【裁判要旨】
一、在审理生产、销售伪劣产品罪案件中，伪劣产品既有已经销售，又有尚未销售的，应当根据销售金额和未销售货值金额是否分别达到起刑点数额标准来认定既未遂，并根据重刑吸收轻刑原则选择量刑档次，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
二、货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算，没有标价或标价没有参考价值的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。
【案例索引】
一审：宁波市鄞州区人民法院（2009）甬鄞刑初字第907号（2009年9月15日）。
二审：宁波市中级人民法院（2009）浙甬刑二终字第318号（2009年11月9日）。
【案情】
公诉机关：宁波市鄞州区人民检察院。
被告人：余崇地，男，1963年5月29日出生，浙江省临海市人。
宁波市鄞州区人民法院经审理查明：
2008年底始，被告人余崇地与尚未归案、被称作福建小胡的人合伙贩卖假冒伪劣卷烟。2009年2月份以来，余崇地将假冒中华、红双喜等卷烟250条以共计人民币6000元的价格卖给宋仁明，将假冒芙蓉王卷烟100条以共计人民币800元的价格卖给蔡显林，将假冒红双喜卷烟100条以共计人民币2000元的价格卖给王光中。2009年3月14日，宁波市鄞州区烟草专卖局执法人员从余崇地管理的分别位于鄞州区石碶雅渡新村35号15号车棚、江北区庄桥街道宁江铸造厂仓库、海曙区玫瑰园小区车库、海曙区宁兴小区车库、海曙区阳光城小区D-6车棚内共查获中华、红双喜等假冒伪劣卷烟21498条，价值共计人民币4612025元。
2009年3月14日下午，被告人余崇地在宁波市鄞州区古林镇藕池村被公安机关抓获。
宁波市鄞州区人民检察院认为，被告人余崇地的行为已构成销售伪劣产品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定予以判处。
余崇地辩称，卖给蔡显林的100条假冒芙蓉王卷烟的价格是800元。其辩护人提出，仓库中堆放的假烟价值应以已贩卖的假烟的价格来确定，余崇地在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。
【审判】
宁波市鄞州区人民法院经审理认为：被告人余崇地为了非法谋利，伙同他人销售伪劣卷烟，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。余崇地的犯罪行为同时触犯了销售伪劣产品罪、非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪，应以处罚较重的销售伪劣产品罪定罪量刑。余崇地管理的部分伪劣卷烟尚未销售即被查获，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。关于余崇地与其辩护人提出的理由。经查，（1）虽然余崇地在侦查阶段曾供述以每条30元左右的价格卖给蔡显林芙蓉王假烟100条左右，共计3000元左右，但蔡显林证言证实，从余崇地处买进的芙蓉王假烟的价格是每条8元，共计800元。故本案应就低认定余崇地卖给蔡显林100条芙蓉王假烟的总价格是800元。余就此提出的理由可予采纳。（2）被查获的假烟货值金额应以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算，没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。虽然余崇地已将部分假烟卖给蔡显林等人，但因对不同买家出售假烟的价格差异巨大，不能视为库存假烟的标价，库存假烟的价格应按照同类合格产品的市场中间价格计算。故辩护人提出未出售假烟的价值应以卖出的价格来确定的理由不能成立，不予采纳。（3）辩护人还提出余崇地在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯的辩护意见。本院认为，余崇地多次供述自己保管五处车库内的假烟，参与联系买家并负责销售，且已把假烟贩卖给蔡显林、王光中、宋仁明等人，足以表明余崇地对库存假烟不仅有实际上的控制权，也有支配权，在共同犯罪中并非起次要或者辅助作用。辩护人要求认定从犯的理由亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人余崇地犯销售伪劣产品罪,判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二百三十五万元。
二、被告人余崇地违法所得8800元予以追缴，上缴国库；涉案的21498条假冒伪劣卷烟及作案工具五菱牌小型客车，均予以没收。
被告人余崇地不服，以应认定其为从犯，库存假烟的价值应以已经销售的假烟价格计算，原判定罪错误等为理由，向宁波市中级法院提出上诉。
宁波市中级人民法院经审理认为：被告人余崇地为了非法谋利，伙同他人销售伪劣卷烟，其行为已构成销售伪劣产品罪。余崇地的犯罪行为同时触犯了销售伪劣产品罪、非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪，应择一重罪，以销售伪劣产品罪定罪量刑。因余崇地涉案的部分伪劣卷烟尚未销售即被查获，有犯罪未遂情节，依法可以比照既遂犯减轻处罚。余崇地就原判定罪提出的异议不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十四条及根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，裁定：
驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、生产、销售伪劣产品罪中的销售金额并非犯罪成立要件
我国刑法对涉及财产或经济利益的犯罪，通常规定一定数额作为犯罪成立或犯罪既遂标准，学者一般将这类犯罪称之为数额犯。根据法定数额的功能不同，数额犯可分两种类型：一种是结果数额犯，在这类犯罪中，法定数额犯罪结果的出现是判断犯罪成立的标志，例如违法向关系人发放贷款罪，以“造成较大损失”为其成立要件；另一种是行为数额犯，在这类犯罪中，只要犯罪行为所指向的数额达到法定要求即成立犯罪，至于法定数额犯罪结果是否出现只是判断犯罪既未遂的标准，例如诈骗罪中的“诈骗公私财物，数额较大”。从刑法第一百四十条对生产、销售伪劣产品罪的表述看，诸多学者认为，“销售金额在五万元以上”应属上述第一种情形，生产、销售伪劣产品罪是结果数额犯，即生产、销售伪劣产品须销售金额达到五万元以上才构成犯罪。但如果机械地以销售金额认定是否构成犯罪，不仅导致对刑法条文规定的生产伪劣产品罪毫无意义，而且对尚未销售的生产者仅因没有销售金额就不追究，与立法本意不符，也不利于打假工作的开展，将会使绝大多数的制假、贩假人员逃避法律追究。2001年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《伪劣产品解释》）对上述立法缺陷进行了弥补，重新将该罪归入到行为数额犯的范畴之中，将销售金额作为既未遂要件，而非成立要件来看待。《伪劣产品解释》明确规定，“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”
本案中，尽管销售金额仅为8800元，但是尚未销售的货值金额达461万余元，远远超过了15万元的数额要求，被告人余崇地的行为已构成销售伪劣产品罪。
二、伪劣产品既有已经销售的，又有尚未销售的，应当根据销售金额和未销售货值金额是否分别达到起刑点数额标准来认定既未遂，并根据重刑吸收轻刑原则选择量刑档次，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚
从刑法第一百四十条和《伪劣产品解释》的规定看，销售金额五万元和未销售货值金额十五万元分别是生产、销售伪劣产品罪既遂和未遂的起刑点标准。2008年6月25日出台的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（简称《追诉标准（一）》）第十六条规定，“伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的”，应予立案追诉。《追诉标准（一）》虽然不是司法解释，但也是最高人民检察院、公安部依照刑法制定规范性文件，在实践中应予参照执行。从《追诉标准（一）》的规定看，增加的情形应属于未遂的标准。综上，生产、销售伪劣产品罪的成立标准有三个：销售金额五万元、未销售货值金额十五万元（未遂）、已销售金额乘以三倍后与尚未销售的货值金额合计十五万元（未遂）。当伪劣产品既有已经销售，又有尚未销售的，且销售金额和未销售货值金额均已达起刑点标准时，全案应认定既遂还是未遂、应如何选择量刑档次，目前实践中做法不一。有的仅以既遂金额来选择量刑档次，不再追究未遂的刑事责任；有的将既遂与未遂数额进行相加再选择量刑档次；有的将销售金额或者未销售货值金额进行折算后再累积计算，并以该金额作为选择量刑档次的依据。最高法院在关于对《伪劣产品解释》的理解与适用中指出，刑法第一百四十条规定了四个不同的量刑幅度，有四个不同的销售金额，司法部门可根据伪劣产品货值金额的具体情况适用不同的量刑幅度。2003年12月23日出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（简称《烟草座谈会纪要》）又明确提出，“伪劣烟草制品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的，分别依照《刑法》第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。”可见生产、销售伪劣产品罪未遂的量刑应以未销售货值金额对照既遂的四个不同的销售金额标准确定量刑档次。2010年3月26日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《烟草解释》）第二条第二款规定，“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。”该规定虽然只是针对生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品构成生产、销售伪劣产品罪这一情形，但所确立的未遂量刑档次比照既遂确定、重刑吸收轻刑的量刑原则应可为生产、销售伪劣产品罪所适用。
因此，当伪劣产品既有已经销售，又有尚未销售的，且销售金额和未销售货值金额均已达起刑点数额标准时，在将既遂、未遂的数额情况表述清楚后，按照未遂比照既遂确定量刑档次、重刑吸收轻刑的原则，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚，具体如下：第一，销售金额和未销售货值金额均达同一法定刑幅度的，由于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，一般应按既遂的销售金额确定量刑幅度，并处罚金刑时以销售金额为基数确定罚金数额；第二，销售金额和未销售货值金额分别达不同的法定刑幅度，前者处罚重于后者的，按既遂的销售金额确定量刑幅度，并处罚金刑时以销售金额为基数确定罚金数额；第三，销售金额和未销售货值金额分别达不同的法定刑幅度，后者处罚重于前者的，先按照未遂犯处罚原则确定从轻还是减轻，然后再比较二者的法定刑幅度，如果减轻后在同一法定刑幅度的，可在该量刑幅度内确定主刑刑期，并处罚金刑时比较已销售金额与除以三倍后的未销售货值金额的大小，以金额大者为基数确定罚金数额；如果减轻后未遂处罚的法定刑幅度仍重于既遂的，则按未遂的未销售货值金额确定量刑幅度，并处罚金时以除以三倍后的未销售货值金额为基础确定罚金数额。
本案中，被告人余崇地销售金额不满五万元，未销售货值金额达461万余元，全案应认定犯罪未遂，并适用刑法第一百四十条第四个量刑档次即十五年有期徒刑或者无期徒刑档次，一、二审法院根据已销售量少、未遂等情节对被告人减轻处罚，判处有期徒刑七年，并处罚金二百三十五万元，是适当的。
尚须注意的是，2010年3月26日施行的《烟草解释》第二条第一款规定（该规定吸收了2003年的《烟草座谈会纪要》的内容）的“伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”，与《追诉标准（一）》关于“伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的，应予立案追诉”的规定有冲突，但无论从法律效力还是司法解释的时间效力看，均应适用《烟草解释》规定的标准，即销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚，且该定罪标准应可适用于生产、销售其他伪劣产品构成的生产、销售伪劣产品罪。
三、伪劣产品没有标价或标价没有参考价值的，按照同类合格产品的市场中间价格计算
根据《伪劣产品解释》第二条规定，“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。”本案中，虽然被告人余崇地已将部分假烟卖给他人，但对不同的买家，或以批发价出售，或以零售价出售，且二者价格差距巨大，可见其在销售方式上零售和批发兼有，所查获的库存假烟今后会以何种方式销售根据现有证据难以确定，因此零售价和批发价均不能作为库存假烟的参考价格，也不能视为库存假烟的标价。在此情况下，库存假烟的价格按照同类合格卷烟产品的市场中间价格计算更为合理。不过尚须指出的是，2010年3月26日施行的《烟草解释》规定，“查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。”今后应按上述规定确定查获的未销售伪劣烟草专卖品的价格。
撰稿人 宁波市鄞州区人民法院 马 晓