四、遏制刑讯逼供的努力

　　对于刑讯逼供的危害性，基本上已经形成一种共识，本文也毋庸赘述。我国公安机关历来反对刑讯逼供，虽然曾经一度走过弯路。从九十年代以来，各地公安机关也都在为遏制刑讯逼供而努力，但在具体的方法和策略上还存在一些问题。

　　（一） 我国公安机关的努力

　　建国后，我们旗帜鲜明地反对刑讯逼供。1953 年1 月30 日，公安部一份反映有两个县公安局长刑讯逼供、违法乱纪的情况简报送呈毛泽东主席，毛主席亲自作了批示，并指示时任公安部部长的罗瑞卿同志收集关于刑讯逼供的例证，编印成册，发给各省市公安厅局长阅读，并于各省召开公安局长会议时当作教材，对全国所有公安局长进行一次教育。随后，包括16个案例和导言的《反对刑讯逼供 反对违法乱纪》小册子印发，全国公安系统内开展了反对刑讯逼供、反对违法乱纪的检查和斗争。 [39] 1956年，彭真在全国公安厅局长会议上再次强调了反对刑讯逼供，禁止肉刑。1958年，按照周恩来的指示，第九次全国公安工作会议通过《公安人员八大纪律十项注意》，明确把“不准刑讯逼供”列为纪律之一。依靠我党领导人的高瞻远瞩和公安机关的自律教育，反对刑讯逼供运动似乎已经初具成效。可惜好景不长，反右运动和文化大革命中，审判组织名存实亡，革命委员会和群众组织代行使了预审职能，讯问成为镇压异己力量的一个途径。刑讯逼供现象在当时非常严重。 [40]文革时期的专案组还总结了一些刑讯方面的经验：一人供听，二人供信，棍棒底下出材料，后半夜里出成果……并在公安机关全国性会议上加以介绍，结果流害全国。文革结束后，公安机关的工作步入正轨。但是，刑讯逼供却如影形随。根据统计，仅检察机关立案查处的刑讯逼供案件，1979年至1989年答4000多件。而1990年全国公安系统严重刑讯逼供案件发案起数和涉及干警人数分别比1989年年上升28.6％和42.5％，1991年1至9月的发案起数又与1990年同期持平，居高不下。 [41]这引起了最高公安部门的警觉。为此，公安部在92《决定》中对遏制刑讯逼供作出了如下规定：

　　各级公安机关要……结合普法教育，对干警深入进行增强法制观念、禁止刑讯逼供的教育。各公安院校和有关的培训班，要把依法办案、文明办案、严禁刑讯逼供列为教育训练的重要内容。公安部刑侦、治安和预审等部门要根据办案实际，编写实用性、针对性强的办案基本知识材料和正反两个方面的典型案例，供干警学习。有条件的要制作录像带，运用形象教育，以增强效果。新干警都必须经过办案程序、办案基本知识和严禁刑讯逼供的教育方能上岗。要在执法办案的干警中积极开展群众性的边干边学活动，认真总结交流侦查、审讯工作中好的做法，请有丰富实践经验的办案人员具体传授侦查、审讯方法，不断提高干警的办案能力和工作效率。

　　92《决定》还对如何制止刑讯逼供作出了以下部署：“整顿的重点是派出所、刑警队、治安队、收审所、拘留所、看守所和预审部门。要在深入教育、提高认识的基础上，联系本单位的实际，查出存在的问题，就事论理，议后果，论危害，并针对存在问题，采取切实有效的整改措施。对干警中发生的一般刑讯逼供行为，要通过自我检查、自我教育，自觉纠正；对造成严重后果、群众反映强烈的重大刑讯逼供案件，要领导负责，组织专人，限期查处。对问题较多、自身又不认真检查、纠正的单位，上级公安机关要帮助整顿。”由此可以把公安机关遏制刑讯逼供的主要措施纳为教育警察、整顿部门、自我检查、领导负责，这是一种通过自律来遏制刑讯逼供的路径。此项运动进行三年后，由于“刑讯逼供问题仍比较严重”，公安部又发布了《关于集中开展制止刑讯逼供专项教育整顿的通知》（以下简称95《通知》）把教育活动又提到一个更重要的地位。这次活动专门就刑讯逼供开展了分阶段式教育，并要求组织领导，“一把手亲自过问”，甚至规定于1996年3月底向公安部写出专题报告。在1996年刑事诉讼法修订后，公安部先后制定了《公安机关办理刑事案件程序规定》（1998）和《公安机关办理行政案件程序规定》（2003），对禁止刑讯逼供进行了强调。在2002年1月的全国公安厅局纪委书记会议上，公安部指示，今后省级公安机关一年内发生两件刑讯逼供，或两件滥用枪枝警械致人死亡案件，或各发生一件致人死亡案件，所在省、自治区、直辖市公安厅局长必须到公安部检讨和接受检查。 [42]在2003年，公安部在全国公安机关进行清理整顿，已将33761名不具备执法主体资格人员调离执法岗位，并清退、解聘了10940名素质较低、不适合公安工作的有关人员。 [43] 2005年，可能由于佘祥林案的触动，公安部在全国公安系统展开了群众信访接待活动，重点查处群众反映的公安民警刑讯逼供问题，据说取得了良好的效果。 [44]

　　在地方上，很多地区的公安机关，为了强调文明执法，在全省或者全市范围内实行了防范和遏制刑讯逼供的举措。例如，北京市海淀区公安分局出台了“三项措施”，为犯罪嫌疑人免费提供律师在场，对审讯过程进行全程录音或者全程录像；浙江省公安厅在浙江省公安机关留置、审查场所实行全程监控，全面实行留置措施网上报备制度；南京市公安局发布“六项责任追究规定”，规定刑讯逼供致人伤残，政委或分管政工的领导一律就地免职，刑讯逼供致人死亡，处、分县局长、支队长一律就地免职；广东省公安厅要求全省各级公安机关实行领导包案、挂案制度，今后凡是发生重大刑讯逼供案件，都必须由纪委书记亲自组织力量进行调查；2005年下半年以来，各省公安厅还开始了定期接访的大行动，重点处理刑讯逼供申诉问题……这些努力在社会上产生了很好的舆论效果，让民众看到了执法机关遏制刑讯逼供的决心。其中，有些规定倍受舆论好评。例如，浙江省公安厅发布的《浙江公安民警刑讯逼供行为的处理办法》（2003）规定：对直接参与民警和指使、授意民警刑讯逼供的领导均予以开除处分。同时，有关办案单位或发案单位的领导和主要负责人要一并承担相应的连带责任。如果刑讯逼供隐瞒不报、弄虚作假或者在查处中包庇袒护的，对有关责任人员，处理办法还根据不同情节，制定了纪律处分的具体规定。处理办法还明确规定，县（市、区）公安机关当年发生两起致人轻伤以上且情节恶劣的刑讯逼供案件，或者发生两起以上因刑讯逼供而造成冤假错案或引发重大群体性事件的，公安局主要领导应当引咎辞职或予以免职。

　　（二） 存在的问题

　　在社会学看来，一种现象之所以成为一个社会问题，除了它的严重性、持续性以及深刻性之外，还在于它的“过多的解决方案”。因为对于一个真正的社会问题，处于不同社会地位的群体会作出不同的评价，也会触动不同的利益群体，所以在解决方案上很难达成一致。 [45]

　　要真正寻找到解决问题的方案，应当首先找到问题的根源。我国刑讯逼供的最主要根源是什么？正如前文所述，是公安机关不受限制的侦查权，是讯问制度的非合理性。当然，这与侦查的条件和当前的控制犯罪任务息息相关。从制度分析的角度看，任何一种制度安排，都会对制度下的人产生不同的激励效应。过于强调侦查成效的制度设计，可能会在短期内对提高侦查人员的士气有所助益，但是长期来看却可能有很多负面影响。首先，在现有侦查条件下，对破案率寄予过高的期望，可能会促使侦查人员为达目的不择手段，造成违法取证甚至刑讯逼供。其次，过于强调侦查的结果而忽视程序，将在整个侦查机关内部造成程序虚无主义。再次，过于强调破案成效并以此作为奖惩依据，将使得各地侦查机关盲目攀比，急功近利。我国公安机关认识到这一点了吗？应该说部分认识到了。公安机关在92《决定》中就明确承认：“干警侦查、审讯能力不高，办法少，加上案件多、任务重、心情急躁，为尽快弄清案情，往往求助于刑讯逼供。”因此，在不改变现状的前提下，92《决定》和95《通知》试图通过教育整顿治理刑讯逼供的举措，可能收效甚微。因为要讯问人员通过自律，来遏制刑讯逼供的发生，有悖于“人性”。于是，整改措施中加入了很多“人性化”的手段，例如，对于一般的刑讯逼供，要“自我检查，自觉纠正”，“只要主动检查的，一律不予追究；对问题严重的，只要自己主动交代，也要从宽处理”。因此，这种运动式的教育实际上对刑讯逼供仍然采取了宽容的态度，追求的还是一种部门内的秩序。

　　在这种部门利益主导下，即使规定所谓的责任追究和领导负责制，也并不一定实现所欲的目的。例如，省级公安机关一年内发生两件刑讯逼供案件，所在省、自治区、直辖市公安厅局长必须到公安部检讨和接受检查，这种措施表面上看似决心抑制刑讯逼供的发生，但过于严苛的连带责任可能适得其反。象《浙江公安民警刑讯逼供行为的处理办法》规定的制裁措施，在形式上虽然实现了刑讯逼供责任追究制度，但其弊端也是很明显的，因为担心涉及刑讯逼供行为的连带责任，公安机关的领导可能会考虑到自己的切身利益，对于刑讯逼供的发生进行隐瞒或者包庇袒护，使得自己所管辖的区域的严重刑讯逼供案件“努力”降低到两件以下。而且，由于严重刑讯逼供案件的认定，参照了“造成冤假错案或引发重大群体性事件”这样的一个“结果正确”标准，使得刑讯逼供的正当性并没有从根源上得到打击。规定“参与刑讯逼供者开除”，在刑讯逼供的处理上是一个重要的举措。这样做的初衷是为了严肃处理违法违纪的讯问人员。然而，对于直接参与刑讯逼供致人重伤或轻伤的民警，规定仅仅给予“开除”处分，就显得处罚偏轻了，并且与我国现行《刑法》第二百四十七条、第二百三十四条的规定相矛盾。讯问人员在办案过程中的刑讯逼供，显然是一种故意的伤害他人身体行为。刑讯逼供到了致人重伤或轻伤的程度，不仅违反了有关行政管理制度，而且明显触犯了刑法，是一种违法犯罪行为。行政处罚是必要的，但不足以免除法律制裁，仅仅将其开除实际上还是放纵了刑讯逼供者。

　　信访接待可以说把部门内的遏制刑讯逼供活动向社会进行了敞开，似乎加入了群众监督的因素。但是，根据有关规定，上访人首先应按《信访条例》的规定到有管辖权的市、县（区）一级公安机关上访，信访人没有首先向市、县（区）一级公安机关上访，不能出示经过市、县（区）级公安机关出具的答复意见书的，省公安厅将转由市、县（区）级公安机关带回处理。实际上，很多的上访问题都是因为在当地司法部门得不到妥善处理，才会到上一级机关申诉，省公安厅再转由市、县（区）级公安机关“带回处理”，这对于上访人来说，未必是一个好消息。

　　笔者并不否认，上述规定的出发点是好的，但从制度层面上说，上述措施并非刑讯逼供的对症良药，因为其改革思路依然是期待通过系统内部的自律来减少刑讯逼供，仍然无法绕开部门利益。无视利益取向和人性的弱点建立的约束机制，或许播下的是“龙种”，收获的是“跳蚤”。

　　五、可能的出路和困境

　　笔者认为，遏制刑讯逼供不能做表面文章，而应当触动传统的围绕讯问的权力配置状况，改变造成刑讯逼供的情境以控制角色扮演，重新组合刑讯逼供背后的力量博弈。这种情境的改变不能满足于建立一种新的技术或者措施， [46]而需要打破讯问者与被讯问者的天然不平等状态，使得讯问朝着更加有利于理性控制讯问权的方向发展。这种改革从宏观方面讲，将涉及到司法机关的政治体制、人事体制、机构设置等复杂的问题，需要有全局性的统一部署；但是从微观方面讲，刑事诉讼法就是规范刑事侦查权力的法律规范，只要从诉讼程序上进行制度性改革，解决问题就要相对简单得多。按照这种思路，让我们审视一下正在进行或将要进行的程序改革，寻找可能的出路。笔者主要从事先预防措施和事后追究措施两个方面进行评析：

　　（一）事先预防措施

　　1、全程录音录像。该措施借鉴了英美等发达国家的先进经验，力图保障讯问的透明化和公正性，避免在完全封闭环境下造成刑讯逼 供，这实际上是从限制侦查权的角度作的制度设计。这项措施已经在浙江省公安机关、江苏省检察机关、北京市公安局海淀分局等单位实行，并在2005年底陆续扩展到全国。 [47]该措施的优点在于，强化了讯问人员在侦查过程中注意讯问方式的意识，提高了讯问过程的透明度。现在一些公安机关移送审查起诉的案卷中开始附随讯问录像，供庭审播放，以证明口供来源的合法性。这样一来，一旦发生办案人员刑讯逼供等违法违纪行为，录像不但是查处的重要证据，也是防止犯罪嫌疑人、被告人随意翻供、办案人员被诬告的有力手段。但是，如果没有司法权的介入或者监督，侦查机关自行实施的录音录像并不能完全遏制刑讯。讯问人员有可能在讯问录像开始前后阶段予以刑讯。在杜培武案中，控方提交给法庭的“审讯录像”都做得天衣无缝，没有发现刑讯逼供。因此，国外实行的录音、录像的监控制度，嫌疑人的关押与提讯分属两种不同部门，嫌疑人一旦从关押场所被提走，即开始全程录音、录像，在时间上不得有间断。该录音、录像资料一式两份，交被告人一份留存。这样才能真正使刑讯逼供有据可查。而且，还规定了侦查机关违反程序的一系列救济措施。我国现在实行的一些录音录像，实际上只是“表面文章”，很难说对于刑讯逼供的监督起什么切实作用。事实上，公安机关有权决定讯问地点，对留置人员进行刑讯逼供并不一定要在留置或审查场所进行，而是随时随地都有可能发生。考虑到重大案件侦查过程的持续性，事无巨细地录像也不是很现实，而有选择地录像则更难实现监督作用。在没有司法权力介入的前提下，目前在我国试行的留置、审查场所安装全程录像监控系统来防止刑讯逼供，所起作用有限。而且，全程录像增加了侦查成本，对硬件设施有比较高的要求，经费不足的基层公安部门实施有困难。我国基层公安机关经费投入都是各自为政，经济发展不平衡的地区不具有可比性，所以目前该措施推广也存在一定困难（除非由中央财政统一支持）。

　　2、控制讯问时间。这是从控制讯问权的角度出发作的制度设置。正如前述，我国刑事诉讼法虽然规定了传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时，但《人民警察法》规定的盘问留置的时间完全可以把刑诉法的时间限制在某种程度上“合理规避”。因此，有必要重新审视并规定切实可行的讯问时间。关于讯问时间，各国都要求逮捕或拘禁后迅速进行，而且还规定警察不能持续进行长时间讯问。例如，俄罗斯刑诉法规定，一次讯问时间不得连续超过4小时；至少间隔1小时休息或用餐后才允许继续讯问，而且一天内讯问总时间不得超过8小时。英国《1984年警察与刑事证据法》及其实施细则规定，讯问过程中，嫌疑人在任何24小时内必须允许享有连续8小时不受讯问、转移或来自警察人员打扰的休息时间。另外，美国、英国、德国、俄罗斯、日本以及我国台湾地区都规定，除非法律规定的特殊情况，讯问不得在夜间进行。我国刑事诉讼法规定的十二个小时之限，已经是新刑诉法的一大进步，问题在于没有与盘问留置的时间进行区分。留置盘问属于行政强制措施，而拘传是一种刑事强制措施，只能适用于当犯罪嫌疑人、被告人经传唤坏桨福?蛉绮痪写?缸锵右扇恕⒈桓嫒丝赡芴优芑蜃呗┫?⒌那樾巍R虼耍?Φ痹诜?芍忻魅非?至糁门涛视胄淌戮写?街植煌?那恐拼胧┑氖视锰跫?褪奔洹6?颖U匣?镜娜巳ń嵌瘸龇ⅲ??挂辜溲段剩??怯Φ绷腥胄淌滤咚戏ㄐ薅┑囊桓鲋匾?谌葜小？br>    3、改进讯问地点。这是从改变讯问情境出发作的一种制度设计。我国刑事诉讼法第九十二条规定：“对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问”，但是实践中 ，大多数未被采取强制措施的犯罪嫌疑人，还是被传唤到公安机关所在的场所进行讯问的，很少在其住所或其他地点进行。大多数的刑讯逼供案件，发生于派出所的刑警大队、办公室以及留置室。这些地点完全由公安机关掌控，具有高度封闭性。对于未被采取强制措施的犯罪嫌疑人，我国《公安机关适用继续盘问规定》规定继续盘问在公安派出所讯问室进行，但讯问是完全由公安机关控制的封闭场所，甚至连律师会见犯罪嫌疑人都有侦查人员在场。对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人，《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百四十五条规定应当立即送看守所羁押。目前我国大部分看守所提审室设施基本符合有关规定，提审者与被提审者中间设置了隔离措施。在这样的条件下，公安人员应该很难进行刑讯。但是，我国的讯问和羁押虽然分别由刑侦大队和看守所负责，但实际上是一个机关，都是公安机关。而且关押和侦查之间，各自的权利义务规定得不是很明确。所以侦查人员将犯罪嫌疑人从看守所提出来讯问并非易事，甚至在看守所进行刑讯逼供也时有发生。羁押与讯问分离、保证看守所的中立性，可能是今后需要努力的方向。

　　4、规定律师在场权。这可能是对讯问者与被讯问者“权力－权利”配置模式最大的冲击。我国现行刑事诉讼法不但限制律师在侦查初期介入，而且对律师会见当事人的权利作出种种限制，使得犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利不能很好实现。目前，海淀公安分局以及河南、甘肃三地公安机关合作已经正式启动“三项侦查讯问试验项目”，规定犯罪嫌疑人在接受公安机关第一次讯问时，可以要求律师在场。 [48]试验的实施者认为，该措施的积极意义表现在：一是律师在场对规范民警依法办案起到了一定的监督作用；二是律师在场对提高民警讯问水平和办案能力起到积极的推动作用；三是律师在场可以消除犯罪嫌疑人的恐慌心理，杜绝发生刑讯逼供，有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益；四是律师在场同样起到对民警文明执法的保护作用，避免犯罪嫌疑人在审查起诉阶段和审判阶段为逃避打击而诬陷民警和翻供。笔者对此类实验抱着有限的乐观。律师在场权是很多国家保证犯罪嫌疑人权利的必要手段，但这种做法是以非常完善的律师制度作为必要条件的。我国刑事案件中70％的案件没有辩护律师，这是一个事实。况且，在我国律师权利保障不力的情况下，我们如何保证参与的律师不会因为“生存”而屈服于违法的公安人员？在未对讯问时间更加规范之前，我们如何防止律师不会因为讯问人员的传唤而疲于奔命？此外，由于区域发展不平衡以及受制于律师资源等原因，实行律师见证讯问过程在很多地区都存在现实的障碍。何况，由于刑事辩护的风险，我国刑事案件律师辩护率逐年下降，法律援助尚且捉襟见肘，值班律师更如缘木求鱼。能在多大程度上实行配套的律师强制辩护制度，尚待观察。我国刑事诉讼法规定的律师介入时间是“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”，这项试验显然突破了刑诉法的规定，这就牵涉到了刑诉法的修改问题。一旦提到立法高度，我们似乎应该更多考虑律师在场应承担的权利义务以及其他可操作性的规定，考虑律师在为犯罪嫌疑人提供法律服务的同时是否会与侦查机关产生冲突等一些具体问题。不过可以肯定的一点是，为保障犯罪嫌疑人而设置的律师权利（如会见权、阅卷权）需要进一步强化。相较于前几项措施，设置律师在场权的制度成本相对较小，却可能带来遏制刑讯逼供方面最重大的效果和收益。

　　笔者承认一些刑事司法的国际“标准”或“准则”对于我国刑事诉讼改革的意义，但是这些普适性的制度需要一些具体的规则设计。上述措施都从某一个方面对遏制刑讯逼供的发生有着重要的意义，但只有互相配合，才可能发挥最大的功效。有人可能疑惑 ，为何上述讨论不包括被一些学者普遍推崇的沉默权？笔者一直怀疑，学界对于“沉默权”的呼吁以及某些地方对于“零口供”的迷信，到底是一种遏制刑讯逼供“釜底抽薪”之策，还是一种过于理想化的远景或为博得某种赞誉的作秀之举？在笔者看来，没有对侦查权力限制的相关背景，不注重讯问程序的公正性保障，沉默权只是一种奢侈的制度。很难想象，没有律师在场权，我们如何期望一项孤零零的沉默权来救世？如果非要提沉默权，倒不如先从改变“如实回答义务”的规定入手。因为对认罪口供的迷信和依赖，是刑讯以及变相刑讯成为获取口供的最大动因。

　　（二）事后追究措施

　　1、实行“严格体检”。该措施也是从监督讯问权的角度出发设置的，它的做法是，在看守所接收犯罪嫌疑人或者犯罪嫌疑人向检察机关、人民法院提出控诉时及时体检，从犯罪嫌疑人伤情入手倒查可能存在的刑讯逼供行为。这是一种较好的外部监督思路，很多刑讯逼供可以通过这种方式揭露。但该措施致命的缺点在于，它仅仅对于那些简单的暴力逼供，一旦刑讯翻出新花样，就明显无能为力了。例如包着棉被殴打（孙志刚案就是一例）、低压电击、不让睡觉、挠脚心、往肛门里打气等等，很多恶劣的折磨方式给犯罪嫌疑人造成巨大痛苦却很难在医学上被查出。即使是粗暴的殴打，可能也是发生在最初的侦查阶段，等到检察机关起诉或者人民法院审判时伤痕可能已经痊愈，不一定能作出明确的认定（例如戴手铐脚镣也能造成伤痕）。此外，体检时证据的保全方式以及事后的调取方式如果完全由控方所掌握的看守所或者检察机关决定，那么在证据的调查也会遭遇到相当大的困难。在杜培武案件的审理过程中，被告人向法庭陈述了侦查人员对其刑讯逼供的情况，并将手、腿和脚上的伤痕向法庭作了展示。被告人还向法庭告知自己受到刑讯逼供的情况已经驻看守所检察官验证（体检）并拍摄了照片，法庭于是责成公诉方就此调查取证。但是第二次开庭审理的时候，公诉人却称有关照片“没有找到”。 [49]所以，不给予犯罪嫌疑人保全证据的参与权，再严格的体检也会走样。在笔者看来，与其实施什么严格体检措施，不如从权力配置上下手，将羁押和讯问机关分立，即实施羁押部门与进行讯问部门相对独立，羁押部门从侦查部门分离出来保持中立，归属司法行政部门，割断羁押人员与侦查人员的利益纽带，使羁押人员有能力防止侦查人员在羁押阶段对犯罪嫌疑人进行侵害。同时，为避免地方保护主义，刑讯逼供案件应当视情况分属于各辖区重大犯罪案件，由涉案单位的上级检察机关立案侦查，而不应由现在的基层检察机关或者纪委、政法委负责侦查。

　　2、举证责任倒置的设置。这是从程序规则上改变讯问者与被讯问者地位的制度。虽然最高司法机关以及一些地区的法规规定了通过刑讯逼供取得的证据不予采信，但是刑讯逼供不是一个不证自明的问题。目前通常的做法是让侦查人员出具有关书面证言，这种与虎谋皮的方法其实是给侦查机关进行防御准备提供方便。在杜培武案件中，杜培武虽然拥有曾经遭受刑讯逼供的诸多证据，但是依然被检察机关一一化解，预先承担的举证责任使其一直处于进攻无力、防守疲软的地位。由于信息的垄断性和不对称性，让被讯问人证明刑讯逼供的存在显然难度太大。传统的“谁主张谁举证”方式让实际上处于弱势地位、无力收集证据的犯罪嫌疑人承担了过多的举证责任，对于刑讯逼供的证明往往成为一个“不可能的任务”。于是，有人建议，如果改变一下举证责任分配的规则，将举证责任转移到控方，或许情况会大大改观。 [50]按照很多国家的刑讯逼供举证责任倒置规则，如果犯罪嫌疑人在法庭上指出警察有刑讯逼供行为，那么供述的自愿性成为待证事实，控方（即警方）应负有举证责任，重新证明证据的可采性。控方如果不能通过必要的证明方法来证明口供的自愿性，所取得的证据将被排除，直接责任人也会受到处分。目前，四川省正在试点进行举证责任倒置的规则。但仅仅规定举证责任倒置，也存在一定的缺陷，那就是没有明确最初的证据保全由谁承担，证明到什么程度，同样会使侦查机关以表面上无瑕疵的证据过关。因此，该项规则必须结合证明过程必要的律师在场、身体检验、全程录像以及侦查人员出庭等措施，才能真正实现。而这一切，只有落实到刑诉法修改当中，才有意义。

　　3、非法证据排除规则。对刑讯逼供最为严厉的程序性制裁措施，莫过于非法证据排除规则。虽然我国法律和司法解释中规定了通过刑讯逼供获得的供述应当排除，但是严格意义上的非法证据排除规则并没有建立。非法证据排除规则无论在英美法系还是大陆法系国家，尽管存在绝对排除和相对排除之别，但都是以违法程度之轻重为标准，而不是以证据种类为依据。也就是说，只要是严重违法，侵犯公民基本权利而获得的证据，物证也应当排除。如果法律为此网开一面的话，机会主义者难免会以口供为线索获得相关物证。佘祥林案就是一个典型例证。只要非法证据有利用价值，刑讯逼供的动力之源就没有被切断。在确立刑讯逼供举证责任倒置的前提下，建立非法证据排除规则不仅是必要的，也是可行的。有人可能认为，非法证据排除规则可能会排除有证明力的证据，妨碍事实真相的发现，特别是在中国目前的侦查条件下，可能会对打击犯罪造成较大的障碍。其实，二十世纪以降，随着物证技术的快速发展，传统的主要依靠人证定案的时代正逐渐被科技证据时代所取代。我国也在这个变化趋势中不断进步，从口供中心主义到物证中心主义是侦查工作必须转变的方向。笔者认为，在当下的认识能力和科技条件下，人们获得证据的能力已经大大提高，依靠口供才能破案的时代在今后应该离我们渐行渐远。在诉讼民主、文明的国际大环境影响下，保障人权的呼声日隆，刑讯逼供存在的合理化基础遭到沉重打击。如果仍默许或者纵容通过刑讯逼供获得口供，来维持一定的破案率，不仅容易造成侦查人员的依赖心理，也容易引发更多的错案，造成更加难以挽回的损失。以这种短视的行为作为权宜之计，无异于“饮鸩止渴”。

　　4、完善程序性裁判。为了解决诉讼过程中是否存在刑讯逼供的争议，并且实现对刑讯逼供的惩罚，必须强调程序性裁判的概念。当前程序进行中对刑讯逼供的处理一直没有明确规则，不仅影响了诉讼程序的顺利进行，也严重伤害了当事人的程序性权利以及实体性合法权益，阻却了刑事诉讼走向法治化的进程。因此，国内有学者提出了完善程序性裁判的建议。 [51]按照这种设想，在案件进入一审之前，辩方应当就排除某一非法证据问题提出申请，审前法官就此举行专门的程序性裁判，而在法庭审理过程中，控辩双方如对某项证据的证据能力仍有争议，特别是被告人启动关于刑讯逼供的程序性申请，实体性裁判活动即告暂时中止，裁判者应举行专门的司法听证会，就此作出裁定。法官也可以主动要求控方提供证据证明证据的法律效力，被告人供述笔录可采性之举证责任由控方承担。对于裁定有异议的，可以要求上级法院重新审查。通过这种司法裁定，实际上法院确立了对于侦查行为合法性的司法审查机制，也树立了法院在诉讼程序中的权威。然而，这种制度设计的现实困难也是存在的。一方面的障碍来自于我们尚没有审前法官来对证据开示程序进行独立的裁判，另一方面也来自于审判法官的独立性不能得 到保证，公安机关和检察机关仍然会通过体制内的权力影响法院进行这种程序性裁判。而要改变历史上形成的公安机关的权力地位，并不是刑事诉讼法可以解决的。但笔者并不因此而持悲观的看法，因为如果按照前文所述加强律师在诉讼中的地位，对公安机关的侦查活动构成有力的制约和监督，达到一种力量的均衡也并不是不可能的事。

　　类似的建议我们还可以开列更多，更为丰富的国外关于遏制刑讯逼供的措施都可以作为我们改革的参考。但是，面对中国的刑讯逼供，我们不得不考虑到当下司法制度的客观环境，考虑到一些制约改革的现实因素。如果不顾及制度变迁的微观基础，急功近利地采取“休克疗法”，遏制刑讯逼供的壮举只能昙花一现；如果拘泥于个别措施的变革而忽视被刑讯逼供牵动的整个司法制度以及背后的权力结构，同样会使得这种努力泥牛入海。上述制度性改革虽然单枪匹马不足以成事，但是如果联合起来，互相配合，互相弥补，则制度的变迁仍然可以逐步实现。

　　六、结语

　　本文主要在法社会学的视角下，从公安机关切入，关注刑讯逼供最多发的侦查讯问阶段，考察了角色、情境以及社会容忍对于刑讯逼供的影响。如果说作为剧本的角色扮演是讯问人员刑讯逼供的内在基础的话，讯问程序的情境为刑讯逼供提供了广阔的舞台，而作为观众的社会民众的高容忍度，则为刑讯逼供的继续上演，提供了更深厚的社会土壤。遏制刑讯逼供，不能期待进入角色的讯问人员自我觉悟并自我矫正，而应当从改变情境和社会容忍入手，特别是在外部设立一系列的监督和控制侦查权的制度，把讯问程序纳入一个法制化的轨道，才能逐渐实现。这是本文的一个基本结论。

　　需要说明的是，本文虽然从一个现实的语境来分析刑讯逼供，也对公安机关的处境持一种有限的理解，但不管刑讯逼供在我国现实司法制度下有多少的合理性，也不管我们的讯问人员有多少的无奈，一个走向文明和法制的国家，必然不允许刑讯逼供的存在。或许，我们的社会治安以及破案率会因为刑讯逼供而保持一个体面的安全系数，或许大多数的案件并不会因为刑讯逼供而产生错误的判断和裁决，或许我们的社会能在很大程度上容忍某些刑讯逼供的存在，但是我们已经意识到并将逐渐确信，刑讯逼供损害的是作为权利主体的公民的尊严和价值，破坏的是我们孜孜以求的注重程序正义的法治秩序，毁坏的是整个国家的道德原则和法律建设进程。从这个层面上讲，遏制刑讯逼供不是我们的法治理想，而应该是我们当下的努力。

　　「注释」

　　[1]本文所提到的案例详情，限于篇幅无法一一注明，读者可以根据当事 人姓名，搜索Google信息。例如，关于“佘祥林”的信息，Google上约有283，000项结果。访问时间2005年10月18日。

　　[2]邹学忠：“试析刑讯逼供屡禁不止的原因及对策”，载《吉林公安高等专科学校学报》1994（3），页14.

　　[3]周国均：“严禁刑讯逼供若干问题探讨”，载《政法论坛》1999年第1期，页84-85.

　　[4]如公安部《印发〈关于在公安干警中继续深入开展法制教育的规划〉的通知》，公发 [1991]10号；《公安部关于坚决制止公安干警刑讯逼供的决定》，公发 [1992]6号；《关于集中开展制止刑讯逼供专项教育整顿的通知》（1995）。

　　[5]张先国：“荆门首次公开总结‘佘祥林案’”，新华网2005年7月19日新闻。

　　[ 6]崔丁文：“试析刑讯逼供屡禁不止的原因及对策”，载《中国人民公安大学学报》1998（6），页55.

　　[7]北京市公安局2000年招考刑事警察时的基本条件是大学本科以上学历。《北京晚报》2000年4月1日报道。2003年，公安机关更是从高校应届本科以上毕业生中考试录用了一万名警察。

　　[8]媒体报道，自其1991年参加工作以来，13年间破获案件820多起，其中大案450多起，抓获各类犯罪分子136名。他获得很多荣誉称号，并多次立功：先后被评为“石家庄市十大杰出卫士”、“河北省优秀警察”；三次荣立个人三等功、一次二等功、一次一等功。见赵永厚：“‘河北神探’涉嫌刑讯逼供成阶下囚”，《法制日报》2004年10月18日。

　　[9]参见《中国大百科全书（社会学卷）》，中国大百科全书出版社1991年版， 页311-312.

　　[10]这些经验性的描述是笔者通过在北京和深圳两地的社会调查和深度访谈了解到的基本情况。

　　[11]李玫瑾：《警察违法暴力心理原因分析》，载《公安大学学报》2001（1），页108.

　　[ 12]这方面的例证，笔者曾听几位法学院毕业的同窗谈起他们当年在地方公安局派出所实习的经历，本来一直对于“公安打人”是深恶痛绝的，但在实习一段时间以后，发现对于那些不老实的“坏人”，总有打人的冲动。

　　[13] [美] 理查德？格里格、菲利普？津巴多：《心理学与生活》，王垒等译，人民邮电出版社2003年版，页481-482.

　　[14]同上，第482页。

　　[15]以未受过良好教育、收入低下、社会地位不高的农民群体为例，笔者调查的近百个刑讯逼供样本中，被讯问者是农民的占了大约90％以上。另外一个例证是，2005年朝阳法院审结的3000多件刑事案件中，流动人口犯罪占了7成。这些流动人口大多年纪轻、学历低，无固定职业及住所。见《法制日报》2006年2月21日报道。

　　[16]对各国讯问程序的具体描述，参看徐美君：《侦查讯问程序正当性研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，页34-38.

　　[ 17]徐立根主编：《侦查学》，中国人民大学出版社1991年版，页151.

　　[18]中央电视台《社会记录》栏目：“对话佘祥林：狱中的11年”，中央电视台新闻频道2005年4月11日播出。

　　[19]这并不违背法律规定。《刑事诉讼法》规定讯问的时候，侦查人员不得少于二人，但没有规定讯问人数的上限，因此车轮战术至少在法律层面上是允许的。

　　[20]《警察法》第九条规定，对被盘问人的留置时间自带至公安机关之时起不超过二十四小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至四十八小时。但实践中，经常是在四十八小时后补办手续。

　　[21]司正义：“反对刑讯的理由”，东方法网（//www.dffy.com）2005年2月24日文章。

　　[22]《内蒙古一警察设私刑为捞钱》，《西安晚报》2004年2月4日第6版报道。

　　[ 23]例如，在胥敬祥案中，某警察用手枪敲胥的头说：“再不承认就一枪打死你，就说你跳楼逃跑被打死了。” 杨思远、王亦君：“从判刑16年到无罪释放 一个公民的13年噩梦生涯”，《中国青年报》2005年5月10日报道；佘祥林也曾对记者说，有个警察还用枪顶着他的胸膛，说如果不招的话完全可以以抢夺枪支为由把他毙了。参见吴学军：“湖北京山杀妻错案：当事人服刑11年后无罪释放”，《新京报》2005年4月4日报道。

　　[24]如，承办杜培武案的三名警察，破案后立即立功授奖；佘祥林案件专案组中，几乎所有成员均有不同程度的升职。

　　[25]参见中国警察论坛（//policeman.ok100.net）2003年8月8日帖，2005年9月15日访问。

　　[26]有些地方的公安系统甚至以破案率排定各公安机关的座次，并凭此论功行赏。如河南省公安厅明确规定：从2005年起，对每年命案攻坚成绩位于全省前六名的省辖市公安局给予奖励，给主要领导、分管领导记功并通令嘉奖；连续两年位于全省后三名且命案破案率低于90%的省辖市公安局，主要领导要到省公安厅说明情况；连续三年位于后三名且命案破案率低于90%的，要采取适当的组织措施。对每年度命案全破的县级公安机关，省公安厅给予奖励；命案破案率低于90%的，取消全省、全国优秀公安局评先资格。见李红汛：“省公安厅：命案侦破率低于90% 取消评先资格”，《大河报》2005年1月31日报道。

　　[27]“湖北武昌警方推出‘命案招标’破案与利益挂钩”，《中国青年报》2002年9月16日报道。

　　[ 28]例如，深圳市罗湖区2004年11月开展年底破案冲刺行动，提出“奋战50天，以命案破案攻坚为龙头，全面完成今年的各项任务”。在冲刺行动中，每破一宗命案，罗湖公安分局均给予1万至5万元不等的奖励，为此该分局共拿出100万元作为命案破案的专项费用。见《广州日报》2004年11月8日报道。

　　[29]更有甚者，吉林市清河派出所所长为了完成当年年度办案指标，竟然弄虚作假，让“线人”花钱从市场上“雇”来13名民工充当“犯罪嫌疑人”，待他们蹲完3天拘留后，再把钱付给他们。见《城市晚报》2005年3月1日报道

　　[30]功利主义并不是完全贬义的，作为一种与古典社会契约论相对立的学说，从边沁到休谟，功利主义意在为国家制度和社会政策的合法性提供一种新的、实在的基础，以增进整个社会的利益与福祉。未造成冤案或者严重后果的刑讯逼供被忽视，很大程度上是功利主义的道德评价在起着作用。

　　[31]这个规定与1979年刑事诉讼法相比，其实并无修改之处。

　　[32]国外采取非法证据规则的国家，即使是相对排除原则的国家，通常是也以违法程度作区分，即对于一般轻微违法行为所取得的“毒树之果”不予一概排除，但对于因刑讯逼供所取得的“毒树之果”则仍然一概排除， 没有例外。

　　[33]参见关于刑法规范解释的通行教材，如高铭暄：《刑法学》，北京大学出版社1998年版，页420-421；张明楷： 《刑法学》，法律出版社1997年版，页751-753.

　　[34]正义：《反对刑讯的理由》，//www.dffy.com（东方法网）2005年2月24日。

　　[35]参见“恶棍警察非法拘禁刑讯逼供 三次受处分竟能升职”，2004年2月2日新华网。

　　[36]参见张清兰、杭翠兰：《查办刑讯逼供案件的体会》，载《人民检察》1994年第3期，第30页。

　　[37]喻劲猛：《云南：七天可查清的刑讯逼供案查了一年多》，《中国青年报》2005年7月9日。

　　[38]陈瑞华主编：《未决羁押制度的实证研究》，北京大学出版社2004年版，页401－403.

　　[39]这本小册子于1953 年11 月出版后，1962 年6 月再版，1963 年2 月又出了第三版。具体内容参见王仲方：《反对刑讯逼供反对违法乱纪 ———纪念毛主席指示印发“双反”教材45 周年》，载《人民公安》1998年第11期。

　　[40]详见陈云生：《反酷刑》，科学文献出版社2000年版，页119-122.

　　[41]《公安部关于坚决制止公安干警刑讯逼供的决定》（公发 [1992]6号）。

　　[42] “中国警方专项整治刑讯逼供及民警涉黑等问题”，中国新闻网2002年1月31日。

　　[43] “公安部清理不合格执法人员：3万警察卷铺盖”，中国驻美大使馆首页，2004年1月7日报道。

　　[44] “周永康称公安机关接访要实现人人受到局长接待”，中国新闻网2005年7月22日。

　　[ 45]在社会学视野下，所谓的社会问题，有四个要素，即“它们对个人或社会造成物质或精神损害、它们触犯了一些权力集团的价值标准、它们持续很长时间、针对它们的解决方案多样并难以达成一致”。参见 [美]文森特？帕里罗：《当代社会问题》，周兵等译，华夏出版社2002年版，页6-7.

　　[46]苏力先生在《窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题》（《中国社会科学》2005年第2期）一文中，虽然指出了传统司法中证据获取能力的局限性，但他对于当今科技进步带来的变化过于乐观，认为科技的发展可以解决刑讯逼供，对此判断笔者不敢苟同。正如本文所指出的，技术改进也需要制度的配套，需要对操作技术的人进行制约。

　　[47]最高检在2005年9月确立的计划是2005年年底全国检察院实行全程同步录音，2006年年底实行全程同步录像。

　　[48]翟惠敏：《一项可能有效杜绝刑讯逼供的制度尝试——“见证”讯问》，《法制日报》2005年5月23日、24日。

　　[49]陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，页125.

　　[ 50]参见吴丹红、杨雅妮：《刑讯逼供案的举证责任》，载《法律适用》2003年第7期。

　　[51]陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，页295-359.

　　吴丹红