[案情]
上诉人(原审原告)：大连保税区闻达国际贸易有限公司，住所地大连市保税区慧能大厦811室。

被上诉人(原审被告)：青岛前湾集装箱码头有限责任公司，住所地青岛市黄岛区前湾港奋进四路。

一审法院认定的事实：2001年7月，大连保税区闻达国际贸易有限公司(简称闻达公司)作为甲方，与作为乙方的山东鄄城建融有限公司(简称建融公司)和作为代理方的山东省鄄城县进出口公司(简称进出口公司)签订合同二份(编号分别为401246、400219)，三方约定：“甲方通过代理方向乙方”(实际上进出口公司是建融公司的出口外贸代理)购买二氯异氰脲酸钠，401246号合同为购买10-30目粒状二氯异氰脲酸钠120吨，每吨价格为930美元FOB青岛港(因为闻达公司作为保税区内的公司，其购买二氯异氰脲酸钠即视为货物出口)，2001年7月30日前将货物运至甲方指定仓库；400219号合同为购买20-50目粒状二氯异氰脲酸钠100吨，每吨价格为940美元FOB青岛港，2001年7月31日前备好货送至甲方指定青岛港仓库；这两份合同均规定包装为1000公斤出口吨袋。

闻达公司称，其购买上述货物后，又将该货物卖给国外客户，并由其办理海运巴西桑托斯港(SANTOS)的手续。闻达公司通过代理向海运承运人订舱，承运人的代理大亚公司接受了订舱，并通知闻达公司上述货物分成两票运输，两票货物运输的提单号分别为QDST10100、QDST10102(其中QDST1O100号提单下的二氯异氰脲酸钠规格为10-30目，QDST10102号提单下的二氯异氰脲酸钠规格为20-60目)，承运船舶均为ZHE HAI315，装船日均为2001年8月4日。闻达公司在向承运人订舱时，在集装箱货物托运单正面空白处明确标明：“使用新(集装)箱，(并将箱子)放在防晒、防潮、振幅小的地方。”

7月29日，根据大亚公司的指示，闻达公司指示建融公司将货物二氯异氰脲酸钠运至青岛前湾集装箱码头有限责任公司(简称码头公司)装箱。同时，大亚公司指示(通知)码头公司接受货物并装箱；大亚公司当时只给了码头公司该批货物的集装箱货物托运单，该托运单正面的空白处也有关于“使用新集装箱，(并将箱子)放在防晒、防潮、振幅小的地方”的特殊标注。码头公司操作部的集装箱装运危险货物装箱现场检查员刘锋卫具体负责该批货物的装箱，其在装箱前首先下达了《危险货物装卸通知单》(该通知单上记载，装箱的危险货物为二氯异氨尿酸〔盐类〕，类别5.1，性质为固体、与水混合、与水接触发出有毒气体、与酸接触发出有毒气体、与燃烧晶接触可能导致火警，安全操作注意事项包括严禁与水接触和受潮)。货物运至码头公司后，刘锋卫对装载货物的集装箱(承运人提供的 20英尺集装箱)和待运的危险货物分别进行检查后，才决定开始装箱。在码头公司的D作业区(系该公司的CFS区域)，7月29日装了QDST1O100号提单项下的6个集装箱，箱号分别为KHLU1211834/1210714/1211789/1211496/1211686/1211120，每箱20袋；7月30日装了QDST10102号提单项下的5个集装箱，箱号分别为HLU1212403/1212813/1209647/1210458/1209312，每箱也是20袋。装箱完毕后，码头公司并未出具《集装箱装运危险货物装箱证明书》，即将上述11个集装箱的货物移至码头公司的A03、A04作业区(属于该公司的CY区域)。

8月1日，因受台风“桃芝”的影响，青岛地区普降暴雨。当日15:30时左右，码头公司操作部有关人员发现存放上述危险品集装箱的A03、A04区出现积水，为使存放该区的危险品免受水湿，于是决定立即移箱。从16:00时至约17:00时，才将上述区域的11个装有二氯异氰脲酸钠的集装箱和2个装有8类危险品的集装箱移至地势较高的C14作业区灯塔附近(在这期间，A03、A04区的积水水位急遽增高)。码头公司称，移箱至C区后隔离堆放，箱箱间距不小于6米，不同间距的危险品间隔10米以上。

8月2日凌晨0120时，码头公司操作部值班人员在中控室发现C区有危险品集装箱冒青烟，其立即拨打火警电话及通知公司领导，当其下楼赶到现场时，集装箱已燃起大火并发出闷闷的响声。虽然经过努力，C区的部分危险品集装箱被转移至安全场所，但装有二氯异氰脲酸钠的8个集装箱完全被烧毁(QDST10100号提单项下的6个集装箱烧毁3个，QDST10102号提单项下的5个集装箱全烧毁)，其中的货物二氯异氰脲酸钠也完全被烧毁。

此次火灾，经青岛港公安局消防支队进行火灾原因认定如下：“因受雨带北移和8号台风“桃芝”的影响，出现连续降雨天气，空气湿度大，8月1日受特大暴雨袭击致使箱内的二氯异氰脲酸钠遇水放热产生高温，自燃起火。”在该消防支队的火灾原因调查报告和所附的事故分析报告中具体分析了火灾发生的原因：二氯异氰脲酸钠容易和水作用生成三聚脲酸、氯化纳、盐酸和原子氧，并放出一定的热量；此反应刚开始时放出的热量不是很多，随着反应进行热量增多，由于集装箱的封闭作用使热量不能及时发散，多数热量被物质吸收聚集起来，使反应物温度升高，反应速度加快，反应放出的热量继续积累；在高温和盐酸的作用下，二氯异氰脲酸钠和三聚脲酸发生水解反应，放出氨气和二氧化碳和热量；随着反应温度的升高，水解反应急剧加快，此时反应出来的气体来不及排放，使集装箱内压力迅速增大，当反应速度达到瞬间完成时，即产生爆炸；瞬间放出的气体量使集装箱内压力突然增大，集装箱不能承受此压力而发生鼓爆；爆炸后，受热的二氯异氰脲酸钠和三聚脲酸和空气充分接触发生燃烧起火现象。

受原审法院委托，青岛三义鉴定评估咨询有限公司对 QDST10100号提单项下未发生火灾的3个集装箱的二氯异氰脲酸钠货物进行检验、鉴定。该司检验人员于8月8日检验该批货物，发现一共有20袋货物水湿较重，其中7袋出现结块现象；后又经质量检验鉴定，水湿货物有4000公斤，贬值40%，结块货物有2100公斤，贬值70%，货物总共损失达3070公斤。该司检验人员在检验时还发现装有二氯异氰脲酸钠的两个集装箱箱体下部有25厘米至37厘米高度不等的水湿痕迹。

闻达公司原请求赔偿货物损失数额为1453169.50元，此数额系闻达公司支付给生产商建融公司(通过其代理进出口公司)的价款与该生产商按15%退税率所得的出口退税之和；后闻达公司将赔偿货物损失数额变更为1535229.5元，此数额系闻达公司按照其同期卖给美国开普沃德(CAMPWOOD)公司二氯异氰脲酸钠的销售价格(CFRSANTOSBRAZIL)扣除运费计算的，但闻达公司未举证证明上述损失货物也系卖与美国开普沃德(CAMPWOOD)公司的货物。

上述火灾发生前青岛地区的天气情况：2001年7月下旬，青岛地区连续降雨，期间还有几次暴雨；8月1日，受台风“桃芝”影响，青岛地区又有暴雨天气(前日已有多家媒体报道8月1日将有暴雨天气)，降水主要集中在当日14:15时至17:00时，降雨量达 156.1毫米，该时段出现的降雨量是青岛地区有历史记录以来的最大值，已属于大暴雨。码头公司操作部值班日志有关天气的记载有：2001年7月29日、30日、31日均有暴雨,7月31日19:00时至次日08:00时的值班员记录天气预报为“阴，有大到暴雨”。该值班日志还记载7月31日曾清扫现场积水。

关于发生火灾的货物——二氯异氰脲酸钠的包装问题，根据《国际海运危险货物规则》(2000版)以下简称《国际危规》)的规定，二氯异氰脲酸盐类，联合国编号为2465，类别5.1，Ⅱ类包装，可以使用中型散装容器，类型为IBC08，IBC特殊规定为B3(仅限于具备涂层或衬里的柔性IBCs)和B4(对包装类Ⅰ和包装类Ⅱ的物质，应使用防筛漏、防水的柔性、纤维板或木制的IBCs或具备防筛漏和防水垫)。闻达公司提交了本案所涉出口危险货物包装的包装性能检验结果单(编号为370100301000498)和包装使用鉴定结果单(编号为371400301000504)，包装性能检验结果单显示该批包装容器为集装袋，包装使用人为建融公司，包装代码为13H2 (有涂层的编织塑料)，按照《国际危规》及我国《海运出口危险货物塑编集装袋性能检验规程》，对样品进行跌落、顶部吊提、撕裂、拽落(倒塌)、正位、堆码试验表明该批集装袋符合Ⅱ类包装要求；包装使用鉴定结果单显示建融公司于2001年7月29日使用上述包装性能检验结果单下的集装袋包装二氯异氰脲酸钠用于海运，其适用性及使用方法符合《国际危规》的要求。

另外，青岛双诚船舶技术咨询有限公司受码头公司的委托对上述火灾进行了调查，该公司出具的检验报告记载：码头公司堆场的A03、A04区域标高为4.00-4.13-4.22米，C14区域标高为 4-75-4.94-5.03米；火灾后剩余的集装箱内有进水痕迹；验船师认为码头公司的堆场是符合国家标准的，8月1日码头公司的工作人员的抢救集装箱的行为是积极的、合理的，8月1日由于青岛地区暴雨，地面普遍积水过深，超出了其地下排水系统的承受能力，在此情况下，A03、A04区域积水过深是难以预料和避免的，以致在转移作业过程中，积水可能没过箱门下缘，沿门缝进入箱内。

二审法院认定的事实：双方当事人在二审中均未提交新证据，其对一审法院认定的事实没有异议的部分二审法院予以确认。

根据码头公司和闻达公司在一审中提交的证据，还确认下列事实：7月31日，新闻媒体对受台风“桃芝”影响，8月1日青岛市将有暴雨和大风天气、防汛形势十分严峻已经进行了预告。

码头公司危险品管理制度第3条第八项规定：严格落实冬夏季“四防”的各项措施，大风、暴雨季节应对危险货物集装箱进行放低高度以及转移工作；危险货物堆场严禁烟火和使用明火。

本案中，闻达公司与建融公司共签订两份合同，其中第401246号合同约定合同标的为二氯异氰脲酸10-30目，包装内为两层塑料袋；第400219号合同约定合同标的为二氯异氰脲酸20-50目，包装内为塑料袋。

青岛三义鉴定评估有限公司对尚存货物的鉴定报告载明，货物由塑编袋盛装，内衬透明塑膜袋。

关于损失的数额，闻达公司仍坚持一审中的主张，即由闻达公司应支付卖方的美元价格加上不能退税给卖方带来的损失，变更为闻达公司同期卖给美国开普沃德(CAMPW00D)公司的销售价格扣除运费，但闻达公司与美国公司之间没有合同，闻达公司主张其价格是随国际行情波动。但码头公司认为闻达公司因本次事故的最高损失仅限于合同价款，应以实际损失为准，退税损失及当事人账目均不能证明损失情况。

三义鉴定评估有限公司鉴定报告载明，尚存水湿货物损失重量为3070公斤。根据一审法院查明的事实，湿损货物系第401246号合同项下的10-30目二氯异氰脲酸，价格为USD930/MT。

[审判]

一审法院认为：首先，闻达公司从建融公司处(通过进出口公司)购买了二氯异氰脲酸钠，按照该双方的约定，货物送至闻达公司指定的港口仓库即为货物交付，货物的所有权随即转移给闻达公司，该货物毁损、灭失的风险亦应由闻达公司承担。所以，因该货物的损害，闻达公司有权提起损害赔偿诉讼。

其次，关于闻达公司的货物损失，从原因上可以分为两部分，一部分是8个集装箱的货物因火灾烧毁灭失，另一部分是货物因水湿致损。

关于火灾烧毁货物，本案已有充分的证据证明，引起火灾是8目1日暴雨导致集装箱存放场地积水，积水进入集装箱，又透过货物包装，水与货物逐渐发生化学反应并最终导致燃烧。在这一事故中，作为接受承运人委托保管集装箱的码头公司没有过错，所以不应对闻达公司的因火灾导致的货物损失承担责任；而承运人和闻达公司也均对火灾的发生没有过错，所以闻达公司只能自行承相有关损失。理由：第一、危险品集装箱堆场由于暴雨积水而致集装箱进水是不可抗力所致。根据《中华人民共和国民法通则》第 153条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，虽然2001年8月1日有暴雨是可以预见的(暴雨有气象部门的预报，而且码头公司也是提前一天明确知道)，但是，该次暴雨之大以及暴雨的降雨量超出了码头公司集装箱堆场雨水系统的承受能力，码头公司却无法预见，也没有证据证明码头公司在当时的情况下转移集装箱的行为有何懈怠，所以集装箱最后进水，是不可抗力所致，与码头公司无关。第二、由本案的事实看，集装箱进水是由于集装箱场地积水没过集装箱门的下缘，从箱门处渗入水的。根据《集装箱装运包装危险货物监督管理规定》(中华人民共和国港务监督局1986年发布)、《1972年国际集装箱安全公约》以及我国的《集装箱检验办法》(原国家商检局1984年颁布)，对于装运危险品的集装箱的防雨条达不到使“泡”在一定深度的水中的集装箱不进水的作用。而从本案的其他事实(水湿致损的货物数量相较而言不大)看，集装箱进水也并不是大量的，并且也无其他证据表明承运人提供的集装箱与损害的发生存在其他方面的联系，所以对本案中损害的发生，与承运人提供集装箱的行为也没有关系。第三、集装箱进水后，又进入到包装袋中，《国际危规》规定盛装二氯异氰脲酸钠的中型散装容器“应使用防筛漏、防水的柔性、纤维板或木制的IBCs或具备防筛漏和防水衬垫”，所以该包装与货物进水有因果关系。但不能因此就认为闻达公司在进行危险品包装的过程中存在过错，因为闻达公司持有该批危险品货物运输包装性能检验结果单(证书)和包装使用鉴定结果单(证书)，根据《海运出口危险货物包装检验办法》(试行)(国家经委、对外经济贸易部、交通部、原国家商检局联合于1985年发布)的规定，这两份证书已表明闻达公司在对危险品的运输包装中已经尽到了自己应尽的谨慎注意。

综上，原审法院认为，码头公司不应该对闻达公司因火灾受到的损害承担侵权赔偿责任；关于因水湿导致的货损，同样基于上述有关分析，由于码头公司对货物水湿没有过错，其也不应该对闻达公司因此受到的损害承担侵权责任。因此，闻达公司的诉讼请求，理由不充分，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第107条规定，判决：驳回闻达公司的所有诉讼请求。

二审法院认为：根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，双方争议的焦点问题是被上诉人码头公司应否对上诉人闻达公司的货物损失承担赔偿责任，双方从暴雨是否构成不可抗力、码头公司对闻达公司的货损是否有过错、码头公司应否根据《海商法》的规定免责、闻达公司对损害的发生是否有过错方面主张各自的理由。

第一，本案中的暴雨不构成不可抗力。

第二，码头公司对闻达公司货损的产生有过错。码头公司对本案损害的发生具有过错，应当对闻达公司承担赔偿责任。

第三，码头公司不享有承运人的免责权利。由于管货中的过失，码头公司对火灾的发生存有过错、对天灾——暴雨的损害亦未合理避免,因此不应免除码头公司赔偿闻达公司货物损失的责任。

第四，闻达公司对损害的发生没有过错。

第五，闻达公司的货物损失数额。由于闻达公司并未与其国外客户签订各同，亦无其他证据证明本案所涉货物即是卖给其主张的美国长期客户，因此闻达公司依据其与美国客户开普沃德 (CAMPW00D)公司的往来贸易价格条件主张本案中的可得利益损失不应支持。本案中闻达公司的损失为货物的实际价值损失，即全部灭失的货物价值和因水湿而丧失的货物价值152655.1美元。建融公司的退税损失系建融公司的损失，与本案不是同一法律关系，建融公司并未向闻达公司主张，闻达公司亦未实际支付，因此，闻达公司要求码头公司赔付建融公司不能退税部分损失的主张不应支持。

综上，因码头公司在管理货物中存有过错，应对因此给闻达公司造成的损害承担赔偿责任，闻达公司的上诉理由基本成立，应予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第106条第二款、第117条第二款、第153条、《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一款第二、三项之规定，判决：一、撤销青岛海事法院(2001)青海法石海事初字第73号民事判决；二、码头公司于本判决生效后十日内赔偿闻达公司货物损失152655.1美元，按照货物损失发生之日 2001年8月2日的美元与人民币的比率折合成人民币支付。

[评析]

本案中，双方争议的焦点是闻达公司应否承担赔偿责任，双方当事人围绕此问题阐述各自的观点。争议的问题中有代表性的是：如何认定不可抗力；如何处理承运人的雇佣人援引《海商法》中承运人免责条款。

一、不可抗力的认定

一审法院以本案中的暴雨构成不可抗力为由免除了码头公司的责任，因而，暴雨是否构成不可抗力、码头过失能否援引不可抗力免责成为二审中各方争论的首要问题。

我国《民法通则》第153条规定“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”；第107条规定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”。《民法通则》规定了不可抗力的构成条件，但是对于不能预见、不能避免、不能克服的内涵未予界定。因此，需要运用法理对不可抗力的构成要件进行正确的解析。二审法院对《民法通则》规定的不可抗力构成要件的解析是我国学者对此的普遍理解。需要特别说明的是，所谓不能克服是指对损害的后果不能克服，而不是对客观情况的发生不能克服，否则即与不能避免的含义雷同。对于本案中的暴雨呈否不能预见，存有两种观点：一是该暴雨经气象部门预报，因此，具有可预见性；二是该暴雨虽经气象部门预报，但其程度之大历史罕见，即已经不同于一般的暴雨，因此，码头公司对此不能预见。二审法院采纳了第二种观点。对于暴雨的不能克服性，双方当事人均无异议。关于暴雨造成的损害是否可以避免，码头公司强调其采取了移箱、抢救等措施，已经尽力，损失的发生是不能避免的。闻达公司则主张码头公司若及早将集装箱垫高或放至高处，或在移箱后及时开箱检查可以避免损失的发生。合格的集装箱场站不应当发生雨水浸泡集装箱致使货物受损的现象，虽然码头公司的集装箱场站已经验收为优良工程，但码头公司对其集装箱场站的排雨水能力及该能力的设定标准并未举证，如果发生不应发生的货物受损的事实，其仍应承担责任。本案中，码头公司危险品管理制度第3条第八项“大风、暴雨季节应对危险货物集装箱进行放低高度以及转移工作”的规定，说明码头公司的集装箱场站在暴雨季节存在不能保证货物安全的可能，且口该场站并不适于在暴雨季节存放危险品货物。本案中的8月1日暴雨发生之前，青岛市已经连降暴雨，有关媒体对8月1日暴雨及青岛市的防汛形势已经预报，因此，码头公司应在暴雨之前将闻达公司的货物转移。关于码头公司应否在集装箱进水后开箱检查问题，因我国并无严禁非货主开箱的绝对禁止性规定，且本案中的货损主要是货物受潮产生的热量不能散发导致的爆炸引起(湿损只占尚存货物的5.12%)，开箱检查使箱内聚集的热量散发可以避免损失的发生。因此，本案中暴雨造成的损害是可以避免的，暴雨不构成不可抗力。一审法院未根据不可抗力的构成要件逐一审核本案事实即认定暴雨构成不可抗力不当。

码头公司基于对客观情况造成的损害应当避免而未能避免的过错，应对闻达公司的损失承担赔偿责任。

另外，笔者以为，不可抗力是否构成过错侵权责任的免责条件是一个值得探讨的问题。理论界认为，不可抗力是侵权责任的免责条件之一，于无过错责任，存在不可抗力，则当事人免责；于过错责任，若当事人对损害的发生亦有过错，则应承担相应的责任。但是过错责任下，若不可抗力是造成损害的唯一原因，则当事人对损害的发生没有过错，其行为也与损害没有因果关系，因此不承担侵权责任，而非基于不可抗力免责。若损害的产生基于当事人过错与不可抗力两个原因，当事人过错与不可抗力造成的损害是可分的，当事人对于不可抗力造成的直接损害没有过错，则对该部分损害不承担责任，不存在以不可抗力免责问题；当事人对于因其过错造成的损害，则承担过错责任，如不及时救治导致的损害后果扩大的责任等。若当事人过错与“不可抗力”造成的损害是不可分的，如：对客观情况的发生已经预见或应当预见而未采取措施避免损害发生、对不能预见的客观情况造成的损害由于过失能够避免而未予避免，则此种客观情况不构成不可抗力，当事人亦不存在以不可抗力免责的问题。综上，在过错责任中，不可抗力作为免责事由并无必要。

二、承运人的雇佣人免责问题

根据我国《海商法》第51条规定，货物在承运人责任期间发生的灭失或者损坏是由于非因承运人本人的过失所造成的火灾、天灾、海上或者其他可航水域的危险或者意外事故导致的，承运人不负赔偿责任。第58条规定：“就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者迟延交付对承运人提起的任何诉讼，不论海事请求人是否合同的一方，也不论是根据合同或者是根据侵权行为提起的，均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。前款诉讼是对承运人的受雇人或者代理人提起的，经承运人的受雇人或者代理人证明，其行为是在受雇或者受委托的范围之内的，适用前款规定。”

码头公司在本案一、二审中援引《海商法》的上述规定免责，有两个理由：第一，火灾不是因本案承运人的原因导致的；码头公司作为承运人的受雇人可以免责；第二，火灾不是承运人的受雇人的原因导致，是天灾引起的火灾，受雇人可以免责。关于其第一个理由，其实是对《海商法》的机械理解。《海商法》完整的规定了承运人的免责条件，并规定承运人的受雇人的免责条件适用承运人的相关规定，因此，根据立法的目的，受雇人的免责条件之一就是其对非受雇人本人的过失造成的火灾导致的货物灭失不承担赔偿责任，而不是对于非承运人本人的过失造成的火灾导致的货物灭失不承担责任。关于其第二个理由，除了前述分析的码头公司的过错，还有如何看待消防部门的火灾结论问题。码头公司主张火灾结论中没有认定码头公司的责任，因此其对火灾没有责任。但是，消防部门的结论确定的只是火灾的直接原因，法院判定的是因火灾导致损害的民事责任，应综合全部证据做出判断，火灾结论只是确定责任的初步证据。本案中码头公司对火灾的发生有过失，因而不能援引《海商法》的上述规定免责。

(作者单位：山东省高级人民法院)