民事法律行为的成立要件与有效要件应同一还是区分，实际上是民事法律行为的要件应一分为二还是合二为一的问题。弄清这一问题，关系到能否如实反映民事法律行为要件的客观规律。

　　一、民事法律行为成立要件与有效要件的内容

　　民事法律行为的成立要件是指构成民事法律行为所必要的要件，亦称构成要件，包括一般与具体两种。一般成立要件是指为构成所有的民事法律行为而需要普遍具备的条件。包括：（1）要有当事人、客体与内容；（2）要有意思表示；（3）要有设权性。其中，第一条是一切民事行为必备的共同条件。民事法律行为作为民事行为的一种，当然也要具备。第二条是民事行为中的表意行为必备的共同条件。民事法律行为作为表意行为的一种，当然也要具备。第三条设权性是指能按当事人意思表示的内容，设立民事权利义务关系的属性。民事法律行为如果不具备这一条，就无法区别于表意行为中的准法律行为。因为，它也具备前两条。比如，催告债务的履行这种准法律行为，如果没有意思表示就无法进行催告行为本身，因而它也不能没有意思表示。但其效力因法律有明确的规定，只能按法定的内容发生，而不能按当事人意思表示的内容发生。因此，准法律行为就不能具有像民事法律行为那样，能按当事人意思表示的内容设立民事权利义务关系的属性，即设权性。例如，催告债务行为，其效力并不按债权人催告的内容发生，而按时效中断、行使解除权、追究迟延责任等法定的内容发生。可见，民事法律行为不仅要具备前两条，还要具备第三条时才能成为能区别于准法律行为在内的其他一切民事行为的独立行为概念。有的民法学者在讲到民事法律行为的成立要件时，只提当事人、目的（即标的）与意思表示?①，这显然是不够完整准确的。因为，准法律行为也都具备这些条件。民事法律行为的具体成立要件是指为构成具体民事法律行为所必要的充分条件。如买卖与租赁法律行为，两者除了均要具备上述民事法律行为的一般成立要件外，前者还要具备标的物所有权及价款相互转移的条件；后者还要具备标的物使用权及其价款相互转移的条件。

　　民事法律行为的有效要件是指民法对已成立的法律行为，为其赋予肯定的保护性效力所必要的条件，包括一般与具体两种。一般有效要件是指为所有的民事法律行为有效而应具备的必要条件，包括：（1）主体要具备相应的行为能力；（2）意思表示要真实；（3）内容不违反法律或社会公德；（4）内容要确定和履行可能?②；（5）形式要符合法定要求。为使具体民事法律行为有效而民法所要求的必要条件外的充分条件，叫作民事法律行为的具体有效要件。无代理权、无处分权或处分权不完备的民事法律行为，要有本人或权利关系人的同意；附条件及期限的民事法律行为，要条件成就或期限到来等等。

　　二、民事法律行为要件应该一分为二

　　所谓的民事法律行为要件，是指民法对某种民事行为能发生法律行为上的效力所要求的条件，亦即为发生法律行为效果所需之法律事实的总和。它反映在抽象的民事法律规范及其解释之中。可见，某种民事行为要发生法律行为的效力，而不是其他行为的效力，就要解决它是不是法律行为，是何种法律行为以及发生何等法律效力的问题。概括地说，就要解决构成和效力问题。为解决前一个问题的要件就是民事法律行为的成立要件；为解决后一个问题的要件就是民事法津行为的有效要件。

　　那么，这两个要件应合二为一，还是一分为二？也就是说，民事法律行为应成立即有效，还是成立后经效力审查才有效？应该是后者。因为，这两个要件虽然同属于民事法律行为要件，但两者又相互对立、相互制约，是矛盾的对立统一体，而不是单纯同一体，不能合二为一。两者的对立性表现在各自的作用和性质截然不同，因而就无法相互代替、混同。成立要件的作用是要确定某种民事行为是否属于民事法律行为，是何种民事法律行为的概念问题。它主要通过各种民事行为和各种具体民事法律行为之间外型框架上的不同表象来解决。也就是实际上解决民事法律行为的外型框架问题。比如，某种民事行为如果具有意思表示的现象，可以确定其为民事行为中的表意行为；如果它又具有能按当事人意思表示的内容设立权利、义务关系的现象，进一步确定其为表意行为中的民事法律行为；如不具有这种现象，则为表意行为中的准法律行为。又如，某种民事法律行为只有一个意思表示，则为单独行为，即一方法律行为；如有两个对立方一致的意思表示，则为契约行为，即双方法律行为；如有两个以上对立方一致的意思表示，则为共同行为，即多方法律行为。再如，某种法律行为具有标的物的所有权及其价款相互转移的现象，则为买卖法律行为；如有标的物使用权及其价款相互转移的现象，则为租赁法律行为等等。可是，效力要件的作用与此截然不同，它的作用主要是解决对已成立的法律行为赋予何等法律效力的问题。这种效力才是解决作为有目的性的法律行为能否达到预期目的的关键所在。因此，它实际是解决法律行为的实质性内容问题。然而，法律行为的实质性内容不符要求，不等于说外型框架也不符要求。因此，法律行为不能以无效来否定其成立。例如，某种民事行为如果具有能设立民事法律关系、双方一致的意思表示、标的物及其价款相互转移、违约、定金等外型框架性要件，就可以确定其为买卖法律行为。可是，如果标的物在履行前灭失，则因其不具有内容履行可能的实质性要件而无效。可见，民事法律行为成立后仍可无效，成立要件与有效要件并非绝对一致。

　　那么，民事法律行为的成立要件与有效要件的制约性又表现在何处呢？它主要表现在成立要件是有效要件的前提和基础，没有成立要件，有效要件也不能存在。反过来，有效要件是成立要件的结论与归宿，没有有效要件，成立要件本身也就毫无存在的意义。成立要件之所以是有效要件的前提和基础，首先是因为，如果不具备成立要件，有效要件的审查也就不必要了。例如，买受人对出卖人的要约进行某种修改后邮去价款，因其无承诺而不能成立买卖法律行为，当然也就不必对其进行买卖法律行为的效力审查，而只进行要约即准法律行为的效力审查即可。其次是因为，如果不经成立要件审查，就无法进行效力要件审查，即使进行了也因其无的放矢而得不到准确的结论。这就像刑法中若无定性就无法量刑，即使量刑也不准的道理一样。例如，即使是同一个未经户主同意的出租行为，如果未经成立要件审查就无法对其进行效力要件审查。另外，有效要件之所以是成立要件的结论与归宿，是因为即使构成了某种法律行为，如果其不符合有效要件，就根本达不到行为所欲求的社会、经济、生活等本体目的。作为有目的的行为，如果达不到预期目的而仅仅停留在某种法律行为上，显然就无其存在的意义了。

　　三、民事法律行为的成立要件与有效要件合二为一的弊端

　　首先，给某些常用的法律术语造成人为矛盾。民事法律行为的成立要件与有效要件不仅语言含义不同，法律含义也不同。因此，如果将两者合而为一，必然造成某些常用法律术语上的人为矛盾。众所周知，我们无论在法律、法规，还是在书刊中，都无法避免经常使用无效合同、无效遗嘱、无效决议、无效代理等具体的无效民事法律行为概念名称。如果民事法律行为的成立要件与有效要件是能合二为一，成立即有效，无效即不成立的话，上述具体无效民事法律行为的法律用语就是矛盾的。无效了就根本不能成立合同，又怎能称其为无效的一种合同呢？这是不是因为它们在本质上是属于违法的无效民事行为，它们只不过是一种不准确的惯用语，应称其为无效民事行为才准确呢？其实相反。不称具体的无效民事行为概念名称，而只统称为无效民事行为才是不准确的。因为共性寓于个性，不能以共性否认其个性。所谓的无效民事行为是无效合同、无效遗嘱、无效要约、无效提存、无效继承、无效占有等各种具体无效民事行为个性之总括，是它们的共性即抽象概念。如果没有无效合同等具体的无效民事行为概念，焉能形成它们的抽象概念-无效民事行为呢？另外，这也违反逻辑学的同一律。在无效民事行为中，只能包括无效合同等各种具体无效民事行为的共性即民事性与无效性，并不包括合同、遗嘱、提存等不同个性。因此，不能以抽象的无效民事行为概念代替具体的无效合同等概念。



　　其次，给民事法律行为的某些基本原理造成人为矛盾。拿民事法律行为特征之一的“将意思表示作为其构成要素”这一原理来说，若按合二为一论，民事法律行为是成立即有效，有效即成立的话，把上述民事法律行为的特征还可以说成：“将意思表示作为其有效要素”了。其实不然，民事法律行为不能说有了意思表示就可以有效，还必须意思表示真实才可以有效。显然，有无意思表示，不属于有效要件，而属于成立要件。又拿“合同成立，须有要约与承诺”这一原理来说，若按合二为一论，还可以说其为：“合同要有效，须有要约与承诺”了。其实不然。除了具备要约与承诺这种双方意思表示一致等成立要件外，还要具备意思表示真实、内容合法等有效要件才能有效。显然，有无要约与承诺是合同的成立要件，而不是有效要件。

　　再次，给民事法律行为的某些基本制度造成人为矛盾。如可撤销的民事法律行为成立后并非立即有效，而处于效力不确定状态。按成立即有效论，这显然是矛盾的。正因成立与有效有所不同，从成立到有效之间需要有个过程。又如，附条件的民事法律行为成立后，当所附条件未成就时就不能生效，当然就不存在有效无效的问题。若按合二为一论，在此期间因其不存在有效而附条件的民事法律行为就不能成立了。但却附条件的民事法律行为已经成立，是无法加以否认。又如，时效期限届满之前已成立的民事法律行为，因时效期限届满得不到法律的效力保障而归于无效时，按合二为一论，因其无效而不能成立民事法律行为了。但早在时效期限届满之前民事法律行为已经成立是个不可否认的客观事实。再如，某遗嘱的内容将私生子承认为嫡子。那么，这份遗嘱作为将私生子承认为婚生子是无效的，但作为承认非婚亲生子，则转为有效。此时，若按合二为一论，这份遗嘱因原来无效而不成立，后因有效而成立。到底算不算成立？又如，甲订乙红辣椒10吨的合同成立后，在来货中发现掺有1吨青辣椒。此时按合二为一论，9吨因有效而成立，1吨因无效而不成立。但订10吨时这一诺成合同已经成立是个无法否认的事实。显然，上述给民事法律行为的可撤销、附条件、时效、效力转换、部分无效等某些基本制度所造成人为矛盾，都是将民事法律行为成立要件与有效要件合二为一的弊端。

　　四、区分民事法律行为成立要件与有效要件的意义

　　其理论意义有三：一是可以避免本文三中所说的那些民法常用术语、基本原理和基本制度上造成的各种人为矛盾，使法律行为要件论臻于完善。二是可以明确这样一种逻辑层次关系：如果某种行为不成为民事法律行为，即其不具备民事法律行为成立要件，就不必论及效力；如要论及，先要论及构成要件，即其是否为法律行为。三是为法律行为生效要件与有效要件的区别提供科学依据。由于法律行为的生效要件是法律行为成立之后有效无效之间的中间状态，即其为效力不确定状态，其不仅区别于成立要件，也区别于有效要件。

　　其法律意义有二：一是为民事法律行为纠纷案件的拒不受理、劝告撤销或为转审，提供理论依据。例如，经查质押物尚未出质，因其不构成设质这种双方法律行为，可劝告当事人撤销质权纠纷案；经查抵押物未经登记，因其不构成物权法律行为，可转审为债权纠纷案等等。二是为法律上的举证责任，提供理论根据。因法律行为的成立要件与有效要件不同，其举证责任亦不同。成立要件的举证在于主张法律行为成立的人，但有效要件的举证责任在于对法律行为效力有争议的人。例如，谁对已成立的样品买卖提出无效，谁就必须提供买卖标的物不符样品标准的证据等等。