[摘　要]典权制度作为我国土生土长的物权制度却长期游离于成文法之外，这不仅不利于对现实典权纠纷的处理，而且不利于我国物权法体系的完善，因而急需将其纳入成文法系统。本文拟从不同的角度对我国未来民法典重构典权制度的必要性进行探讨，希望对未来民法典物权篇的制定有所裨益。
[关键词]典权 典权制度 用益物权

典权是我国固有且特有的的财产法律制度。说固有，是因为它是我国长期以来民间自发形成的一种物权制度，历史悠久、源远流长；说特有，是因为就典权的性质和特点来说，综观现在世界各国之法律，几乎没有与我国典权相类似者，实乃一种独一无二的制度。“典之为言，转也。囊中钱空，无以治事，则转而谋诸所有之物，以所有而匡其所无”。此即谓之，典权就是支付典价，占有他人之不动产，而为使用收益之权。即不动产所有人为受典价之融通，将其不动产交于受典人占有，而为使用收益。

一 我国典权制度的固有性

典权制度是我国民间自发形成的一种财产制度，流行全国各地，历史久远。虽然其确切的起源年代无从可考，但根据有关的史料记载，有一点应该可以肯定：即典权肯定是经历了一个漫长的历程才逐渐发展成为现今的模样的。在此，笔者将从三个阶段对我国典权制度的发展流变作个简要回顾。

第一阶段，《大清律例》前的历史时期 由于中国古代法律思想的浅薄，对典的确实内涵尚未厘清，所以古人往往典卖不分、典当不分、典质不分。例如，宋《刑统、卷十三户婚律》引略：“应典买依当物业，先问亲家，次问四邻，房亲若价不尽，亦任就得价高处交易。”此处即将典与卖并用，混淆了转移占有与转移所有权的区别。又如陆游诗中“新寒换典衣”中所言的典则指的是动产营业质，而不是不动产典的意义。典质不分的情形如《旧唐书、册140》中称：“节度使姚南仲先寓居郑州，典质良田数顷。”以上可见，我国古代对典、卖、当、质的性质、含义还存在许多模糊不清的认识。

第二阶段，《大清律例》颁布后到新中国建立前的历史时期 虽然清以前典权制度就已经形成，但用法律予以正式确认的则始于《大清律例》。该律例规定：“凡典卖田宅不税契者，笞五十……”这是中国历史上第一次用成文法的形式规定典权制度，此后清朝统治者又陆续制定了一些规制典权制度的法令，对典权制度的发展起到了一定的推动作用。

到了民国时期，民国政府先后颁布了《清理不动产典当办法》和《民法典》用于规制和处理有关典权问题。难能可贵的是民国民法典专设一章规定典权制度，并清楚的区别典与质的不同性质，从而将典权制度上升到一个前所未有的法律高度

第三阶段，新中国建立后的历史时期 新中国成立后，民国时期的民法典被新中国政府废除，从此，典权制度再次沦为习惯法制度。但为了规制民间的典权行为，中央政府和人民法院又陆续制定了一系列法规条例。如内务部《关于土地改革地区典当房屋问题的处理意见（草案）》（1950年9月30日）第3项规定：“农民间的典当关系，其契约继续有效，可继续承典，亦可依契约自由回赎。”国家房产管理局《关于私房改造处理典当房屋问题的意见》（1965年12月3日）：今后对于出典房屋一般仍应按照典当关系处理。“最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（1984年9月8日）第58条规定：”对法律、政策允许范围内的房屋典当关系，应予承认。“

二 我国典权制度的特有性

之所以说典权制度具有特有性是因为其在性质上和特征上有许多与众不同的地方。

（一） 典权的性质

关于我国典权的性质问题，一直以来都是理论界争论的焦点并且先后出现了用益物权说、担保物权说、买卖契约说以及特种物权说四种观点。应该说每种观点都有一定的道理，但相比较而言，笔者更倾向于用益物权说。理由如下：

1、典权关系处成立后，典物要转移占有，并且典权人拥有较广泛的使用，收益的权利，这不是担保物权所具有的。

2、担保物权必先有债权的存在，是从物权，而典权并非一种借款债权而是一种主物权。3、用益物权可以独立使用，让与。而担保物权须附于主债权之上，不能独立的让与。

4、不可否认，典权历史上确有发挥过担保物权的作用，然而随着社会的发展，抵押权制度的出现，典权制度的担保作用已经逐渐丧失，而成为纯用益物权。

5、典权未有禁止流质契约之规定，这与担保物权不得为流质契约的规定有明显的不同

6、从典权人的权利看，典权人依法取得典物之后的使用收益权，在典期届满前，具有明显排他性，与担保物权的基本属性无关。因此，典权的性质，谓之用益物权最为合适，而采担保物权说或其他别的学说，从根本上分析，有悖于设定典权制度的初衷，至于从典权法律效果的外表察知，它所映现出的所谓担保效果，只是一种表面现象，不能清晰明朗地表达该制度的内涵及其本质。




（二）典权的特征

1、 典权制度是我国习惯法制度而不是成文法制度。典权制度在我国虽然历史悠久，但是封建时代由于统治者重刑轻民，民事立法薄弱，所以典权制度一直是习惯法上的制度后来民国政府在1929年起草民法典时才将典权制度专门专章予以规定。但1949年新中国成立后，中央政府明令废除民国时期的六法，这样典权制度再次在大陆地区沦为习惯法制度。

2、 典权是以不动产为客体的物权。此处所称不动产是指土地及房屋等地上定着物。

3、 典权系占有他人不动产而为使用收益的物权。典权与地上权、地役权一样属于用益物权，但典权的使用收益范围比其他用益物权要宽泛的多，自由的多。

4、 典权之成立以支付典价为必要。典权之设定为有偿行为，典权人要取得对典物的使用收益的权利需向出典人支付相应价金，一般为典物价值的50%—80%.否则，典权关系不能成立。

三 对重构典权制度必要性的探讨

现在的问题是，我国应不应重新构建完整的典权法律制度。对此有两类明显对立的主张：一种是典权应予废止的观点，他们认为1、典权纠纷在司法实践中为数不多，而且范围有限，所以没有必要保留我国的典权制度。2、典权产生，在于传统观点认为变卖祖产属于败家，怕为人所耻笑，但如今人们的观点发生了改变，所以典权无保留的必要。3、随着经济的国际化，民法物权制度在国际上逐渐趋同，为适应物权法国际化的趋势，亦宜废止典权。

但笔者更倾向于保留论的观点：典权不仅是我国固有且特有的物权制度，而且是一种带有很强的民族性的传统文化，充分体现了中华民族济贫扶弱的精神，很具有中国特色；同时典权在我国历史上作用明显，且现实中又存在新的典权关系，因此，重建典权制度大有必要。

首先，典权虽在初创时本质上带有浓重的封建剥削性质，其关键是私有制土壤所致。它的各项内容独具特色，不能为其他制度所替代，并且，在其漫长的历史流变之中，延续保存下来了相当一部分有益于民众的合理规范，它的私有制剥削成份也已在社会改革与制度的更新中逐渐涤出，现实中的人们多不再以剥削的指导思想去设立典权关系。

第二，我国人民从古至今尊敬祖先，重孝好名，对祖业冀其世代相传，一旦经济因窘时，既期望保住祖业，又须解燃眉之急，采典权实为上策。我国经济发展水平不平衡和城乡差别的长期存在，也是典权文化的基础，且典权制反映的思想与我国精神文明提倡的内容并不抵触。这些都为典权在实践中的自然正常运作提供了机会。所以，典权关系旧的未去新的又来且挥之不走是我们面临的一种实实在在的客观现状。

第三，典权本身具有与不动产质权、抵押权、租赁等制度不同的特点和不可替代的功能，是对我国现有权利制度的补充与完善。例如与现代抵押制度制度相比，典权为用益物权，它不仅能满足出典人于经济上的利益，而且也能满足典权人占有不动产而为使用收益的需要。而不动产抵押制度，虽然由于登记制度的存在，债权人不以占有被抵押物的不动产即可以实现担的目的。但次种的弊端也很明显，若抵押权人想利用他方的不动产使用收益，他方也想取得相当于不动产价值的金钱的情形，以我国现行制度看，惟有典权制度可以办到。

第四，尤其是住房制度改革以来，城乡居民拥有的私有住房的数量越来越多，这为典权制度的发展提供了有利的条件。若住房所有人急需资金时，可利用典权形式，既能得到作为典价支付的资金以解燃眉之急，又可以保留房屋的所有权，并可在自己经济好转时，将出典的房屋回赎回来，一举两得。又如，如果房屋所有人在较长时间内不能使用房屋，若房屋所有人并不急需资金，不愿出卖房屋，出租也不方便时，即可采用典权形式。这样既可保留房屋的所有权，又可以免去寻找承租人，收取租金的烦恼，确是理想的方式。

第五，从法的价值层面来分析，价值理论认为，客体的价值在于主体对客体的渴求与珍视；以及客体对主体的服务与满足。由此看来，对一种法律制度的存废不应以其过去推论，而首先应当看它在我们现实生活中是否有适合其调整的社会关系存在，即要看这项法律制度的实际价值何在。典权制度在我国经久不衰，其悠久的发展历史本身就足以说明社会和人们对它的接受与认同。这一事实同样也足以说明该项制度在我国社会中的不可忽视的价值。尽管典权制度在我国历史上长期处于习惯法的地位，不为立法者所重视，但这不能成为阻碍典权进入未来民法典的理由。

第六，从经济学的角度来看，一种法律制度的设计若能有效的解决现实中存在的问题，那么这种制度就是必要的，是符合投入与产出应合于效益的经济学原理的。长期以来之所以我国现实生活中不断出现典权行为，但又为达到繁盛的程度，笔者认为这并不能证明是典权制度势微的表现，相反这恰恰是我国未将其纳入成文法体系而使其长期处于习惯法地位的必然结果。因为一旦出现典权关系出现纠纷，而又得不到司法的有效处理，人们对其必然产生一种回避的心理，不愿轻易的形成典权关系。这就必然出现一种恶性循环：形成典权关系——产生典权纠纷——得不到司法有效的解决——对典权产生抵触心理——典权行为减少。但即便是这样，我国现实生活中的典权行为仍广泛存在，这就充分说明社会对典权的一种偏好和需要，并且这种偏好是具有深厚社会基础的。

综上所述，为稳定现存的民事财产关系，更好地规制现实生活中的典权行为，处理新的典权纠纷，应该将我国土生土长的典权制度纳入未来的民法典中。

参考书目：

1、史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社1999年版 第433页——434页

2、梁慧星主编：《民商法论丛》，第一卷，法律出版社1994年版 第370页——374页

3、谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社 1999年版 第454页——458页

4、余能斌主编：《现代物权法专论》，法律出版社 2002年版 第264——265页

作者：杨磊