益的同时也希望公众能够接近该作品。在一般情况下，如果公众不能接近著作权作品，在著作权法的对价中失衡现象就在所难免。对这种失衡现象的消除则需要著作权法中其他制度的配合予以保障。

　　对可以被公众广泛接近的作品来说，最能体现著作权法的激励机制、平衡机制和对价机制。在上述情形下，著作权人能够从作品的商业化中获得巨大的利益，公众也能从作品的公开传播中接近该作品并获得知识和信息，而竞争性作者也能在该作品的基础之上创作出新的作品。也就是说，作者、作为使用者的公众和作为未来作者的竞争者都能从该作品著作权保护中取得适当收益。同时，不能或者难以被接近的作品，也能够体现著作权法的上述机制，原因是这类作品著作权实现程度和公众接近作品的程度具有对应性。

　　当代的著作权法与其他知识产权法一样，在利益的天平上存在着向权利人倾斜的趋向。公共利益的精妙平衡是著作权立法迫切要解决的任务。在著作权法中保障公共利益的关键，是确保公众对作品必要的接近，包括确保不被保护的要素成为后续作者创作的素材，从而使这些未来作者使用那些要素创作出新的和不同的作品。著作权法通过鼓励新作品的创作和传播，促进了社会利益。为了实现著作权法的宗旨，公众应能接近新创作的著作权作品。著作权在形式上表现为著作权人的私人利益与接近作品之上的公共利益的冲突，但在实质上则存在一致性。特别是考虑到作者本身是其他作品的使用者，作者创作离不开对他人作品的吸收和借鉴，任何作者对因其作品而产生的利益不能完全由其独占。因此，在设计整个著作权法时，在进行利益选择、利益整合和协调上，怎样保障公众对作品的适当的、必要的接近是与保障作者的著作权同样重要的。[31]著作权法可以视为在对作者的激励和向公众接近的成本间的平衡。[32]更大的著作权保护使消费者和使用著作权作品的其他作者接近这种作品的成本更大。这样一来，著作权法经常谈到实现平衡的问题，无论是在作者和公众之间还是在作者与后续作者之间加以平衡。

　　著作权法禁止对作品的擅自复制旨在促进更加广泛的包含在这种创造性作品中的思想、信息的传播。考察我们今天的著作权制度，无不体现了对接近的公共利益的保障：原创的作品受到保护，但并不是作品的所有因素都受到保护。在作品中存在着非保护性因素，如思想、事实、信息不受著作权保护。这些因素可以被后续作者和一般的使用者自由使用。即使是取走了作品中一般被保护的因素，也可以通过合理使用等原则调整这种平衡。通过尽量地调整这些平衡，著作权法试图为未来作者创造良好的“营养环境”，并且确保为作品的消费者即使用者提供足够的合乎需要的作品。

　　2）著作权法宪法目的之实现：接近的实质意义

　　确保公众对著作权作品的接近从根本上体现了著作权法对公众利益的关注。著作权法是我们社会文化的一部分。“从信息的公有带来的重要的社会化利益为著作权法注重公众的接近提供了正当性。”[33]著作权立法的一种重要思想即是将公众利益放在重要位置，著作权的存在甚至被假定是为了公众的利益。在著作权的宪法视野方面，如果公众在有些情况下能够优先获得复制品，即使在某种程度上有更少的作品被出版，公众的选择仍然是决定性的。禁止公众复制他所需要复制的东西没有正当性。有学者还指出：只有关注公众的利益和公开的信息流动我们才能确信公众利益优先。[34]另外，在深层次意义上，著作权法也鼓励其他作者在原有作品的基础之上创作新的作品，从而将表达延伸到新的领域。国外判例也认为，“竞争者对作品的接近在著作权法中十分重要”[35]。作品的竞争者创作出竞争性作品无疑需要接近他人作品的表达和思想，特别是就同一思想创造出竞争性的表达来说更是这样。正因为接近在著作权法中具有如此重要的地位，有的学者甚至从“权利”的角度提出了著作权法的保障问题。如杰斯咖·黎特曼明确提出了用户“阅读权利”的概念，主张应修改著作权法以确认个人的一般的阅读、评论和收听作品的合法复制品不构成对著作权的侵犯。[36]

　　其实，著作权法对接近作品的保障，表明了对信息的接近在著作权政策中具有特别的重要性——在财产权和与新技术相关的信息间接近的平衡是任何著作权政策的目标。对作品的接近应当是著作权理论的核心问题之一。正如帕麦拉·萨姆兰森在评价美国著作权政策时所说的一样：著作权政策起源于宪法起草者的信息自由、广泛传播将促进技术和经济增长的确信。他们看到了知识为社会和个人获得的意义。[37]确实，美国第一部《宪法》规定知识产权条款不是没有原因的。宪法的起草者把对知识的自由接近看成是建立一个新国家的实质性步骤。这样，为了实现著作权的宪法目的，公众必须能够接近著作权作品。公众接近思想的收益明确地或者默示地来自于对表达的接近。这样一来，我们应当拥护这样的政策，即“对著作权材料实质性使用的特权是为了偏向于公众接近的政策”[38]。鉴于接近作品对保障公共利益的重要性，笔者认为确保公众对作品的适当接近是当代著作权法利益平衡机制的关键。

　　我们可以将著作权法视为对作者的激励和向公众接近间的平衡。激励与接近之间平衡始终是协调著作权利益的杠杆。特别是在当代著作权不断扩张时，更大的著作权保护使消费者和使用作品的其他作者接近这种作品的成本更大。无论是在作者和公众之间或者是在作者与后续的作者之间平衡，著作权法更需要关注到在接近的基础上实现对作品创作、传播、使用的平衡保护问题。




【作者简介】
冯晓青，中国政法大学教授。


【注释】
[1]Richard Stallman. Innovation and the Information Environment: Reevaluating Copyright: The PublicMust Prevail, 75 Oregon Law Review, 291-66（1996）.
[2]Burcart, No Title to Titles: An Analysis of the Lack of Copyright Protection for Literary Titles, 32 COPYR IGHT L. SYMP. （ASCAP） 75, 102（1986）;Hill, Copyright Protection for Historical Research: A Defense of theMinority View, 31 COPYR IGHT L. SYMP. （ASCAP） 45, 60 - 61（1984）; Kernochan, Imperatives for Enforcing Authors'Rights, 11 COLUM. - VLA J. L. &ARTS 587 （1987）.
[3]雷群安：《版权作品权益分配的利益平衡理论再思考》，韶关学院学报（社会科学版），2004年第5期.
[4]陈心歌、李克：《我国计算机软件最终用户责任问题的利益平衡》，中国农业大学学报（社会科学版），2005年第1期.
[5]Computer Science and TelecommunicationsBoard, The Digital Dilemma: Intellectual Property in the Information Age, 2000.
[6]Devon Thurtle. A Proposed Quick Fix To the DMCA Overp rotection Problem That Even a Content Provider Could Love or at Least LiveWith,28 Seattle Univ. L. R.1060（2005）.
[7]吴汉东. 著作权合理使用制度研究[M]. 北京：中国政法大学出版社，2005.p48。
[8]Howard B. Abrams, Clark Board Callgham. The Law of Copyright, a Division of Thomsopm Legal Publishing Inc. 1992, USA, at 5.
[9]Wendy J.Gordon, On Owning Information: Intellectual Property and the Restitutionary Impulse, 78 VA. L. REV. 149, 167 （1992）.
[10]薛虹. 网络时代的知识产权法[M]. 北京:法律出版社，2000.p132。
[11]薛虹. 网络时代的知识产权法[M]. 北京:法律出版社，2000.p133。
[12]The Federalist No. 43, at 272 （JamesMadison） （Cliton Rossiter ed.A ,1961） .
[13]Anthony J,Mahajan, Intellectual Property, Contracts, and Reverse Engineering After ProCd: A Proposed Comp romise for Computer Software, 67 Fordham L. Rev. 3297, 3299 n.17（1999）.
[14]JamesD. White. Misuse or FairUse: That is the Software CopyrightQuestion, 12 Berkeley Technology Law Journal 251, 255 （1997）.
[15]J. H. Reichman and Paul F. Uhlir, Database Protection at the Crossroads: Development and Their Impact on Science and Technology, 14 BerkeleyTechnology Law Journal 793, 800（1999）.
[16]Brian A. Carlson. Balancing the Digital Scales of Copyright Law, 50 SMU L. Rev. 825, 826 （1997）.
[17]Autobiography, 1883.
[18]Pertr Groves. Copyright and Designs Law: A Question of Balance, Graham & Toronto Press, 1991, at 7.
[19]Copyright Princip les, Law and Practice, Paul Goldstein, vol. 1, Little Brown and Company, Boston & London, Toronto, at 4.
[20]韦之. 知识产权论究[M]. 北京:知识产权出版社，2001.p363。
[21]韦之. 知识产权论究[M]. 北京:知识产权出版社，2001.p363。
[22]Benjamin Davidson. Lost in Translation: Distinguishing Between French and Anglo-American Natural Rights in Literary Property, and How DastarProves that the Difference StillMatters, 38 Cornell Int’l L. J. 604 （2005）.
[23]Pertr Groves. Copyright and Designs Law: A Question of Balance, Graham & Toronto Press, 1991,at 9.
[24]在著作权法中，传播者也应分享因传播作品而产生的利益。如表演者权、音像制作者权的赋予就是如此。不过，这些权利都源于著作权。
[25]S. J. Liebowitz. The Impact on Rep rography on the Copyright System, Consumer and Corporate Affairs, Canada, Ottawa, 1981, at 3.
[26]Dane Conley. Author, User, Scholar, Thief: FairUse and UnpublishedWorks, 9 Cardozo Arts & Ent. L. J. 15, 20-25 （1990）;William W. Fisher III, Reconstructing the FairUse Doctrine, 101 Harv. L. Rev. 1661, 1729 - 31 （1988）;David Lange, Recognizing the Public Domain, 44Law & Contemp. Probs. , Autumn 147, 161-62 nn. 63-64 （1981）.
[27]Robert A. Kreiss. Accessibility and Commercialization in Copyright Theory, 43 UCLA L. REV. 12 （1995）.
[28]Peter K. Yu, P2P and the Future of Private Copying, 76 U. Colo. L. Rev. 726 （2005） .
[29]Robert A. Kreiss, Accessibility and Commercialization in Copyright Theory, 43 UCLA L. REV. 4 （1995）.
[30]Harold C. Moore, Comment, Atari v. Nintendo: SuperMario Uses“Exp ressive”Security Feature to“Lock”Out the Competition, 18 Rutgers Computer & Tech. L. J. 919, 939 （1992）.
[31]美国1976年《著作权法》之前，著作权保护的条件之一是出版。这体现了立法对保障公众接近的关注。当然，现代社会公众接近作品不一定限于出版。何况通过设立首次出版的权利完全可以解决未出版作品作者利益的问题。在美国，将未出版的作品引进到1976年《著作权法》中，没有影响著作权限制中的公共利益。
[32]Robert A. Kreiss. Accessibility and Commercialization in Copyright Theory, 43 UCLA L. REV. 1, 8-9 （1995）.
[33]John H. Merryman. The Public Interest in Cultural Property, 77 CAL. L. REV. 339, 349 （1989）.
[34]Richard Stallman. Innovation and the Information Environment: Reevaluating Copyright: The PublicMust Prevail, 291-6 （1996）.
[35]Campbell v. Acuff-RoseMusic, Inc.,114 S. Ct. 1164 （1994）.
[36]Jessica Litman. The Exclusive Rights to Read, 13 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 29, 40 （1994）.
[37]Pamela Samuelson. Information as Property: Do Ruckelshaus and Carpenter Signal a Changing Direction in Intellectual Property Law?, 38 CATH.U. REV. 365, 371-72 （1989）.
[38]Jessica Litman. Reforming Information Law in Copyright's Image, 22 U. Dayton L. REV 589 （1997）.