【出处】《犯罪研究》2011年第1期
【关键词】职务犯罪；预防；思考
【写作年份】2011年


【正文】

　　改革开放以来，职务犯罪逐渐成为国家政治领域的严重问题。尽管反腐败的声势一浪高过一浪，关于职务犯罪的相关立法几经修改，刑罚之严厉程度有增无减，但是我国的职务犯罪非但没有得到有效遏制，反而呈现日渐蔓延的局势，职务犯罪的形式变得越来越复杂，犯罪规模越来越大，“窝案、串案”成了一大特点，对国家的法治建设和社会稳定带来了严重威胁。当前职务犯罪的特点主要是：案件分布广，具有明显的行业特征；“窝案、串案”多，利用职权互相勾结共同犯罪相当常见；作案次数多，涉案金额大，大案、要案不断出现；作案手法更加隐蔽和狡诈。近年来职务犯罪预防的展开也暴露了许多问题，预防工作常常流于形式，犯罪预防的效果并不明显。职务犯罪日渐蔓延的现状提醒我们，传统的职务犯罪预防存在误区，必须深入探究职务犯罪的根本原因，并作出针对性的举措。

　　一、职务犯罪的原因分析

　　（一）市场化改革尚未到位

　　我国正处于经济转轨时期，存在着两种主要的经济资源配置机制，即经济政策的双轨制。这就给部分人以利用行政干预市场活动、进行权钱交易的机会，也就是理论上所谓的寻租。在现代寻租理论中，“租金”是指政府干预或管制市场竞争而造成的级差收入。国家要对经济进行干预，如进口配额，生产许可证的发放、物价管制或特定行业从业人员的限制等，这种管制一定程度地抑制了竞争，扩大了供求差额，从而形成差价。一切商品经济中的行政管制都会创造出这种差价收入，即创造出租金，而一切利用行政权力大发横财的行为统称“寻租活动”。⑴我国由于市场化改革尚未完成，造成政府对企业微观活动还存在很多管制，这种管制就给寻租活动留下了很大空间。

　　同时，转轨时期还是一个所有制结构大变动、利益关系大调整的时期。由于公共财产的产权界定不明晰，而产权的重新界定是在政府领导下进行的，如果对行政权力的运用监督不力，掌握权力的官员就能够利用手中的权力侵吞公共财产。在市场经济中人天然具有追逐利润的本性，通过较低的成本获取利益的最大化是“经济人”的基本特征。在特定的市场环境中，通过商业贿赂或者侵吞国有资产可以使得个人以最低成本获取最大利益，符合经济人的行为动机。贿赂类职务犯罪是运用低成本获取竞争优势、取得市场稀缺资源的手段，在市场经济之初甚至曾经被视为商业惯例，很多人将之视为商业经营的一种潜规则和文化模式，这是此类职务犯罪得以存活的社会基础。由经济人追逐利益的本性及市场经济的稀缺属性决定，利用权力进行职务犯罪是一种自然的经济现象，具有其天然的动机驱动。因此，只要社会和政府不综合各种手段加以特别规制，其就会自然存在。

　　（二）权力结构失衡

　　职务犯罪是与公共权力相生相伴的一种现象。权力产生腐败，绝对在权力产生绝对的腐败。公共权力本身具有一种内在的矛盾性：其一方面具有造福社会的趋向，另一方面又潜藏着对社会公共利益的侵犯性和腐蚀性。当权力的扩张逾越一定的界限，背离公共目标和公共利益时，就产生了所谓的“权力异化”。职务犯罪在本质上就是一种权力的异化。尽管人类设立了各种制度来防止权力异化，但只要社会存在公共权力并且这种权力掌握在个人手中，职务犯罪现象就不可能完全绝迹。

　　应当认识到，当前政治体制改革相对滞后是加剧腐败问题的重要原因。权力在本质上是一种支配他人的力量，具有自我无限扩张的倾向，因而对权力的监督与制约至关重要。然而当前政治体制改革相对滞后，没有及时建立起一套健全而有效的权力制衡体系，导致权力失控的现象严重。改革开放以来，权力体系总体上朝着放权和松绑的方向改革，以往那种权力高度集中的局面被逐步打破。权力的不断下放对于提高经济运行的效率具有积极意义，但是，由于相应的配套措施如规范体系、监督机制等没有跟上，造成了权力运行中自上而下的约束管制减弱，权力的横向制约与自下而上的民主监督又不到位，从而为腐败的滋生留下了大量的空隙和漏洞。尽管我国设置了诸多的权力监督机构，如人大、政协、纪检、监察及专门的检察机关的监督等，但是由于体制没有理顺，致使监督效能不高，一些地方的监督机构形同虚设，职务犯罪预防流于形式。至关重要的是，舆论监督这一机制的功能发挥不畅。舆论监督包括媒体监督和公众监督，是社会中最具活力也是运行成本最低的监督形式，国外许多腐败丑闻就是由媒体和公众参与揭露出来的。香港廉政公署的报告也指出，公众举报是公署发现腐败的主要途径。一个缺乏舆论监督的社会是危险的，是一种缺乏自动平衡机制的有重大缺陷的社会，也是失去自我警报系统的社会。

　　（三）薪酬体系不尽合理

　　身居高位的公务人员往往掌握着社会重要权力，责任相当重大。同时，其自身也往往经历了层层选拔，可谓是社会精英，无论个人能力还是工作的重要程度，都不逊于公司企业中的高管人员。然而，由于种种原因，我国公务人员尤其是重要党政领导的薪酬体系并不合理，采取了低工资制度。在对职务犯罪的案例研究中也可以发现，价值错位与心理失衡是职务犯罪的直接动因。低工资制度加上广泛而无约束的权力，是促成大规模腐败的最常见因素。低工资制度表面上保持公务人员与普通市民的平等，但实际上却会造成许多人将贪污腐败视为自我补偿的手段。同时，这一制度也给普通道德水平的公务人员廉洁守法造成了不利影响和沉重压力。

　　（四）惩治体系缺乏有效性

　　法网疏漏也是职务犯罪猖獗的一个重要原因。一是廉政法制还不够完善。例如，公职人员财产申报法规迟迟未能出台，其他如《行政程序法》、《政务公开法》、《举报人保护法》等，在我国廉政法制体系中也都没有建立起来。与此同时，现有法律严而不厉，片面强调重刑主义，忽视了惩治的普遍性远远比严厉性更加有效。立法质量问题也在一定程度上也制约着反腐实践。二是执法不严问题相当严重。职务犯罪案件的查处难度往往比较大。同时，在我国现行体制之下，廉政机关的独立性、权威性没有真正树立起来，致使相当一批犯罪分子没有受到应有的制裁。惩治体系往往处于地方党政一把手的支配之下，但是，一把手权力集中，本身就是需要重点监控的对象。一旦其出现了腐败问题，惩治体系就很难有效运作，往往出现“窝案、串案”、“一倒倒一片”的现象。三是奖惩机制不完善。我国目前的反腐败中存在诸多的问题，奖惩机制不尽合理，特别是对腐败分子的惩治不严，对检举人的保护不够有力，奖励不多，对廉洁守法的官员的奖励也不够，不能形成良好的奖惩激励机制。

　　二、职务犯罪预防的根本途径

　　（一）全面推进经济体制改革

　　首先要大幅减少行政干预和行政审批，铲除寻租活动的基础。行政权力对经济活动的广泛干预，即寻租环境的存在是腐败产生的重要根源。为了从根本上治理腐败，就必须要在消除和减少行政权力对经济活动的干预上采取有力措施。抑制腐败的根本出路在于深化经济体制改革，加速向市场经济体制的转轨。在改革历史上，“价值双轨制”取消后，猖獗一时的“官倒”现象近乎销声匿迹，这就极为有力地说明了深化改革对于遏制腐败的巨大作用。必须革新观念，要清醒认识到，加强审批不是抑制腐败的手段，恰恰相反，增加一道审批就增加了一项新的寻租可能性。比如，曾经有观点建议用加强省级推荐和实质性审批的办法来抑制上市过程中的舞弊、诈骗活动。然而，如果一个公司要上市要经过管理机关的多道审批，就会把申请上市的过程变成了一个复杂的、多环节的寻租过程，所需付出的寻租成本也会很大，反而会助长腐败。⑵其次，要大力推进国有企业改革，规范国有企业的经营管理。要实现国有企业的公司化改制，使之真正成为产权清晰、责权明确的现代企业，企业管理人员的任命和选拔制度要实现充分的市场化，要按照市场规律进行运作和管理。

　　（二）推进政治体制改革，建立健全法治

　　在深化经济体制改革的同时，也必须加速进行政治体制改革，否则就会影响经济体制改革的进程和成果。政治体制改革的目标之一，就是要推进法治，建立一个“有限政府”，避免政府权力的过度扩张，从而为市场和社会留一个适度的独立空间。要把反腐斗争纳入法治的轨道，不是用个别的措施来处理具体腐败案件，而是从制度层面解决问题，建立法治。首先，要确立宪法和法律至上，一切团体和个人都服从法律。宪法是我国的根本大法，其他的法律和行政机构的法规、政策都必须符合宪法。宪法的主要内容是保障人民的基本权利。与此同时，它要划定政府的权限范围，防止政府滥用权力和侵犯公民的基本权利。腐败的本质就是利用受委托行使的公共权力侵占公民的财产权利和经济利益。实行宪政就是要求明确政府的职权范围，要限制国家权力，不能给官员太大的自由裁量权。其次，要强化对权力的限制和监督。限制国家权力是西方社会近代以来所有重大变革的共同主题，也是法治社会的核心要素。要预防职务犯罪，就必须从权力异化的根源上着手解决问题。限制国家权力、将政治国家的权力限缩在最小范围、确保市民社会的有效自治，是预防职务犯罪、预防公共权力异化的根本途径。再次，廉政制度建设要与民主制度建设相结合。在限制国家权力、防止权力异化的进程中，也必须充分发挥市民社会的力量。没有健全的民主制度，权力就更易于集中，腐败者权力易于凌驾监督制度之上，监督根本就无从谈起。只有与民主制度建设相结合，构建预防和惩治腐败体系，才能更有效发挥廉政制度的作用。要建立透明的法律框架。立法过程要有公众的广泛参与，让受法律约束的人们都能够参与立法的过程：法律要公开透明，为公众所知悉；公民对自己行为的法律后果要有可预见性。应当着力推进政务公开，提高政府工作的透明度。政府部门逐步公开他们提供服务的程序，并且公示服务的承诺，令公民明白自己的权利，无需通过行贿去获得服务。最后，要设置有效的常规外部审查制度。当公共权力异化时，用一种公共权力去控制另一种公共权力的效能是值得怀疑的。要想达到有效监督的目的，就只能从外部设置审查机构，实现权力监督的全程、动态运作，即从权力的授予、权力的运行到权力滥用的责任追究一系列过程，都纳入权力监督网络之中。

　　（三）优化公务人员薪酬体系

　　应当在可行的范围内实施高薪养廉政策，推进高级行政人员和恰当范围内公务人员的薪酬市场化。按照社会发展的实际水平，适当提高公职人员的收入水平，逐步改善公职人员的实际收入及待遇，运用利益杠杆适当调整和引导公职人员的行为，一方面增强国家工作人员抵御诱惑的能力，另一面促使其珍惜现有的工作岗位，是提高职务犯罪直接成本的有效措施。各国实践证明，经济的快速发展与政府的有效管理密切相关，而廉洁高效的公务员队伍则是保持经济发展后劲的关键因素。我国政治制度不同于西方，领导干部往往是终身任职，因此，必须有一种常规性的制度，不但能持续吸引优秀人才加入，而且要使得普通道德水平的公务人员也能够长时间保持廉洁。保证公职人员合理的收入水平，既是廉政勤政工作的需要，也是社会公平的需要。因此，要预防职务犯罪，应当对高薪养廉进行一些有益的探索。结合机构改革，逐步提高公职人员工资收入，使其收入水平大致相当于同等学历或级别相当的企业经营管理人员的收入水平。在工资增长速度方面，建议借鉴新加坡政府的公务员工资制度的经验，将公职人员工资的增长与经济、财政收入的增长率和物价指数变动相挂钩。将政府有效运作的效果与收入挂钩，有利于调动公职人员的工作积极性，同时也使他们轻易不去进行职务犯罪活动。当然，实施全面的高薪养廉，必须以政府职能削减、机构精简和权力受到有效约束为前提。

　　（四）提高惩处职务犯罪的有效性

　　司法控制是控制职务犯罪的最后屏障，其目标是借助于刑罚的强大威慑力，达到预防职务犯罪的效果。但是，提高惩处职务犯罪的威慑力和有效性，强调的并不是加重刑事处罚的严厉程度，而是要提高查处职务犯罪的概率。多年来，我国刑事司法系统所发动的多次“严打”斗争并没有完全实现预期的效果，以至于形成了实践中犯罪量与刑罚量交替上升的局面，原因正是职务犯罪尽管刑罚很重但受到查处的几率却不高。因此，一要改善立法，对职务犯罪的规定不断完善，改进法网粗疏的问题。二要严格司法，强化刑罚的确定性和有效性，提高惩处概率，使职务犯罪去除任何侥幸心理，提高刑事司法的威慑力。三是建立检举保护、奖励制度，鼓励社会公民就自己知道的腐败活动进行检举，建立真正切实可行的检举人保护与奖励制度，强化社会监督，支持和保护举报人，建立举报补偿制度。四要注重运用经济惩罚提高职务犯罪的成本。在惩处腐败分子时，应加大经济退赔和经济处罚的力度，让腐败分子经济上不仅不能取得任何便宜，相反还要承担更大的经济损失，提高其犯罪成本。




【作者简介】
张果，单位为上海市高级人民法院。


【参考文献】
{1}参见方明：《职务犯罪原因论及其启示》，载《西南政法大学学报》，2007年第4期。
{2}参见吴敬琏：《腐败与反腐败的经济学思考》，载《中国监察》，2002年第7期。