【出处】中国民商法律网
【关键词】民法学；考察
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、导言

　　民法是以平等主体之间的社会关系为调整对象的法律部门，民法学则是以民法（包括民事立法和民事司法以及民法学理论本身）为主要研究对象的法律科学。中国古代封建社会，既无现代意义的民法，自然也就没有现代意义的民法学。现代意义的民法学自清末伴随着移植西方国家民商事法律而被介绍进来，并在中国古老的土地上生根、开花、结果，迄今已逾百年。纵观中国民法学百年发展的历程，可谓艰难曲折。她伴随着社会的动荡而动荡，伴随着法治的沉浮而沉浮，其间有着许多的经验和教训值得我们总结、值得我们汲取。

　　中国民法学的百年历程，大体上可分为三个阶段：第一阶段从清末到民国时期，即1949年中华人民共和国成立之前，在继受大陆法系国家民商法的同时，形成了以大陆法系民法学尤其是德国民法学为蓝本的民法学理论体系，奠定了中国民法科学及其未来发展的知识基础；第二阶段从1949年新中国成立到改革开放之初，由于政治经济体制和意识形态方面的原因，人们抛弃了继受而来的大陆法系民法学理论传统，转而全盘接受前苏联为代表的社会主义民法学，一度还想构建一套既不同于传统民法又不同于前苏联民法的理论体系；[1]第三阶段从1978年中共十一届三中全会以后，伴随着以市场化为主要目标取向的体制改革的不断深入和社会主义法治的发展，人们开始摆脱前苏联民法学的影响，突破意识形态和阶级斗争理论的羁绊，转而积极吸收大陆法系民法学的理论素养，大胆借鉴英美法的理论，密切联系改革开放的伟大实践，努力构建中国自己的民法学理论体系。[2]

　　近年来，中国民法学自身的理论建设问题已经越来越受到人们的关注。[3]这既有改革开放30年来民法学的理论转型与成就需要加强理论总结的历史契机的因素，[4]也有中国民法学自身发展逐渐走向理论自觉的内在动力。上述研究成果，多为改革开放以来民法学理论发展的总结，多数篇目属于“研究综述”，基本上没有涉及当下中国民法学的理论转型问题；有些篇目涉及到中国民法学的理论渊源及对外国法的继受问题，但对当下中国民法学理论转型的深层次关注也不足。

　　然而，如果要问这30年来中国民法学的发展给我们印象最深刻的是什么，那么可以肯定的是，今天的民法学理论与30年前的民法学理论之间存在的重大不同，这种不同不只是在民法学的个别理论上，而是在整体上；不只是在民法学的制度原理层面上，更在于民法的价值理念层面上。在民法学的价值取向、制度理论以及研究方法上，今天的民法学与30年前的民法学之间都存在着“质”的而不仅仅是“量”的区别。我们完全可以做出这样的结论：这是一次“脱胎换骨”式的理论转型。对于这种“脱胎换骨”式的理论转型，相信每一个民法的理论研究者和实务工作者都能够切身感受到。因此，笔者认为，总结改革开放30年来民法学的理论成就，更为重要的是在理论转型层面上对这30年来民法学的“脱胎换骨”加以深入细致的梳理和总结，揭示中国民法学是如何摆脱前苏联社会主义民法学的理论影响，是如何逐渐伴随着市场化改革和法治国家建设而发展成为今天的以私法理念为基础的新的民法学理论体系。在当前的条件下，研究当下中国民法学的理论转型，揭示其“脱胎换骨”的蜕变过程，总结其理论转型的基本面，是中国民法学走向理论自觉的至为重要的途径，也是实现构建中国民法学理论体系之任务必不可少的一项基础性的工作。因为，只有这样，我们才能认识中国民法学的过去、现在，并展望未来，由此才能自觉地推进中国民法学理论体系的构建，实现中国民法学的理论自觉。

　　关于本研究，还有几个具体问题需要说明。

　　一是本研究的对象范围问题。笔者持民商合一的观念，在本研究中，所谓民法和民法学应包括商事法和商法学在内，本文在多数情况下使用“民法”和“民法学”的概念，偶尔也适用“民商法”、“民商法学”等用语。但在民商法律体系中，无论是制度层面还是理念层面，民法是“源”，商法是“流”，民法的理念和制度原理贯穿于商法之中，商法的制度不过是民法制度的延伸和具体化。[5]因此，本研究主要关注的是民法学的发展与理论转型，只是在某些情形下才涉及商法领域。同时，按照民法的理论传统，民法体系在基本制度构成上包括主体制度、物权制度、债与合同制度、亲属制度、继承制度；按照我国民法学科的观念，民法还包括知识产权制度。但是，在本研究中，作为研究对象同时也是作为基本素材来使用，主要关注的是主体、物权和债与合同三大制度的理论，亲属、继承和知识产权基本上不涉及。这是因为，主体、物权和债与合同三大制度构成了民法体系的支柱，而且在中国民法学的百年发展史上，改革开放之前的民法学不同于清末至民国时期的民法学，最为典型的表现就在这三大制度的理论构建上改革开放以来民法学的理论转型，也主要体现在这三大制度的理论变化上。

　　二是本研究的历史跨度问题。本文研究重点是改革开放以来的中国民法学，为此必须对改革开放前的民法学进行认真的梳理和阐释，并通过改革前后民法学的比较，才能使读者真切感受到改革开放以来中国民法学“脱胎换骨”式的变化。因此，对于新中国成立后至改革开放之初中国民法学的理论梳理和阐释构成了本文的组成部分，也是本课题研究的前提和基础。同时，对于清末以来至民国时期因法律移植而形成的民法学，本文也作简要的梳理和阐释。[6]这是因为，今天的中国民法学在理论养成上如果没有清末以来至民国时期形成的民法学为知识基础，那是不可想象的。[7]无论是从民法的基本概念还是制度理论以及价值理念方面，今天的中国民法学与清末至民国时期形成的民法学之间都存在着知识的传承关系，只是这一传承的关系一度被前苏联的社会主义民法学给阻断了。尽管今天的中国社会制度与民国时期存在着重大的区别，但是说清末至民国时期形成的民法学为今天中国民法学的理论转型和发展奠定了知识基础，却一点都不为过。而且，笔者认为，只有将改革开放以来中国民法学的理论转型放在中国民法学百年的历史中来考察，才能更清晰地获得关于这一理论转型的实质与意义的认知。因此，在本文中，读者将看到清末以来中国民法学的形成、变化与发展之百年历程。

　　在研究的历史跨度问题上，需进一步说明的是，从民国时期的民法学到建国后至改革开放之初的民法学，其界限是非常清晰的。由于采取革命的方式，清末至民国时期的民法学随着“六法全书”的废除而嘎然中止（由于改革开放以后民法学的理论发展与民国时期的民法学存在着知识的渊源联系，因此不是“终止”或“终结”，而只是“中止”），新中国的民法学完全是在全盘接受前苏联的社会主义民法学的基础上发展起来的，与清末至民国时期的民法学除了一些概念和基本架构外几乎没有联系。然而，从建国后至改革开放之初的民法学到改革开放之后的民法学，其间的界限却不是非常清晰，改革开放以来民法学的理论转型是循序渐进的。在这个过程中，前苏联的民法学理论的影响与反映市场化改革要求的民法学因素时常处在一种此消彼长的交织状态。时至今日，我们仍然不能说，前苏联民法学的影响已经完全消失。但从总的趋势来看，改革开放以来中国民法学的发展呈现给人们的是一幅前苏联民法学的因素在逐渐消减，反映市场化改革要求的民法学理论在逐渐增长的理论图景。因此，在本研究中，从时间上对改革开放前的中国民法学的界定就不是简单地划定在1978年12月召开的中共十一届三中全会（改革开放的起点），而是采取比较笼统的提法：“改革开放之初”，甚至于对这个时期的民法学的描述，更多地取材于改革开放初期的民法学论著。事实上，80年代初甚至在整个80年代，中国民法学的理论体系中，前苏联民法学的影响仍然处处可见，有些影响甚至是根深蒂固的。只是随着市场化改革的不断深入，这种影响正在逐渐消减（不是消失）而已。这一点务必请读者注意。

　　三是本研究的文献资料问题。既然题为“中国民法学”，那么文献资料理应限于中国学者的民法学著述。然而，中国民法学是在学习外国的基础上发展而来的，清末至民国时期学习的是德日等大陆法系国家的民法学，新中国成立后则是全盘照搬前苏联的民法学，改革开放以来则大量吸收大陆法系民法学的理论素养，并大胆借鉴英美法理论。这就决定了中国民法学始终带有较为浓厚的“翻译文化”、“移植文化”的色彩。因此，翻译而来的外国民法学论著构成了中国民法学的重要组成部分。无论是在清末民初，还是在50年代初期，由于缺少中国学者的民法学论著，因此民法教学往往直接采用外国民法教科书，这些民法教科书对中国民法学产生了直接的影响。时至今日，虽然民法教学不再直接采用外国学者的民法教科书，但是外国学者的民法学论著仍然是民法教学与研究最为重要的参考书。因此，在本研究中，当中国学者的论著不足以描述这一时期的民法学理论时，或者基于研究需要厘清某些民法学的理论渊源关系时，就不得不直接从这些对中国民法学产生直接影响的外国民法学论著中获得素材。尤其是新中国成立之后至改革开放之初，中国学者的民法论著少之又少，从1949年到70年代的30年间仅有1958年法律出版社出版的《中华人民共和国民法基本问题》，可谓“硕果仅存”。因此，对这一时期的民法学加以梳理，就不得不大量取材于50年代汉译的苏联学者的民法教科书以及相关的论著。读者切勿以为本文的取材偏离了“中国民法学”的主题，从而质疑本文的研究对象到底是中国民法学还是外国民法学。

　　四是民事立法和民法学的关系问题。一般说来，民法（包括民事立法和民事司法）是民法学的研究对象，因此民事立法和民法学是可以区分，也是应该区分的。然而，新中国成立后，由于废除了国民党的“六法全书”，民事立法一片空白，且由于长时期盛行法律虚无主义，直到改革开放以后形势才得到扭转；因此，改革开放以后，法制建设面临着的急迫任务首先是立法，解决无法可依的问题。在民事领域，这一任务至今尚未完成。这就决定了改革开放以来中国民法学的发展有着鲜明的特色，即为立法服务。这种特色90年代后期尤其是进入新世纪以来愈加明显。[8]因此，中国民法学的发展与民事立法之间呈现出一种相伴而行、互相促动的关系，民事立法的成就往往是民法学理论水平的一种体现。因此，本文在梳理改革开放以来民法的理论转型时，就不能不顾及民事立法与民法学之间的这种互动关系，读者也将从中国民事立法的成就中读出中国民法学的成长与理论转型。读者切勿误会本文研究的偏离“中国民法学”的主题，从而质疑本文研究的到底是中国民法学还是中国民事立法问题。




【作者简介】
柳经纬，中国政法大学教授。


【注释】
[1]1962年，全国人大常委会第二次组织民法起草工作，至1964年完成《中华人民共和国民法》（试拟稿），包括总则、财产的所有和财产的流转三编，262条，将亲属、继承、侵权行为等排除在民法体系之外。同时，这部草案不再使用“自然人”、“法人”、“权利”、“义务”、“物权”、“所有权”、“债权”等民法概念，将税收关系、预算关系等纳入民法典。虽然这一草案对后来的民事立法和民法学理论没有产生实质性的影响，但却反映了当时的主事者力求构建一个既不同于传统民法（资产阶级民法）又不同于苏俄民法的新理论体系的尝试。
[2]俞江博士主张划分为四个时期，即：输入传播期（19世纪80年代到1911年）、发展期（1912年到1949年）、衰弱期（20世纪50年代到70年代末）和复兴期（20世纪80年代以来），参见俞江：《清末民法学的输入与传播》，《法学研究》2000年第6期。笔者认为，把50年代到70年代末因袭前苏俄民法学阶段，称之为“衰弱期”，不甚妥当。由于意识形态和政治经济体制的不同，很难将一种特定意识形态和经济体制下的民法学与另一种意识形态和经济体制下的民法学做出盛与衰的比较，从而得出此盛彼衰的结论。同时，清末到民国时期，民法学的引进与发展有着内在的制度和理论的渊源联系，相对于建国后和改革开放后的民法学，应该作为一个时期比较妥当，分为两个时期则与后来的阶段划分不相称。本文的分期与梁慧星教授的基本相同，他把中国民法学分为诞生与前期发展（1900-1949)、“转向”“停滞”与“死亡”(1950-1977)、“重生”与发展（1978-)，参见梁慧星：《中国民法学的历史回顾与展望》，//www.iolaw.org.en/showarticle.asp?id＝2131，最后访问：2010年1月13日。
[3]相关研究成果有：刘新熙：《我国民法学研究二十五年回眸》（《江西社会科学》2005年第4期）、孙宪忠：《中国近现代继受西方民法的效果评述》（《中国法学》2006年第3期）、梁慧星：《中国民法学的历史回顾与展望》、柳经纬：《社会转型时期中国民法学的基本任务》（《法学》2008年第10期）、中国民商事法律科学研究中心：《中国民法学三十年》（见《中国法学三十年（1978-2008)》，中国人民大学出版社2008年版）、魏振瀛：《中国民法学30年回顾与展望》(//article.chinalawinfo.com/ArticleDetail.asp?ArticlelD＝45248，写作时间2008年）、王利明、周友军：《与改革开放同行的民法学—中国民法学30年的回顾与展望》（《吉林大学学报》2009年第1期）、高圣平：《立法论视野下的中国民法学：兴起与繁荣—以改革开放三十年民法学之发展为中心》（《法学杂志》2009年第1期）等。
[4]2008年是中国改革开放30年，法学界纷纷以概制30年或者法学30年为题举行纪念活动。2008年9月，中国法学会民法学研究会在上海召开年会，其议题之一是中国民法学30年。
[5]参见柳经纬、刘永光著：《商法总论》，厦门大学出版社2006年修订版，第7-9页。
[6]关于清末至民国时期的民法学，法史学界已经进行了较为深入的研究，取得了较为显著的研究成果，并形成了一些基本共识，如：这一时期的民法与民法学理论是继受（移植）外国法（主要是德日）的产物，本质上属于私法的理论。有关这一时期的中国民法学，可参考以下著述：张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版；何勤华、李秀清著：《外国法与中国法—20世纪中国移植外国法的反思》，中国政法大学出版社2003年版；李显冬著：《从＜大清律例）到（民国民法典》的转型》，中国人民公安大学2003年版；俞江著：《近代中国民法学中的私法理论》，北京大学出版社2003年版；张生著：《中国近代民法法典化研究》，中国政法大学出版社2004年版；俞江著：《近代中国的法律与学术》，北京大学出版社2007年版。
[7]梁慧星教授甚至认为：“今天中国民法学界所从事的民事立法和民法理论研究，何尝不是以清末继受外国法为开端的中国民法现代化的历史进程的继续？！”参见梁慧星：《中国民法学的历史回顾与展望》。
[8]1998年《合同法（草案）》公开征求意见之前，中国民事立法基本上属于国家机密，即便法律草案下发高校、研究机构、司法机关等征求意见，本文上常标有“机密”字样。这个时期，民法学者为立法服务纯属“幕后”工作，不能走到“前台”。以《合同法（草案）》公开征求意见为标志，立法活动开始“解密”，法律草案得以公开，民法学者也开始从“幕后”走上“前台”，扮演着立法参与者和推动者的角色。