一、民法是市民社会的法,是调节市场经济运行的基本法律

　　民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法,它的产生与发展以商品经济的发达为基础。随着简单商品生产的出现,市民实现其私人利益的方式主要是通过商品交换。市民的关系也就主要是财产占有和财产交换,市民在相互交往和商品交换中势必形成一定的组织和制度,这些组织和制度的总和构成了市民社会。由此可见,民法的产生是以市民社会为社会基础的,民法自然而然地成为市民社会的法。[1]

　　民法是市民社会的法,这就决定了民法的基本理念应与市民社会的基础相一致,即以平等自由作为民法的理念,决定了民法应以权利为本位;以保护个人利益为终极关怀。所以在民法产生之日起就以所有权神圣、私法自治、过错责任为其基本原则。

　　市场经济是发达的商品经济,所以在市场经济时期,其社会经济运行方式依然是以在市民社会基础上形成的自由平等、所有权神圣为基础的。二者都是平等、自由的主体在以市场作为资源配置基本方式的条件下自主自愿地根据自身的利益需要进行商品交换的。主要表现在：首先,市场经济是平等经济,商品交换必须以平等的交换主体的存在为基础。市场经济所需要的法律是排除了权利义务以身份、地位、财富、文化等等差别为基础的不平等的分配而是以平等待人为核心的法律。法律面前人人平等成为市场经济的基本要求。其次,市场经济依然是自由交换经济,利益的追求是经济主体进行经济活动,参与经济关系的内在动力和根本目的。经济主体的商品交换是实现其利益的根本手段。对于有经济利益的经济主体在法定的范围以内以何种方式实现自己的利益是自己分内之事,意思自治和行为自由成为市场经济下经济主体参与经济活动的最高原则。市场经济又是契约型经济,商品交换的过程也就是契约形成的过程,契约自由成为意思自治的最重要的表现。

　　市场经济在运行过程中,为满足私人利益,市民之间必然通过物质交换以达到互惠的目的。交往和互换就成为市民社会运行的基本方式,自由平等成为商品交换的基本要求。所以,保障市场经济运行的法律必须承认经济主体平等的法律地位。这个法律应是按平等有序、等价有偿的原则来维持交易秩序,必须对私人利益以充分的保护和尊重。而民法的基本原理、原则、制度正是市场经济这一要求的反映。实践证明在市场经济下,民法是唯一的能够解决市场内部经济运行的社会控制形式。它的自治性质也使它很容易为市场经济主体所自愿认可,其高度的可预测性为市场活动的有序化提供了保障。故民法成为规范市场经济运行的最基本的法律。

　　二、民法在调节市场经济秩序运行中的局限性

　　在19世纪末20世纪初,西方主要资本主义国家相继进入垄断资本主义阶段,垄断的形成使社会经济中出现了严重的限制竞争的行为。这时市场本身的缺陷日益显露,利用市场作为资源配置方式的经济运行机制不能正常发挥作用。市场本身的缺陷和市场机制的失灵所带来的是非正常的市场现象,这时以个人主义为基础的以私人利益为目标的民商法无论就其传统的还是现代的形式而言对于消除这些缺陷是无能为力的。由此可见,民法对进入垄断资本主义后的市场经济的调节存在很大的局限性。民法这时的局限性主要表现在：

　　(一)民法抽象的平等不能解决现实中事实上不平等所带来的社会矛盾。由于民法是调节平等主体之间财产关系和人身关系的法,所以平等原则就成为民法的基本原则。但是民法在规定平等人格的时候注重抽象的人格的平等而忽视在现实社会中存在大量的事实上的不平等,这种事实上的不平等是由经济个体的自然的和社会的差别引起的。在市场规律优胜劣汰的情况下,这种事实上的不平等可能对民法上所规定的抽象的人格平等提出挑战。对于由事实上不平等引起的一系列社会问题,民法不能完全解决,如对劳动者和消费者的保护。从表面上看劳动者和消费者在法律上有与用人单位和生产者平等的法律地位和人格。但实际上由于经济和社会因素使劳动者和消费者处于劣势地位,以至于这种雇用关系和交换关系一开始就不是一种平等的关系,它所体现的是一种支配与被支配、压迫与被压迫的关系。因为在当事人处于不平等的地位时就不能够真正说他们之间的协议是他们自由意志交流的结果,在这种情况下处于劣势地位的一方会受到极大的压制,就像受到压迫一样。[2]对于这种基于事实上的不平等而造成的强势一方对弱势一方的支配和压迫的不平等现象以抽象人格平等为基础的民法是无法解决的。

　　(二)民法的所有权绝对原则制约社会整体利益。市场经济是商品交换经济,经济主体要在商品交换中获取最大的利益。

　　商品交换要求双方对自己的商品拥有明确的所有权,于是财产所有权成为全部财产制度的基础。[3]为保护经济主体的利益,民法在其产生之日起就明确规定了所有权神圣和所有权绝对原则,传统民法认为所有权属于天赋人权应予绝对的保护。不可否认所有权绝对原则在市场经济早期保护了私人的利益,推动了经济的发展。但随着市场经济的发展和社会化大生产的发达,所有权绝对原则显示出其内在的不足,产生了不良的后果。

　　其一,所有人不仅对所有物可任意支配,即对于他人也可发挥威力;所有人即财富的拥有者在经济上处于强势的地位,对经济上的弱者不免仗势欺凌。其二,所有权系绝对权利,不包含任何义务,结果导致：一方面,广大富有者田连阡陌,任意使田地荒芜,坐拥广厦万间者任其房屋空废;另一方面广大的贫苦劳动者无田可耕,无屋可住。[4]此外,在现代市场经济条件下社会化大生产的发展使各生产单位成为一个生产环节,各部门联系加强,需要各部门之间协调配合才能共同发展,但所有权的绝对原则势必影响社会化大生产,为个人利益而损害社会整体的利益,最终影响市场经济的良性发展。

　　(三)民法的自由和自治可能引起经济在微观上的盲目和宏观上的不稳定。首先,契约自由是私法自治的核心,契约是当事人双方平等协商相互限制的合意,在自由竞争的市场经济条件下,由于各经济主体在社会经济中的地位的差距不太明显,而且从当时的情况来看,契约自由有经济领域亚当斯密的古典经济理论和法学领域的自然法学派的支持,所以其消极的一面没有明显的显露出来。但到了垄断资本主义时期,由于垄断和不正当竞争的现象的出现,各经济主体在社会经济中的地位差距明显拉大,使现实中的经济个体的缔约地位和缔约能力不尽相同,这就必然使契约自由受到限制,这说明契约自由的现实条件不是天然存在的,正如德国法学家耶林所说：每个契约都含有局部的放弃自由。契约自由是市场经济的必然要求,民法是最能体现契约自由和私法自治。但古典的契约自由概念一开始就存在某些严重的缺陷,而随着现代合同法的发展,这些缺陷成千上万倍的扩展开来,古典的契约自由概念没有考虑到许多情况下事实上存在可能迫使某人在签订合同的社会经济的压力。所以民法对契约自由的维持和捍卫与现代市场经济中那些滥用契约自由而引发的破坏正常市场竞争机制的行为之间的矛盾成为民法对现代市场经济秩序调节的不足的表现。其次,行为自由成为一切市场主体从事一切市场行为的最高原则。自愿是民事主体积极地、主动地、创造性地进行竞争的基本前提, 但其基础和目的却是私人利益的获取和满足。在市场经济中经济主体通常对自己的利益斤斤计较,孜孜以求的利己主义者不可能成为利他主义的天使,其经济活动的以利己为依而各随其愿自行其是,结果必然导致经济活动的盲目性与宏观的无序性。民法以维护个体的利益为终极关怀,所以民法对经济个体这种对于个人利益的追求持肯定的态度。而经济个体在微观经济领域对个人利益的追求必然导致市场的混乱,导致市场作为资源配置手段作用不能有效地发挥。由于市场本身的缺陷,市场本身不但不能预先通过计划从宏观上对经济个体利益的追求加以引导,市场内在的自由性反而更加鼓励个体对利益盲目的追求,最终导致经济活动的更加无序和盲目。所以民法的自由原则在推动市场经济的快速发展的同时不可能克服自愿原则在与市场本身固有缺陷同时存在时所引发的一系列社会问题。最后,民法作为市民社会的法,私法自治是市民社会的基本要求,所以民法从产生之日起就以维护私法自治原则为己任,排斥国家权力介入私人经济领域。在简单商品经济和自由竞争资本主义时期,以亚当斯密的古典经济理论为指导,国家在社会经济领域充当守夜人的角色。管的最少的政府就是最好的政府,经济在市场这只看不见的手的作用下迅速发展,以自发的交易和生活关系为规范对象的民法及其相应的民法的精神得到了弘扬。但到了19世纪中叶,市民社会因生产力和社会化大生产的发展导致垄断和不正当竞争的出现,经济危机的爆发,社会不平等现象的加剧。面对这些,私法陷入空前的困惑之中。[5]为解决这一系列社会问题就要求国家权力介入私人经济领域。这时的经济理论上乐观主义国家职能的凯恩斯主义逐渐取代了理性国家职能主义的古典市场经济理论,13国家干预主义在经济领域中成为主流。各主要资本主义国家开始全面干预经济生活以克服由于市场自身的缺陷而带来得各种社会问题,维护社会经济的平稳发展,保障社会的整体利益。尤其在现代市场经济条件下,国家的宏观调控对于经济的平稳发展有着不可缺少的意义,国家权力介入私人经济领域对经济生活进行调节是现代市场经济运行的基本方式之一。而民法在这种市场条件表现出最致命的不足就是排斥国家公权力介入私人经济领域,反对国家与社会合作,无法从整体上克服市场缺陷所带来的各种社会问题和严重后果。

　　(四)民法的任意主义的调节方式难以应付非正常的市场现象。民法是商品经济运行的基本法,它主要通过用任意性规范来规定各民事主体权利义务,保护民事主体自由的意思表示,从微观经济运行的个体入手来调节经济的正常运行,所以[也可以说民法的规范作用主要是运用非强制性规范在微观经济领域发挥的。在商品经济的早期和自由竞争资本主义时期,经济运行的方式以市场配置资源为主,这时的市场行为主要是正常的市场行为,即市场处于其应然的状态。所以民法是以市场的应然状态为其发挥作用的基础,以保证市场在其应然状态下自发地正常运行为目的的。但在现代市场经济条件下,由于市场自由放任产生了许多不正常的市场现象,像垄断和不正当竞争。这些现象的出现制约了市场经济的正常运行,市场经济应然状态与其实然状态的差距拉大。在这种情况下以从微观角度运用非强制规范的调节手段和以维护市场在其应然状态下自行运作为目的的民法已经不能完全充分地维持市场经济的正常运行。当这种非正常的市场现象严重危及社会经济正常活动时,就必须运用国家之手从宏观上对经济活动进行指导和调控,同时对市场的自由和放任进行规制以克服由此引发的危及经济活动的现象。由此可见,民法的调节市场运行的方法和目的对于现代市场经济中出现的经济运行的无序和盲目的消除是乏力的。

　　三、民法的自我修正

　　虽然民法在规范市场经济秩序中局限性存在的原因不在于民法的本身,但民法是市场经济运行的基本法,以保证市场机制的配置作用的正常发挥为己任,所以在现代市场经济中市场作用的发挥仍然需要民法的保障。这就要求民法适应现代市场经济发展的需要对自身作一些修正。民法的修正开始于19世纪末20世纪初,这个时期各资本主义国家相继进入垄断资本主义时期。经济危机的爆发、两极分化的加剧和在当时兴起的社会法学派的推动下各国纷纷对本国民法进行修正。其主要的内容是：1.在规定抽象人格平等的同时注意对具体人格的保护。现代民法开始注意民事主体在实际中的差异,通过对不同的民事主体根据其不同的社会地位,经济势力和职业给予不同的保护,一方面可以保护社会弱势群体的利益,另一方面可以促进社会利益分配的公平。2.对自由做一定的限制,也就是受制约的竞争。自由竞争为近代社会带来活力也带来弊端,为防止因自由竞争而引起危及社会整体利益和破坏市场秩序正常运行的现象的出现,民法有必要对自由进行限制。3.所有制的社会制约。

　　所有制是民法的根本,但民法规定的所有权绝对原则在近代社会垄断生产方式出现后就仅仅适宜于非生产资料的个人财产所有,它在生产领域以及在以生产为中心的整个再生产的经济活动中已经不再适应。[6]所以对所有权的制约成为现代民法的一个重要内容,尤其是对土地所有权的公法制约及主要生产资料的统制,使所有权具有的社会性在现代民法中得到优先考虑。[7]

　　4.无过错责任的抬头和社会责任的出现。现代社会中公害、交通事故、缺陷产品的大量损害的发生使支持个人责任的社会经济理论发生动摇,与此相适应代替个人责任产生了以举证责任转换所加重的过失责任、危险责任、过错责任。5.公序良俗的民法原则开始引入民法,从一定程度上改变了传统民法只注重个人利益的倾向,开始注重对社会整体利益加以保护。

　　尽管民法作了上述修正,但这种修正不可能突破其基本理念的束缚,致使其不能从根本上改变民法规范的任意性和调整方法的自治性,强调社会利益也不能动摇其个人主义的哲学根基,所以修正后的民法仍然无法消除市场的盲目性和垄断性。

　　要克服市场的盲目性和垄断性,就必须通过经济法把国家权力引入私人经济领域,运用国家之手对经济的运行加以宏观调控和适度干预,在充分保障市场经济优越性的前提下最大限度地消除市场机制的内在缺陷。

　　注释:

　　[1] 林晓镍. 民法界限的超越与经济法[J] . 河北法学,1997 , (2) .

　　[2] 冯彦君. 民法与劳动法制度的发展与变迁[J] . 社会科学战线,2001 ,(3) .

　　[3] 李功国. 民法本论[M] . 兰州大学出版社.

　　[4] 梁慧星,陈华彬. 物权法[M] . 法律出版社.

　　[5] 史际春,陈岳琴. 论从市民社会和民商法到经济国家和经济法时代的跨越[J] . 首都师大学报(版) ,2001 , (5) .

　　[6] 孙皓晕. 经济法学原理[M] . 陕西人民出版社,1978.

　　[7] 梁慧星. 民法总论[M] . 法律出版社.

作者：汪渊智　鞠艳凤