一、问题的提出
　　
　　代理制度的产生,实现了行为主体与行为后果的分离,使民事主体的民事能力得以扩张和延伸。但是,与代理制度相伴生的表见代理现象,却不时给代理制度带来不稳定因素,对各方利益影响甚大。特别是我国《合同法》关于表见代理的规定过于原则和抽象,导致了司法实践的不稳定性。表见代理是指行为人虽然没有代理权,但因其与名义上的被代理人存在着某种关系,使相对人客观上有正当理由相信行为人有代理权,并与其进行法律行为,该法律行为的后果直接由名义上的被代理人承担的代理形式。在目前的理论和实践中,对表见代理的适用已有不当扩大的倾向,而且已经造成了较为严重的社会后果。有学者认为:“表见代理责任已经使许多企业陷入债务泥潭,成为吞噬企业资产的黑洞,威胁企业生存的隐形杀手”。因此,现实需要我们深入研究经济生活,进一步明确表见代理的构成要件。其中,本人过错是否应为表见代理的构成要件,显然是问题的关键所在。
　　
　　二、对两种观点的介绍
　　
　　我国学者在表见代理的构成要件理论上,一直存在两种近乎对立的主张:单一要件说和双重要件说。“单一要件说”即“表见代理的成立,不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失,只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形,即可成立表见代理”。亦即相对人对无权代理的发生无过错是构成表见代理的唯一特别要件,其主要表现在客观和主观两个方面:(1)客观上存在使相对人相信无权代理人有代理权的情况。(2)主观上相对人须为善意无过失。
　　“双重要件说”是基于批评“单一要件说”成长起来的。这一学说首先由著名学者尹田于1988年提出,其基本观点是,表见代理的成立必须同时具备两个条件:(1)须本人以自己的过失行为使第三人确信代理人有代理权。(2)第三人不知也不应知代理人无代理权。究竟“单一要件说”和“双重要件说”,哪个更为合理呢?笔者认为这主要是一个民法中交易安全和公平的价值冲突与选择问题,应将其置于广阔的社会经济生活的大背景中,从确认表见代理的立法宗旨与民法的基本原则方面加以分析。
　　
　　三、比较“单一要件说”与“双重要件说”
　　
　　“双重要件说”与“单一要件说”在应否以本人有过错作为表见代理的特殊构成要件这个问题上,观点截然相反,二者的分歧主要表现在以下几个方面:
　　一是表见代理制度的价值取向上。持“双重要件说”的学者认为,“单一要件说”偏重于保护交易安全和相对人的利益,而轻视本人利益,损及了公平原则。而持“单一要件说”的学者则认为,在本人与相对人对无权代理的发生均无过错的情况下,双方利益呈现二律背反的矛盾关系,如果说牺牲本人利益保护相对人利益不公平,难道反过去牺牲相对人利益以保全本人利益就一定公平吗?两种学说的针锋相对,实际上反映了二者在利益衡量和价值选择上的不同取向。
　　二是表见代理制度的适用范围上。持“单一要件说”的学者认为,如将本人过错作为表见代理的构成要件,会限缩表见代理的适用范围,从而造成对善意相对人的保护救济不利。他们认为,表见代理制度的适用范围除了由于本人的过失行为使第三人相信无权代理人具有代理权外,还包括本人和代理人之间存在特殊关系(如合伙关系、夫妻关系、父子关系)或者代理人居于特殊地位(如遗产管理人)的场合,如果将本人过错作为表见代理的构成要件,该种情况出现时,善意相对人的利益将得不到保护和救济。
　　应当说,两种学说都对表见代理制度的价值目标、本人和相对人的利益保护等问题进行了关注和研究,对于指导立法和司法实践均具有重大的理论指导意义。
四、“双重要件说”的可行性
　　
　　首先,表见代理以维护交易安全为己任。采用“双重要件说”可能会造成善意第三人得不到救济的情形,但被代理人与相对人均无过错的表见代理在理论上是存在,在实践当中几乎是不存在。为了防止相对人得不到救济的万分之一的可能而不惜造成被代理人现实的损失,这种做法也许不是错误的,但一定是非理性的。
　　其次,“单一要件说”与民法规定和精神不符。无过错责任是一种加重责任,除非法律的明文规定,否则不适用该加重责任。对表见代理制度,立法上从未明确被代理人的责任性质,因此,不能认定被代理人的无过错责任。
　　再次,“双重要件说”在理论上限制了表见代理的适用范围,在实践中并不减损表见代理的适用。在实践中,授权外观的存在,或处于被代理人的过失行为,或处于相对人的过失行为,或者被代理人与相对人均有过失。换言之,只有被代理人存在一定的过错,相对人相信无权代理人具有代理权才可能是“有充分的理由”。可见,“双重要件说”减损表见代理的适用只是一种理论上的可能。
　　
　　五、结束语
　　
　　从现行《合同法》第49条的规定看,我国立法采纳了“单一要件说”。但笔者认为:这种观点让无辜的本人在无法控制、无法预料的情况下为无权代理人的过错承担责任,既不合情理,也违背了公平原则。
　　综合来看,“双重要件说”更具合理性,因此,将本人过错作为表见代理的要件,即符合风险责任分配的标准,有利于避免无权代理的发生,又合理的保护了本人利益与相对人利益,应该是我们的最佳选择。
　　
　　参考文献:
　　[1]柳经纬.民法总论[M].福建:厦门大学出版社,2001.
　　[2]李召亮.表见代理——吞噬企业资产的黑洞[J].中国资产新闻,1997, (12).
　　[3]尹田.我国新合同法中的表见代理制度评析.现代法学,2000, (5).