内容提要:实践中,对销售盗版光盘行为以销售侵权复制品罪定罪不能满足保护知识产权的现实需要,而非法经营罪则能有效弥补这一不足。由于两罪是法条竞合关系,因此,对销售盗版光盘行为可区分不同情况分别以两罪定罪,但如遵循刑法的相关规定量刑,则将导致违背罪刑相适应原则的后果。销售盗版光盘行为定罪量刑的司法实践,指出了立法的矛盾之处,同时也指明了其完善的途径。
关键词:销售侵权复制品罪　非法经营罪　罪刑相适应原则　司法实践　刑事立法

现阶段,知识产权侵权形势严峻,而最为普遍、影响最大的当属盗版光盘的制造和销售行为。尽管近年来我国逐步加大了知识产权保护的力度和广度,一系列政策、法规相继出台,但盗版光盘等侵权行为却屡禁不止,尤其是销售盗版光盘行为。诸多保护知识产权的手段中,法律尤其是刑事法律由于其强制性、惩罚性理应成为打击盗版、保护知识产权的有力武器,但现行刑法中的“销售侵权复制品罪”发挥的作用却十分有限,在解决销售盗版光盘问题上显得力不从心。
在这样的背景下,近年来实践中出现了以“非法经营罪”打击销售盗版光盘行为的做法。应该说,这对打击盗版、保护知识产权起到了重要作用。然而,“罪刑法定”是刑法的首要原则,以“非法经营罪”对销售盗版光盘行为定罪处罚,其法理依据、立法依据都不免受到质疑,因此也引起了理论界、实务界的争议。本文正是从这一争议出发,通过分析“销售侵权复制品罪”与“非法经营罪”之间的关系,结合司法实践经验,试图寻找刑事法律打击销售盗版光盘行为的合理途径,解决一直以来刑法在打击销售盗版光盘行为方面存在的不足,同时希望能为完善相关刑事立法进言献策。①
一、分歧———司法实践的不同做法
目前对销售盗版光盘行为的处理,司法实践中存在两种观点,因此在定罪上形成了两种不同的做法。
1. 以销售侵权复制品罪定罪
《刑法》218条规定,以营利为目的,销售明知是本法第217条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。该条是我国刑法处罚销售盗版光盘行为的明文规定。实践中,行为人明知是盗版光盘而进行贩卖,侵犯了他人的知识产权,构成了销售侵权复制品罪。持这一观点的人认为,从罪刑法定原则出发,对于销售盗版光盘的行为只能以销售侵权复制品罪定罪处罚。
2. 以非法经营罪定罪
司法实践中存在的另一种观点认为,销售盗版光盘行为在触犯销售侵权复制品罪的同时,也构成了非法经营罪。《刑法》第225条明确规定,下列行为属非法经营行为: (1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; ( 2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (3)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的; (4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。持这一观点的人认为,行为人明知是盗版的光盘而进行销售,其行为严重扰乱了出版物市场的经济秩序,符合《刑法》第225 条第四项的规定,因此也构成非法经营罪。北京市高级人民法院在2001年8月31日对北京市第二中级人民法院的复函中,就认为对于销售盗版光盘行为可以非法经营罪定罪处罚。
二、分析———以非法经营罪定罪的依据
1. 以销售侵权复制品定罪契合刑法规定,但司法实践适用却存在困难
应该说,以销售侵权复制品罪对销售盗版光盘的行为定罪处罚是没有问题的。“盗版”是对“正版”的侵权,盗版光盘就是侵权复制品,销售盗版光盘是对他人既有版权的侵害,因此该行为符合《刑法》第218条规定的构成要件。《刑法》第218条隶属“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章,其设置目的是保护知识产权和市场经济秩序。因此,以销售侵权复制品罪定罪也符合刑法设置该罪名的初衷。
但以该罪名定罪却增大了司法机关打击销售盗版光盘行为的难度。销售侵权复制品罪的另外一个构成要件是“违法所得数额巨大”,最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法出版物刑事解释》)第4条对此细化规定为“个人违法所得数额在十万元以上,单位违法所得数额在五十万元以上”,第17条第2款又进一步规定,“违法所得数额”是指获利数额。据此,以销售侵权复制品罪定罪处罚有了明确的标准,即:违法获利数额个人在10万元以上,单位在50万元以上。这一标准增加了司法机关的举证难度。实践中,销售盗版光盘的行为人多为一些个体零售户,他们的账目很不健全,有的根本不记账,而且案发后一般也无法找到账目,因此对于获利数额的证明在取证上比较困难。
立法中单纯以违法所得数额作为定罪量刑的标准使得司法实践取证难、举证难,最终定罪难。如立法不作修改,以销售侵权复制品罪定罪,在打击销售盗版光盘行为方面难以发挥大的作用。
2. 以非法经营罪定罪存在法理依据,是对销售侵权复制品罪的有效弥补
虽然现行的法律、法规没有明确规定对于销售盗版光盘的行为可以非法经营罪定罪处罚,但是从刑法设置非法经营罪的目的以及该罪的立法本质的角度出发,我们可以得出肯定的答案,即对于销售盗版光盘的行为可以非法经营罪定罪处罚。
非法经营罪是1997年《刑法》新增加的罪名,是在分解1979年刑法中规定的投机倒把罪和吸收《对外贸易法》第39 条等法律条文规定的基础上形成的。如上所述,该罪是指自然人或者单位,违反国家规定, ②故意从事非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。③ 从非法经营罪衍生、发展的过程可以得知,国家设置该罪名的目的在于打击一系列违反国家相关法律、法规规定的扰乱市场经济秩序的经营行为,我国《刑法》第225 条前三项的规定可以明确地显示这一特征。而该条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”属于堵截条款,而且属于“或者其他型”的堵截条款。这一堵截构成要件,可以使犯罪构成的条件适应犯罪形式的多样性,实现刑事法网的严密。但是关于该堵截条款的范围目前存在争议。理论上,构成非法经营罪的非法经营行为需要具备两个基本特征:第一,具有行政违法性,即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定,行政违法是构成犯罪的必要前提。第二,严重扰乱市场秩序(包括市场准入秩序、市场竞争秩序和市场交易秩序)且达到犯罪程度的社会危害性。④ 笔者认为,只要行为符合上述两个特征,就可以归入第225条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。作此界定符合我国刑法设置非法经营罪的本质要求,有利于维护稳定的市场经济秩序。而销售盗版光盘行为正符合上述两个特征:首先,销售盗版光盘的行为违反了《音像制品管理条例》第36 条、第39 条的禁止性规定, ⑤具有行政违法性;其次,违法经营盗版光盘的行为严重侵害了其他正版音像制品经营者的权益,严重扰乱了我国出版物市场的交易秩序,同时,由于打击盗版、保护正版是维护出版物市场管理秩序的重要方面,违法经营盗版光盘的行为也是对出版物市场管理秩序的公然挑战。可见,在一定条件下,销售盗版光盘行为具备《刑法》第225条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”所要求的特征,故对销售盗版光盘的行为可以非法经营罪定罪处罚。
综上,销售盗版光盘的行为在构成销售侵权复制品罪的同时,也有可能构成非法经营罪。当前,在以销售侵权复制品罪定罪无法有效遏制销售盗版光盘行为的情况下,司法机关以非法经营罪定罪有其法理依据,能有效弥补销售侵权复制品罪的不足。
三、观点———销售侵权复制品罪与非法经营罪的取舍
既然销售盗版光盘行为可能同时构成销售侵权复制品罪和非法经营罪,那么,该行为到底应该以何罪进行定罪处罚呢?
1. 如何定罪?
销售盗版光盘的行为同时符合销售侵权复制品罪和非法经营罪的犯罪构成要件,其原因之一就是两罪存逻辑上的法条竞合关系。分析我国《刑法》关于销售侵权复制品罪和非法经营罪的规定,可以看出两者之间存在着从属关系,且销售侵权复制品罪属于特殊法的规定而非法经营罪属于普通法的规定。在这种情况下,法律的特别规定体现了对特殊法益的特别保护。因此,特殊法是优位法,应根据特殊法优于普通法的原则适用特殊法,排斥普通法。⑥ 因此,在司法实践中,当行为人销售盗版光盘的数量达到1500张以上(北京地区掌握的标准)且个人违法所得达到10万元以上时,根据特殊法优于普通法的关系,应以销售侵权复制品罪定罪处罚;而在违法所得不足10万元但销售盗版光盘的数量达到1500张以上时,就可以非法经营罪定罪处罚。在这里就能看出非法经营罪对销售侵权复制品罪的弥补作用。
2. 怎样量刑?
定罪之后怎样量刑呢? 根据《刑法》规定,非法经营罪的量刑幅度为有期徒刑5年以下或5年以上,而销售侵权复制品罪的量刑幅度为有期徒刑3年以下。这样的量刑幅度的规定给司法实践带来了难题。
如果依照这一量刑幅度规定进行量刑,就有可能出现下面两种情况: (1)如果行为人销售盗版光盘的数量是5万张,其违法所得是10万元,此时对该行为人应该以销售侵权复制品罪在有期徒刑3年以下进行定罪处罚; (2)如果该行为人销售盗版光盘的数量是4. 9万张,违法所得不足10万元,此时,只能对其以非法经营罪定罪处罚,由于行为人销售盗版光盘的数量比较巨大(相对于北京1500张的定罪标准来说) ,因此对其完全可能在5年以上予以定罪量刑。这样就出现了矛盾:第一,当行为人的行为同时符合销售侵权复制品罪和非法经营罪的犯罪构成要件时,作为特殊法的销售侵权复制品罪的法定刑要低于作为普通法的非法经营罪的法定刑;第二,销售盗版光盘违法所得超过10 万元从而构成销售侵权复制品罪的行为人,其被判处的刑罚要低于销售盗版光盘违法所得不足10万元而构成非法经营罪的行为人被判处的刑罚。在现行有关规定下,这两个矛盾是现实存在的,从而,如果依照《刑法》中关于销售侵权复制品罪和非法经营罪的量刑规定进行量刑,就会违背罪刑相适应的刑法原则。具体而言,在第一个矛盾上,从立法的角度考量,特殊法与普通法之间,特殊法是立法者认为需要特别加以保护的内容,因此特殊法的法定刑均应高于或至少等于普通法的法定刑。所以一般来说,特殊法优于普通法的适用就体现了重法优于轻法的原则。而在此却出现了作为特殊法的销售侵权复制品罪的法定刑要低于作为普通法的非法经营罪的法定刑的情形,这违反了我国刑法罪刑相适应的原则。而第二个矛盾,概括而言就是法定刑较高的非法经营罪的够罪标准却低于法定刑较低的销售侵权复制品罪的够罪标准,这就会造成违法所得较少的行为人所受的处罚重于违法所得较多的行为人所受的处罚,这更是对罪刑相适应原则的违背。
以非法经营罪处罚销售盗版光盘行为,司法实践中在量刑上还存在一个问题。非法经营罪以“情节严重”作为定罪标准,而目前立法尚未对销售盗版光盘行为规定情节严重的标准,这导致了目前各地司法实践中的标准不一。就北京市而言,北京市高级人民法院于2001年8月31日以复函的形式通知北京市第二中级人民法院,认为对于销售盗版光盘行为可以非法经营罪定罪处罚,关于非法经营罪中“情节严重”的问题可以参考1998年12月17日最高人民法院颁布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定的“情节特别严重”的情形,作为《刑法》第225条规定的“情节严重”的情形。⑦
应该说,这个复函中关于行为定性问题的意见是正确的,关于情节严重的标准认定还是比较合理的。以此为参考,笔者认为,在销售盗版光盘行为的量刑上,对销售行为可比照出版、印刷、复制、发行行为,以低一个量刑档次进行处罚,即以出版、印刷、复制、发行非法出版物情节特别严重的标准作为销售非法出版物情节严重的标准。理由在于:
《非法出版物刑事解释》第11条规定:“违反国家规定,出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第(三)项(现在应为第四项———笔者注)的规定,以非法经营罪定罪处罚。”该解释第12条规定了个人实施非法经营行为“情节特别严重”的情形; ⑧第13条规定了单位实施非法经营行为“情节特别严重”的情形。⑨ 从社会危害性的角度分析,非法出版物的出版、印刷、复制、发行行为的社会危害性要大于非法出版物的销售行为,因为出版、印刷、复制、发行行为属于源头行为,销售属于后续行为,⑩从知识产权保护的角度出发我们首先要打击这些源头行为,只要控制好源头,就没有所谓后续行为了;而从犯罪学的角度出发,同样可以得出后续行为的社会危害性轻于源头行为的结论(如刑法中的侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪) 。从罪刑相适应的刑法原则出发,我们在刑法处罚上就应该区分这两类行为,对销售行为的处罚要轻于出版、印刷、复制、发行行为。笔者认为,对销售行为比照出版、印刷、复制、发行行为以低一个量刑档次进行处罚,即以出版、印刷、复制、发行非法出版物情节特别严重的标准作为销售非法出版物情节严重的标准,符合犯罪的社会危害性本质要求和罪刑相适应原则。以上北京地区法院的做法值得肯定,其提出的量刑标准也是比较合理的,但这毕竟是一地的做法,不具有代表性和普适性,应该尽快以立法或者司法解释的形式对此加以统一,才能更好地指导司法实践。
3. 相关司法实践
笔者上述关于销售盗版光盘行为定罪量刑的观点并不是纯粹的理论假设,相关司法实践也采取了这一思路。在以下三个真实发生的案件中,司法机关在定罪和量刑方面都遵循了这一思路。
案件1: 1999年1月开始,肖某在北京市C区其暂住地贩卖盗版光盘。2005年11月9日民警在其暂住地将肖某抓获,并当场收缴盗版光盘五万余张,后经审查,认定肖某销售盗版光盘违法所得10余万元。检察机关后以销售侵权复制品罪对肖某提起公诉。
案件2:程某某于2005年12月期间,在北京市A区某书店内非法贩卖盗版DVD光盘。2005年12月16日,公安机关当场收缴盗版DVD光盘2380张。公安机关移送审查起诉后,检察机关经过审查认定程某某违法所得不足10万元,遂以非法经营罪对程某某提起公诉,后法院经过审理,一审认定被告人程某某构成非法经营罪,判处拘役6个月,缓刑6个月,并处罚金人民币6000元。
案件3:孙某某伙同李某某、成某(在逃) 、安某(另案处理)于2004年11月至2005年11月期间,在北京市B区某店内非法贩卖盗版DVD光盘。2005年11月24日,公安机关将孙某某、李某某抓获,并当场收缴盗版DVD光盘两万余张。检察机关经过审查认定行为人违法所得不足10万元,因此以非法经营罪提起公诉,法院经过审理,一审认定被告人孙某某、李某某构成非法经营罪,判处孙某某有期徒刑一年二个月,并处罚金3万元;判处李某某有期徒刑一年二个月,并处罚金3万元。
四、解惑———面临的问题及立法解决思路
综上,以销售侵权复制品罪和非法经营罪对销售盗版光盘行为进行处罚虽然是可行的,但立法上的不完善给司法实践带来一系列问题,主要有: ( 1)《刑法》第218条单纯以“违法所得”作为销售侵权复制品罪定罪量刑的标准给司法实践带来一定的困难。(2)“违法所得”的数额标准过高,不利于刑法打击侵犯知识产权犯罪行为的现实需要。(3)由于立法未考虑到销售侵权复制品罪和非法经营罪的关系,导致作为特殊法的销售侵权复制品罪的法定刑低于作为普通法的非法经营罪的法定刑,更为重要的是,法定刑较高的非法经营罪的够罪标准低于法定刑较低的销售侵权复制品罪的够罪标准,从而导致对罪刑相适应原则的严重违背。(4)对销售盗版光盘行为以非法经营罪定罪处罚尚未在立法中明确,定罪的标准也未确立,带来了实践中适用的不统一。
笔者认为,上述问题的解决可以通过以下几个方面进行:
1. 以立法解释的形式降低销售侵权复制品罪的定罪标准,同时改变单纯以“违法所得”作为定罪标准的做法,增加数量标准等情节,并适当提高侵犯知识产权犯罪的法定刑幅度。
目前,《刑法》第218条规定的销售侵权复制品罪仅以违法所得数额作为定罪量刑标准,已经不能满足现实需要,同时,司法解释对销售侵权复制品罪违法所得规定的数额标准过高,销售侵权复制品罪等侵犯知识产权犯罪的整体刑罚幅度过低,这些问题已严重制约了对侵犯著作权等知识产权犯罪的刑事惩治力度。立法机关和最高司法机关有必要改变单纯以“违法所得”作为定罪标准的做法,增加数量标准(应与非法经营罪的数量标准相衔接) ,并适当降低“违法所得”的数额标准,同时适当提高侵犯著作权等知识产权犯罪的法定刑幅度,完善该类犯罪的定罪量刑标准。
2. 以立法解释的形式对以非法经营罪打击销售盗版光盘行为在法律上予以确认(比如以刑法修正案的形式对《刑法》第225条第四项进行解释,将销售盗版光盘的行为归纳其中) ,同时合理设置定罪标准和量刑幅度。
3. 正确认识销售侵权复制品罪和非法经营罪关系,在此基础上,以罪刑相适应的原则为指导,综合考虑两罪之间的关联性,进行上述立法完善。

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参考文献：
①笔者在此讨论的盗版光盘不包括淫秽光盘,销售淫秽光盘的行为可能构成贩卖淫秽物品牟利罪。
②《刑法》第96条界定了国家规定的含义,“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。
③张明楷:《刑法学》,法律出版社2003年版,第665 - 666页。
④蒋熙辉:《认定非法经营罪的几个问题》,载《云南大学学报(法学版) 》2002年第4期。
⑤该条例第36条规定:音像制品批发单位和从事音像制品零售、出租等业务的单位或者个人,不得经营非音像出版单位出版的音像制品或者非音像复制单位复制的音像制品,不得经营未经国务院文化行政部门批准进口的音像制品,不得经营侵犯他人著作权的音像制品。第39条规定:未经批准,擅自设立音像制品出版、制作、复制、进口、批发、零售、出租、放映单位,擅自从事音像制品出版、制作、复制业务或者进口、批发、零售、出租、放映经营活动的,由出版行政部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔;依照刑法关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,没收违法经营的音像制品和违法所得以及进行违法活动的专用工具、设备;违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的,并处5万元以下的罚款。
⑥陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第408页。
⑦参见《关于肖垂海贩卖淫秽物品牟利、非法经营一案处理意见的复函》(2001) , 北京市高级人民法院高刑内字第24号, 2001年8月31日。
⑧第12条规定:“个人实施本解释第十一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为‘情节特别严重’: (一)经营数额在十五万元至三十万元以上的; (二)违法所得数额在五万元至十万元以上的; (三)经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张(盒)以上的”。
⑨第13条规定:“单位实施本解释第十一条规定的行为,具有下列情形之一的,属于非法经营行为‘情节特别严重’: (一)经营数额在五十万元至一百万元以上的; (二)违法所得数额在十五万元至三十万元以上的; (三)经营报纸五万份或者期刊五万本或者图书一万五千册或者音像制品、电子出版物五千张(盒)以上的”。
⑩王明、朱平:《非法经营罪的法律适用———以四起非法经营性案件为视角》,载http: / /www. criminallaw. com. cn /xingfaxue /xingfaxue /wangming1. htm,访问时间: 2007年8月20日。

作者 顾 锦 北京市东城区人民检察院；北京市东城区人民检察院
文章来源：《法学杂志》2007年第6期