【裁判要旨】
一、行为人在行骗过程中因受害人不愿交付受骗钱款而胁迫交付，在取得财物后又因被害人当场反击而伤害被害人致死，应当适用刑法第二百六十三条以抢劫罪定罪处罚而非故意伤害罪。
二、行为人尽管没有直接实施犯罪构成要件实行行为，但其事先与他人有共谋，事后帮助他人逃匿，应当以共同犯罪论处，而不应单独认定为窝藏罪。
【案例索引】
一审：温州市中级人民法院（2008）温刑初字第292号（2008年12月31日）。
二审：浙江省高级人民法院（2009）浙刑三终字第37号（2009年4月9日）。
【案情】
公诉机关：温州市人民检察院。
被告人：龚文彬，男，1987年10月5 日出生，贵州省凤岗县人，农民。
被告人：王显高，男，1984年6月3日出生，贵州省凤岗县人，农民。
被告人：刘旭，男，1982年9月13日出生，四川省苍溪县人，农民。
被告人：赵红，男，1979年12月28日出生，四川省苍溪县人，农民。
温州市中级人民法院经审理查明：
被告人赵红案发前为主结伙被告人龚文彬、刘旭、王显高等人在浙江省瑞安市以摆摊摸奖的方式设局诈骗钱财。2008年4月30日早晨，龚文彬、刘旭、王显高、赵红及张飞（在逃）等人到瑞安市仙降镇翁垟村爱喜多鞋服超市前路边，以摆摊摸奖的方式进行诈骗，当日6时许，在对被害人陈春良行骗过程中，被陈春良发现双方发生互殴，龚文彬、王显高及张飞持刀，刘旭持铁棍殴打陈春良，龚文彬持刀砍陈春良左大腿一刀，致其当场死亡。随后，赵红驾车载龚文彬、刘旭、王显高等人逃离现场。被害人陈春良因左大腿被锐器砍切致左股动脉、左股静脉断裂大出血而死亡。
2008年3月5日上午，刘其平（另案处理）和虞铭舒、林超荣约定进行毒品交易，刘其平指使被告人刘旭乘坐刘洋明(另案处理)的摩托车到瑞安市永光村老人亭后面的厕所边与林超荣、虞铭舒联系，后又指使杨法智（另案处理）携带50.23克毒品海洛因到该厕所里面伙同刘旭，以人民币15000元的价格出售给林超荣与虞铭舒。
温州市人民检察院认为，被告人龚文彬、王显高的行为已构成故意伤害罪，被告人刘旭的行为已构成故意伤害罪、贩卖毒品罪，被告人赵红的行为已构成窝藏罪，均应依法惩处。
龚文彬的辩护人提出，被害人在起因上有一定过错，龚的主观恶性一般，要求对其从轻处罚。赵红的辩护人提出赵的窝藏情节一般，也要求从轻处罚。
【审判】
温州市中级人民法院审理认为：被告人龚文彬、刘旭、王显高行骗不成，而持械故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为均构成故意伤害罪；被告人刘旭还帮助他人非法出售毒品海洛因，其行为又构成贩卖毒品罪；被告人赵红明知是犯罪的人，而帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪。公诉机关指控的罪名成立。对刘旭应当数罪并罚。龚文彬持刀行凶，并致死被害人，手段特别残忍，罪行极其严重，社会危害极大，又系累犯，应予严惩。王显高系累犯，应从重处罚。刘旭帮助他人送毒品，系从犯，对其所犯贩卖毒品罪应减轻处罚。本案因被告等人违法行骗而引发，龚文彬的辩护人辩称，被害人在案件的起因上具有一定过错的意见与事实不符，不予采纳。赵红指使龚文彬、刘旭、王显高等人设局诈骗钱财，在明知同伙行骗致人死亡之后，为了逃避法律制裁，驾车逃匿，窝藏犯罪情节严重，应予从重处罚。其辩护人辩称赵红的窝藏情节一般的理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四第二款、第三百四十七条第二款、第三百一十条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第六十九条之规定，判决：
一、被告人龚文彬犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
二、被告人刘旭犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产计人民币一万元；决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产计人民币一万元。
三、被告人王显高犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。
四、被告人赵红犯窝藏罪，判处有期徒刑七年。
一审判决后，被告人龚文彬、赵红不服，分别提出上诉。
龚文彬及其二审辩护人辩护提出，龚事先未准备犯罪工具，刀具系从被害人手中夺得，在主观恶性程度上有别于事前蓄意犯罪，被害人在本案起因上具有一定过错，原判量刑过重，要求二审从轻改判。
赵红上诉提出，摆摊诈骗钱财并非以其为主，其窝藏情节一般，原判认定其窝藏情节严重不当。请求二审从轻改判。
出庭的检察员提出：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑适当；被告人龚文彬、赵红的上诉理由均不能成立。建议驳回上诉，维持原判。
浙江省高级人民法院经审理查明：被告人赵红案发前为主结伙被告人龚文彬、刘旭、王显高等人在浙江省瑞安市以摆摊“摸奖”的方式设局诈骗钱财，且事先明确如果“摸奖”的人不愿交出钱款，即围住胁迫对方交付。2008年4月30日早晨，由赵红驾车与龚文彬、刘旭、王显高及张飞（在逃）等人来到瑞安市仙降镇翁垟村爱喜多鞋服超市前路边摆摊“摸奖”行骗。被害人陈春良“摸奖”后，发现被骗，遂不愿交付钱款。龚文彬、刘旭、王显高、张飞等人即将陈围住迫使陈春良交出人民币240元。陈春良被劫后从自行车上取下一个装有其工作所用之切料刀具的袋子挥打反击，龚文彬、王显高及张飞夺下袋子，并从袋子里各取出一把刀具，伙同刘旭持随身携带的铁棍共同殴打陈春良。其中，龚文彬持刀朝陈春良左大腿砍了一刀，致陈左股动脉、左股静脉断裂大出血而死亡。随后，赵红驾车与龚文彬、刘旭、王显高等人逃离现场。原判简单地将本案认定双方互殴，且未认定赵红在预谋时就告知同伙骗不成就胁迫被害人交钱的劫财动机，应属事实不清。原判认定被告人刘旭贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分。
浙江省高级人民法院认为：被告人龚文彬、刘旭、王显高以非法占有为目的，在行骗被发现后采用暴力威胁手段劫取他人财物并致人死亡，其行为均已构成抢劫罪。犯罪情节严重，社会危害极大，均应依法严惩。龚文彬、王显高系累犯，依法应从重处罚。刘旭还帮助他人非法出售毒品，其行为又构成贩卖毒品罪。原判将各被告人的行为认定为故意伤害罪不当，应予纠正。被告人赵红系本案主谋，且其在预谋时就指使同伙在被害人拒付被骗款时围上胁迫对方交钱，故其行为亦构成抢劫罪，且系抢劫主犯，原判认定犯窝藏系定罪不当，量刑畸轻，亦改判。刘旭帮助他人贩卖毒品，系从犯，对其所犯该罪可减轻处罚。鉴于龚文彬行凶刀具系从被害人手中夺得，砍击的是被害人腿部，归案后认罪态度较好等情节，其尚不属必须立即执行死刑的罪犯，其与二审辩护人提出从轻改判请求，可予采纳。原审审判程序合法，对刘旭贩卖毒品的定罪量刑适当。根据刑法关于上诉不加刑的原则，改判抢劫罪后不再加重刑罚，不再增判罚金。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条、第一百九十条第一款，《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第三百四十七条第二款、第二十七条、第六十五条第一款、第四十八条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十九条之规定，判决：
一、驳回被告人赵红的上诉；
二、撤销温州市中级人民法院（2008）温刑初字第292号刑事附带民事判决中对被告人龚文彬、王显高、刘旭故意伤害罪、赵红窝藏罪的定罪量刑部分及对被告人刘旭的决定刑部分，维持判决的其他部分；
三、被告人龚文彬犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；
四、被告人王显高犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年；
五、被告人刘旭犯抢劫罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年；与原审以贩卖毒品罪，判处的有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产计人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产计人民币一万元；
六、被告人赵红犯抢劫罪，判处有期徒刑七年。
【评析】
一、关于本案的定性
1.行为人在实施诈骗、盗窃、抢夺中，尚未取得财物就被他人发现，为了继续非法取得财物而使用暴力或者以暴力相威胁的，直接认定为抢劫罪。
对案件的准确定性离不开对犯罪事实的完整把握，公诉机关与一审法院之所以不当认定被告人龚文彬、刘旭、王显高构成故意伤害罪，就在于其对案件事实认定不全面，即仅对犯罪过程中的故意伤害行为进行了认定，而对行骗过程中胁迫被害人交付钱款的行为则未作表述。另一方面，尽管在事实认定中对行骗行为有所表述，但是在作定性评价时却将其剔除在外，仅仅作为引发故意伤害行为的前因对待，最终导致对本案的定性不当。本案二审审理时对案件事实进行了补充，增加了上述事实内容，并以抢劫罪进行定性。然而，究竟适用刑法第二百六十三条还是第二百六十九条则存在分歧：一种观点认为，被告人为保护所骗得的财物，对被害人使用暴力并致人死亡，应当以刑法第二百六十九条转化型抢劫来定性；另一种观点认为，对于这种在诈骗过程当中，受害人当场发现不愿交付财物，行为人采用威胁手段直接劫取财物的，应当以刑法第二百六十三条认定为直接抢劫。
我们认为，对于本案究竟是适用刑法第二百六十九条还是第二百六十三条，关键在于行为人使用暴力或威胁手段是在劫取财物之时，还是在获得财物之后？如果被告人采用暴力、威胁手段直接劫取财物的，适用刑法第二百六十三条；如果是在骗取财物之后，为了保护犯罪成果而采用暴力、威胁手段的，则以刑法第二百六十九条转化型抢劫罪来定性。本案受害人发现被骗不愿交付钱款时，各被告人按事先约定立即上前围住并胁迫对方交付，系采取胁迫手段直接从被害人处获得财物，故对本案应以刑法第二百六十三条直接抢劫来认定。
2.行为人在劫得财物之后，为了保护犯罪成果而当场对被害人实施暴力行为的，仍然属于抢劫犯罪手段行为之一部分，无需单独认定为故意伤害（或杀人）罪。
对于行为人采取胁迫手段直接从被害人处获得财物的，将其直接认定为抢劫罪不存在问题。问题是，此后被害人在夺回被劫财物的过程中，行为人为保护犯罪成果而实施的暴力伤害行为应当如何处理？是将其单独认定为故意伤害罪，与之前的抢劫罪数罪并罚？还是将其作为抢劫罪的手段行为，直接吸收到抢劫罪当中去？关于这一点，需要从抢劫罪的结构特征说起。我们知道，抢劫犯罪属于典型的复行为犯罪，其构成要件由暴力、胁迫手段行为与劫财目的行为构成，并且在二者之间往往具有时间顺序性，即暴力行为先于劫财行为。但值得注意的是，不能将这种时间顺序性予以绝对化，即不能认为凡是在获得财物之后所实施的任何暴力伤害（或杀人）行为均与抢劫罪无关，而一律以故意伤害（或杀人）罪单独定罪处罚。典型的例子就是刑法第二百六十九条转化型抢劫，在这种犯罪中，行为人对被害人使用暴力就是在获得财物之后，但这种暴力行为仍然被认为是抢劫罪的手段行为，不具有单独定罪的价值。究其原因，一方面在于这种暴力行为是当场实施，符合抢劫罪的“当场性”特征；另一方面在于这种暴力行为具有特定目的性，即为了保护犯罪成果而实施。同样，行为人在通过暴力、威胁手段劫得财物之后，再次对被害人实施暴力行为的，对该其是否单独定罪，也应当从上面两点来进行分析。如果行为人是为了保护所劫得财物，其当场实施的暴力行为尽管是在劫得财物之后，但仍然属于抢劫犯罪的手段行为，无需单独定罪。反之，如果行为人在劫得财物并当场离开之后，再回过头来对被害人实施暴力的；或者虽在当场，但不是出于保护所劫得财物的目的，而是出于杀人灭口等其他目的而实施暴力的，则不属于抢劫犯罪的手段行为，应当单独认定为故意伤害（杀人）罪。
就本案而言，一方面，虽然财物已经从被害人手中转移到被告人手中，但犯罪的时空并没有发生转移，犯罪过程并未就此结束，被害人仍然可能当场夺回被劫财物，抢劫犯罪所要求的“当场性”特征仍然存在。另一方面，在被害人夺回被劫财物的过程中，被告人系为了保护其犯罪成果而使用暴力，该暴力行为具有特定的目的性。综上，本案被告人在劫得财物之后，为保护犯罪成果而实施的故意伤害行为，仍然属于抢劫犯罪手段行为之一部分，不具有单独存在的意义，无需另行认定为故意伤害罪。
二、对共同犯罪中非正犯进行定性时，不仅要考虑其本人的行为，更重要的是要考察其与同案正犯是否具有共同犯罪的故意
共同犯罪人在共同犯罪中一般存在分工，一部分人即正犯直接实施构成要件实行行为，另一部分人则实施组织、教唆或帮助行为。对前者的定性不存在问题，直接以构成要件行为来定性即可。但是对于组织犯、教唆犯及帮助犯等，由于其所实施的行为本身并非构成要件行为，在定性时就不能仅仅局限于其本人的行为，而应当重点考察其与正犯之间是否具有共同犯罪的故意。如果其与正犯事先具有共谋的，就作为共同犯罪来处理，直接以正犯的罪名来认定。
本案中，案发当时赵红在远处望风，没有直接参与对被害人胁迫和伤害，公诉机关与一审法院据此认定赵红构成窝藏罪，而没有考察其与正犯之间的关系，没有将其纳入到共同犯罪中进行一体评价，由此导致定性错误。
事实上，摆摊摸奖骗钱系赵红的主意，赵红在本案中系老大，其他人听从其安排，这表明赵红在共同犯罪中处于组织者的地位。赵红在与其他同案犯预谋时即明确，“如果碰到不给钱的，就几个人围住并胁迫对方交付。如对方还不给钱就凶点，打几下也没关系。”这就表明，赵红在与其他同案犯不仅具有抢劫的共同故意和伤害他人的概括故意，且其指使对本案后果的产生起了重要作用，系本案主犯，当然应该对抢劫致人死亡的结果承担责任。从犯罪实施过程来看，其他人的行为均没有超出事先预谋的范围，也不存在实行过限的问题，因此，赵红的行为同样应以抢劫罪定罪处罚。至于犯罪过程中，赵红在远处望风并用车载其他同案犯逃离现场，该行为并不具有独立的意义，而属于整个共同犯罪的一部分，不应单独认定为窝藏罪。
三、关于被告人龚文彬的量刑
我国刑法第四十八条明确规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。判断“罪行是否极其严重”，需要从行为的社会危害性以及行为人的人身危险性两个方面进行分析。从人身危险性来看，尚不能认定被告人龚文彬的人身危险性极大。龚文彬虽系累犯，但前罪系未成年阶段的盗窃，并且所处刑罚也仅为有期徒刑八个月，与严重暴力性犯罪被判处重刑的情形是有所区别的。从行为的社会危害性看，尚不能认定龚文彬的行为具有极为严重的社会危害性。龚文彬的行为虽然造成被害人死亡，但其事先没有准备犯罪工具，刀具系从被害人手中夺得；在持刀砍击被害人时并没有选择要害部位，而是选择腿部，且仅仅砍了一刀，说明其实施侵害行为时有意避免死亡结果的发生。上述情形有别于那些事先准备犯罪工具、持刀疯狂砍刺被害人要害部位的情形。尽管本案罪名最终改为抢劫罪，但是决定刑罚轻重的主要情节仍然是故意伤害致人死亡行为，考虑到龚文彬行凶刀具系从被害人手中夺得，砍击被害人时有所节制，归案后认罪态度较好等情节，其尚不属罪大恶极必须适用死刑立即执行的情况，二审改判其死缓刑是符合罪刑相适应原则的。
此外，被告人赵红在共同犯罪中居于组织者的地位，其他人听从他的安排，在共同犯罪中的主犯地位明显。然而，一审仅判处其有期徒刑七年，罪责刑明显不相适应。同时，根据刑法第二百六十三条对抢劫罪的规定，对四被告人改定抢劫罪之后，还应当并处罚金或者没收财产。但本案系上诉案件，根据刑法关于上诉不加刑原则，在二审期间对被告人赵红改变定性的同时不能再加重其主刑，对四被告人亦不能在附加刑中增判罚金刑。
编写人：浙江省高级人民法院 聂昭伟
肖建光