表见代理的构成要件理论一直存在两种主张：单一要件说和双重要件说。单一要件说认为：客观上代理人必须有足以使相对人合理相信代理权存在的事实，即无权代理人必须有被授予代理权的外表或假象，同时，这种假象必须达到一定程度，即另任何善意第三人处于同样的环境下都会合理的信赖代理权的存在。这一要件的成立应当以被代理人与代理人之间存在或曾经存在某种事实上或法律上的联系为基础。在具体认定这一要件时，应依当时一般交易情况而定。通常认为持有代理权证明意义的文件、印鉴，或者有被代理人向相对人所作的授予其代理权的通知(但事实上并未授权)，或者无权代理人与被代理人为夫妻关系、父母子女关系、劳动雇佣关系等，这些都足以使第三人相信其拥有代理权。主观上相对人必须善意且无过失，即相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且，相对人的这种无知不可归咎与他的疏忽或者懈怠。双重要件说认为，表见代理的成立除要具备授权外观、相对人善意外，被代理人主观上亦需善意且无过失。也就是说，只有被代理人主观上存在过错才能成立表见代理。
单一要件说完全不考虑被代理人的过错，一概要求被代理人承担责任，对被代理人而言确实有失公平。在表见代理中，相对人具有选择权，相对人可以在被代理人和无权代理人中选择对其有利的一方承担责任，以实现对相对人最大限度的保护。此外，根据举证责任的分担，相对人对其善意无过失基本上是采用事实自证的方法，只要相对人有充分得力有证明有使其相信代理人具有代理权的客观事实，即可推定相对人善意且无过失。而被代理人要否认表见代理，必须证明相对人恶意或是重大过失。与相对人相比，被代理人的举证责任要艰巨得多。若采单一要件说，则进一步加重了被代理人的责任承担。双重要件说将被代理人的过错作为表见代理的构成要件，又会危及交易安全和交易秩序，甚至会危及整个代理制度的存废。在公平与秩序的矛盾中，表见代理制度将何去何从?各国代理法一直坚持不懈的探索。英美法没有表见代理概念，与之相似的是不容否认的代理，不容否认原则根源于衡平原则，以公共政策、公平交易、善意和公正为基础。其基本功能是防止欺诈的发生，以提高司法的公正，促成双方当事人之间本应达成的结果。适用该原则应同时具备以下几个条件：1、被禁止人实施了虚假行为。这里的行为应作广义解释，既包括他的言行、书面、积极的行为，也包括其有义务陈述事实时保持沉默的消极行为。2、被禁止人明知道或应知道事实真相。3、请求禁止反言一方善意的依赖对方的行为和陈述，并基于此依赖而为一定的行为。4、请求禁止反言的一方不了解真相，也不具备了解事实真相的条件。适用于代理，不容否认的代理的意思是，假如某人向另一人声明某人是他的代理人，导致第三人根据该声明改变了处境，委托人不得对第三人否认代理关系。这里的声明包括：(1)以言语作的声明，(2)以行为作的声明，又分为积极行为作声明、消极行为作声明和疏忽行为作的声明。可以很清楚的看出，不容否认的代理中，被代理人是有过错的。大陆法系如德国、日本都规定了表见代理制度。大陆法系在理论上均不要求被代理人的过错，但其列举的表见代理类型又都离不开被代理人的过错。可以说，大陆法系在理论上倾向于单一要件说，而实践中又偏离单一要件说倾向于双重要件说，这种理论与实践的背离在现代民法中日益凹显，对单一要件说也是质疑不断。表见代理理论与实践的背离与代理制度产生的历史背景密不可分。
与整个民法体系一样，代理法也经历了一场又传统到现代的巨变。传统的代理多为民事代理，是一种零散的、偶然的行为，代理人通常为个人，绝对服从于被代理人的利益和意志。代理人在代理关系中完全丧失了主体性，成为被代理人实现其意志的工具。此外，代理人为个人，其经济能力有限，为了保护善意相对人的利益，传统代理制度衍生出一系列的制度，如代理人无利益、无权利、无责任理论。通过否定代理人独立的利益内容从而否认代理的权利本质而最终否认代理人的责任承担。表见代理制度的正是基于被代理人承担责任比代理人承担责任对相对人而言更为有利这一认识而建立的。其目的在于使有授权外观的无权代理发生有权代理的法律后果以维护相对人的利益。代理活动自民事领域延伸到商事领域后，出现了巨大的变化，个人代理相对减少，代理商制度开始出现并逐渐成为主流，代理商表现出了极大的独立性，可以作为独立的商事主体出现，有独立的经营场所，自主决定自身的经营活动。代理商一旦取得代理权，除代理合同另有规定外，被代理人无权干涉代理商的代理活动。随着代理人独立化趋势的日益增强，传统代理理论的风险责任的不对称导致不公平与低效率困扰着代理制度，代理人自身责任开始引起关注。表见代理情形下，代理人通常都具有一定的过失，若不问被代理人的过错，完全由被代理人承担责任(这种责任通常是代理人过错而导致的)是对有过错的代理人的姑息，既不公平也不利于表见代理危害的防范。
代理制度发展到现代以来，其专业化和规模经济效益日益突出，代理活动也从个体到组织团体并形成独立的产业。代理活动不再限于个人，代理人也不是单纯为某一被代理人服务，而是以自己的专门知识、才能和信誉为多个主体提供代理业务。伴随着代理的集团化、国际化，代理人与被代理人的经济地位也有了明显的转变。代理人凭借其专业化服务带来的规模效益，逐渐积累了巨大的财富，与被代理人相比，被代理人不再具有经济上的绝对优势，甚至在很多情况下处于弱势。一味的让被代理人承担责任对于保护交易安全也不见得是最佳选择。况且，考虑表见代理的责任承担时，往往只考虑被代理人和相对人的主观过错，完全忽视了代理人的过错也有失偏颇。而绝大多数表见代理的发生代理人都存在过错。
双重要件说以被代理人的过错作为被代理人承担代理责任的要件必然会加重了代理人责任的承担，限制表见代理适用范围以维护无过错的被代理人的利益。双重要件说还具有如下可行性：1、表见代理以维护交易安全为己任。但在代理商制度十分发达的今天，由无权代理人承担责任并不必然减损善意相对人的利益。表见代理的适用只是增加了相对人的一种选择权而已，表见代理使相对人除了能依无权代理要求无权代理人承担责任外，还赋予相对人要求被代理人承担责任的选择权。当代理人由足够的赔偿能力时，这种选择权就没有太大的意义了。因为，相对人处于诉讼上的便捷性考虑，往往会选择与其由直接交易的代理人作为诉讼对象。而在相对人与被代理人相距遥远时，如跨国代理时，这种选择权就更形同虚设。在对被代理人与代理人行使权利同样便捷的情况下，相对人如果选择被代理人则又会徒增了一道追偿手续，对整个社会而言也是不经济的。因此，在被代理人无过错的情况下，仍然赋予相对人选择权，一方面牺牲了被代理人的利益，另一方面，又会带来一些消极后果。当然，采用双重要件说可能会造成善意第三人的不到救济的情形，但被代理人与相对人均无过错的表见代理在理论上是存在，在实践当中几乎是不存在。为了防止相对人得不到救济的万分之一的可能而不惜造成被代理人现实的损失，这种做法也许不是错误的，但一定是非理性的。任何制度都不可能十全十美，一项制度的存废关键在于他的存在是利大于弊还是弊大于利。2、单一要件说与民法规定和精神不符。无过错责任是一种加重责任，除非法律的明文规定，否则不适用该加重责任。对表见代理制度，立法上从未明确被代理人的责任性质，因此，不能认定被代理人的无过错责任。3、双重要件说在理论上限制了表见代理的适用范围，在实践中并不减损表见代理的适用。在实践中，授权外观的存在，或处于被代理人的过失行为，或处于相对人的过失行为，或者被代理人与相对人均有过失。换言之，只有被代理人存在一定的过错，相对人相信无权代理人具有代理权才可能是“有充分的理由”。可见，双重要件说减损表见代理的适用只是一种理论上的可能。4、根据风险控制理论，将风险分配给能够控制风险的人，相对人通过代理人进行民事活动，与被代理人往往距离遥远，彼此不熟悉甚至不相识，这是传统表见代理理论才单一要件说的重要原因之一，在当时社会背景下，相对人无法采取有效措施核实代理人的代理权。被代理人是唯一可以控制代理风险的人，在这种情况下，由被代理人承担代理风险是情理之中。现代社会，通讯工具日新月异缩短了空间距离，信息的获取已变得非常容易。此时，被代理人虽能起到一定的风险控制作用，但被代理人的行为无法完全杜绝表见代理情形的出现，相对人却可以毫不费力的核实代理人的代理权及权限范围。此时再让被代理人承担无过错责任已不适应。
虽然双重要件说并不会减损表见代理的适用，出于对善意第三人利益的重视，对被代理人的过错可以采取举证责任倒置的形式，加强对善意第三人的保护。举证责任的分担在很大程度上影响这当事人实体权利的实现，被代理人无法举证证明自身的善意且无过失，就要承担不利的法律后果，而要证明自身的清白与证明他人的恶意一样困难。通过提高被代理人的举证责任来保护善意第三人的利益也许更符合表见代理制度的初衷。我国法律对表见代理制度的构成要件一直没有明确的规定，法院的司法实践中也一直回避这一问题。借鉴英美法系不容否认的代理的规定，采双重要件说更有利于被代理人利益于交易安全的平衡。
作者：罗小红
